Система римского права. Общая часть Дормидонтов Г.Ф., Казань, 1910

(I.2.1) Понятие права Обозначению общего понятия права— во всем множестве предполагаемых оттенков и соотношений —служило латинское слово jus, имеющее древнейшее, еще индоарийское происхождение. В исходном, филологическом значении этого слова (посредством чего выражается и общее духовное представление национальной культуры о той или иной категории) отсутствует какое-либо сопряжение с представлением о справедливом, подобно тому как в аналогичное русское слово «право» имманентно вошло понятие «правоты», «правды». Изначальное представление о праве в римском юридическом обиходе было лишено оттенка морального долженствования, право полагается только как надындивидуальная данность — и это воплотилось во всей системе категорий, связываемых с общим понятием права. Понятие права, jus, имело чисто социальную наполненность. В этом отношении римляне противопоставляли fas как установление божественного происхождения и jus как установление человеческого общежития. Первое представляет собой род священного, единожды и навсегда в неизменном виде установленного права, переданного людям в виде общих заветов для неукоснительного следования, не подверженного сомнению и лукавому истолкованию, гарантированного Божественным возмездием; благодетельность предначертаний и требований fas следует из презумпции его неумолимой гуманности. Fas определяет собою как бы внешние рамки существования общины (святость гостеприимства, соблюдение междуобщинных и международных договоров, статус главы рода или общины), и санкцией за его нарушения следует изгнание из общины или «предание воле богов». Jus — это внутреннее право общины, формируется оно общественным согласием без всякого участия высших сил, и его обязательность основывается либо на целесообразности следования предписанному, либо на властной принудительности. Fas lex divina, jus lex humana est. Этимология слова jus, которая бы позволила точнее характеризовать понятие о праве, краеугольное для римской юридической культуры, не ясна. Ближайшие сопоставления, которые принято делать, сводятся к аналогиям c jussum (приказ, повеление) и с именем верховного божества римского языческого пантеона Jupiter; и в первом и во втором случае единственной характеристикой исходного понятия о праве становится властная обязательность, опирающаяся на подчинение силе. Понятие права в римской юридической культуре имело много разных сопряжений. Правом могли обозначаться правила общежития в отличие от нравов и обычаев. Право могло означать определенное общественное или государственное состояние — в отличие от бесправия. Наконец, право могло сливаться с более общим понятием правопорядка вообще. Тем же словом могла обозначаться совокупность норм, отличающаяся по своему источнику: право божественное — право человеческое; по своему формальному характеру: право писаное — право неписаное; по историческому значению: право новое — право древнее. Jus обозначало и субъективное право: право кого-либо на выражение воли, на завещание, на вещь, или даже более узко — на отказ от опекуна. Несмотря на множественность своих значений, для того чтобы быть рассматриваемым в качестве юридического права, т.е. функционирующего в сфере регулирования юридических отношений, помимо властной принудительности, право должно отвечать некоторым основным критериям. Право может иметь субъективное происхождение, но не субъективное, чисто индивидуальное содержание. В нем должна присутствовать общечеловеческая целесообразность: «Права установлены не для единой персоны, но для общего значения». Затем, право должно предоставлять своего рода меру общественного согласия относительно тех или иных вопросов общежития: «Все право введено соглашением, или установлено необходимостью, или закреплено обычаем». Это, следуя римскому классическому юристу Модестину, своего рода общественные источники права, и наличие конкретного происхождения (из определенного и принятого традицией источника) является необходимой чертой для него. Наконец позднейшее историческое воздействие на понимание права античной философии стоицизма включила в содержание права ценностные представления: «Предписания права суть следующие: честно жить не оскорблять другого, воздавать каждому должное». Главным критерием собственно юридического права (в отличие от отвлеченных понятий - естественное право, божественное право кулачное право и т. п.) является его выраженность в конкретных юридических нормах, представляющих как форму существования права так и преобладающий вид его жизненного применения в юридической практике

Юридическая норма (norma agendi) составляет выражение правовой воли субъекта управомоченного на это всем данным сообществом или народом; поэтому она называлась объективным правом в отличие от индивидуального потенциального правомочия, или субъективного права. Формирование таких норм сводится обыкновенно к нескольким наиболее общим историческим понятиям или историко-логическим процедурам.
Юридическая норма может быть (1) непосредственно установлена предписанием источника, имеющего правовую силу - обычая закона, судебной практики; такая норма, как правило, определенна и однозначна. Норма может быть (2) установлена путем истолкования общих или конкретных предписаний источника права, причем это истолкование должно подчиняться определенным выработанным правилам. Истолкование может быть легальным или доктринальным; первое есть разъяснение нормы с помощью конкретных норм, почерпнутых из того же или родственного правового источника — того же закона, того же постановления суда и т.д. Легальное толкование имеет силу, равную собственно истолковываемой норме, поскольку в строгом смысле, при соблюдении полноты и логических правил, не создает ничего нового. Доктринальное истолкование - это разъяснение нормы на основании общего понимания слов (тогда оно специально называется грамматическое истолкование) или обстоятельств существования закона (логическое истолкование). Для полного и правильного представления о качестве юридической нормы римская правовая культура требовала всеобъемлющего истолкования: «Знать законы — это не придерживаться их слов, но силы и значения». По своим формальным последствиям истолкование могло быть распространительным, когда норма переносилась на такие отношения, которые буквально этим правовым источником не предусматривались, но были бы предусмотрены, если бы правообразователь их коснулся, и ограничительным, когда исполнение некоторых условий предельно сужало действие истолковываемой нормы. Наконец, юридическая норма может быть выпилена (3) путем аналогии, т.е. распространения действия родственных норм на основании тождества правовых начал. Не все юридические случаи могли быть предусмотрены конкретными распоряжениями источников права, и если принцип решения таких дел ясен, то ничто не должно останавливать от решения по существу, применяя или аналогию конкретной нормы, или общего предписания права: Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio.
