Общая теория права: традиционный (аналитический) аспект

ТЕОРИЯ ПРАВА

Глава первая. Теория права. Уровни

Общая теория права: традиционный (аналитический) аспект

Позитивная теория и нормативизм.

Логика права как предмет правовой теории

глава вторая. Право и цивилизация

На подступах к праву

Рубеж

Право: предистория и история

Право — явление цивилизации

глава третья. Право – институционное образование

Реальность права

Право и закон

Основные характеристики права как институционного образования

Нормативность права: обобщенные положения, концептуальные подходы

Позитивное право и субъективная сторона правовой действительности

глава четвертая. Грани права

Многогранность права

Догма права: основные черты

Другие грани права

Ступени "восхождения" и исторические эпохи права

глава пятая. Право – регулятор

О праве как регуляторе

Право и государство

Право и мораль

Право: инструментальная и собственная ценность

глава шестая. Правовое регулирование и логика права

Категории, выражающие новый подход к праву

Механизм правового регулирования

Типы и модели правового регулирования

О логике права

Глава первая. ТЕОРИЯ ПРАВА. УРОВНИ

1. Правоведение как специальная отрасль гуманитарных знаний. Знания о праве — это общественная (гуманитарная) наука, посвященная — как и иные сферы гуманитарных знаний — явлениям общественной жизни людей.

Но правоведение — общественная (гуманитарная) наука специальная. Ее своеобразие как специальной науки заключается в том, что она изначально стала складываться и состоялась как отрасль прикладных знаний. Как и иные специальные отрасли знаний, столь же исторически изначальные, относящиеся к первичным пластам познавательно-прикладной культуры, историческим основам прикладных наук (медицина, обобщенный опыт и навыков ремесел, техники), правовые знания на первых порах имели и в немалой степени сохранили в последующем преимущественно технико-прикладной характер, когда их социальные и гуманистические особенности не всегда должным образом проявляются и фиксируются. Хотя нужно сразу же взять на заметку и то, что со времен античности сам феномен права уже в иной плоскости познавательной культуры и духовной жизни вошел в орбиту религиозных представлений, этики, светской философии.

Своеобразие правоведения как специальной науки во многом объясняется тем, что само позитивное право в практических делах и отношениях выступает в виде объективированных юридических реалий. — догмы права (к тому же — и это крайне важно — имеющей характер логической системы). И отсюда в силу потребностей жизни исторически получилось так, что догма права сразу же стала фактической основой правовых знаний, исконным предметом юридической науки.

Изучение в практических целях догмы права, получившей позже название аналитической юриспруденции, представляет собой атомистическую проработку фрагментов правовых реалий и осуществляется путем обобщений получаемых аналитическим путем данных (выработки понятий, категорий) на основе текстов законов и иных нормативных актов, судебных решений, сложных юридических дел (казусов), других реальных фактов правовой жизни. Такого рода обобщения юридических реалий выражается в толковании юридических положений, классификации юридических норм, правовых документов, юридических фактов, нахождении заложенных в них юридических конструкций, принципов, смыслового значения юридической терминологии, и в итоге — в выработке на основе обобщаемого правового материала определений, сравнительных характеристик, классификаций.

В результате аналитической проработки материала, если она достаточно квалифицирована, раскрывается детализированная юридическая картина законодательства, практики его применения, обнажается их юридическое содержание, отрабатываются наиболее целесообразные приемы и формы юридических действий. Это позволяет полно и точно рассматривать с юридической стороны жизненные ситуации, конфликты, формулировать правовые выводы о фактах действительности, выносить юридически отработанные судебные решения, составлять другие юридические документы, вести правовое обучение, давать юридические консультации, осуществлять правовое просвещение населения..

От степени развития аналитической юриспруденции во многом зависят качество и эффективность юридической работы, а также юридическое совершенство законодательства и уровень профессиональной подготовки специалистов в области юридических знаний и практики, юристов. Выработанные в результате аналитических исследований обобщения, определения, сравнительные характеристики, классификации нередко воспринимаются законодателем, переносятся в законы, особенно в кодексы, иные кодифицированные акты. И это не только в полной мере сообразуется с особенностями позитивного