В отношении качественной классификации юридических норм наиболее важными следует признать следующие: по характеру, по правосодержанию и по объему правового действия.
По характеру юридические нормы могут воплощать строгое право (jus strictum) или справедливое право (jus aequum et bonum). Первые формируются точным предписанием источника права как в отношении объема, так и в отношении объекта и обстоятельств юридического действия, не допускают отклонений при их применении, жестки и неизменны. Вторые формируются указанием источника права на общий принцип юридического решения ситуации, допускают отклонения в зависимости от обстоятельств, личности участников правонарушения. «Справедливое право» представляет более высокую ступень правотворчества, хотя и значительно осложняющее юридическую практику, требующее более совершенной юриспруденции. Неумолимое применение «строгого права» вызывало в римской правовой культуре осуждение, поскольку подразумевалось, что нормы права существуют не сами по себе, а для целей человеческого общества. Выражением этого отношения стала поговорка Summum jus summa injuria.
По своему правовому содержанию юридические нормы могут представлять принудительное право (jus cogens) и разрешительное, или дозволительное, право (jus dispositum). Смысл правового предписания римское право усматривало в том, чтобы «повелевать, запрещать, разрешать, наказывать». Принудительные нормы не допускают свободного усмотрения участников правовых отношений, они требуют только предписанного поведения, не могут изменяться по усмотрению участников правоотношений. Таковы в большинстве нормы, на которых основываются отношения граждан и государства, а также отдельные институты гражданской жизни общественной значимости (брак, воспитание детей следование нормам нравственности и т.д.). Принудительные нормы в свою очередь подразделяются на повелительные, или предписующие, которые однозначно указывают на содержание должного правового поведения — например, обязанность воспитывать собственных детей, и на запретительные, которые указывают на осуждаемое правовое поведение (безразлично прямым ли нарушением или «всего лишь» в обход закона) и, как правило, подразумевают наказание за эти нарушения — таковы все предписания уголовного права. Дозволительные нормы предоставляют участникам правоотношений, подразумевая их равноправными и равнозначными, возможность самим определить форму реализации дозволенного правового поведения. Большинство норм, регулирующих отношения по поводу имуществ, сделок и т.п., относятся к диспозитивным. Причем конкретный вид самих этих норм и создается, как правило, путем свободного исторического выбора гражданского оборота.
По объему правового действия юридические нормы подразделяются на право общее (jus generale) и право исключительное, или специальное (jus speciale). Общее право выражает общий смысл источника права по поводу регуляции того или иного вопроса правоотношений, эта нормы применяются всегда, если нет прямого указания на особенности юридической оценки рассматриваемых обстоятельств применительно к тем или другим условиям. Общее право может представать в виде двух категорий: права обыкновенного (jus commune), заключающего всеобще принятые положения, или права особенного (jus singulare), которым организуются допускаемые общими рамками правовой регуляции отступления или отклонения от однозначных общих принципов. Нормы особенного права формировались отступлениями ввиду какой-либо общественной пользы, в их основе предполагалась справедливость, которой нужно руководствоваться. В силу такого характера особенные нормы могут действовать только в пределах первоначально отрегулированного с их помощью отношения, они ни в коем случае не могут становиться источником аналогии права, подлежат только ограниченному истолкованию. Особенные нормы выражают, как правило, некоторую юридическую льготу (например, для женщин извинительным подразумевалось незнание законов) или же пережитки старых юридических конструкций. Право исключительное представляло изъятие из действия общих законов, установленное в порядке привилегии и строго индивидуально (правовые привилегии лицу, не переходящие по наследству; особый статус имущества или иной собственности; привилегии по правооснованию, например, первого кредитора на первоочередность в удовлетворении долга). Привилегии, как и нормы особенного права, не могут быть объектом аналогии и расширительного толкования. Подразумевалось также, что исключительное право может нести с собой как выгоды для участника правоотношения, так и обременения и даже прямую невыгодность (подразделение на благоприятные и так называемые одиозные привилегии).
Юридические нормы, кроме того, могли различаться по времени действия (только на будущее время или с подразумением обратной их силы), по территории (общегосударственные, местные, экстерриториальные), по порядку прекращения действия (изначально временные нормы, возобновляемые, подразумеваемые отмененными с принятием новых по данному поводу, с обязательной прямой отменой и т.д.). Эти последние классификации получили наибольшее развитие только применительно к нормам закона и в тесной связи с общим качеством закона по римскому праву.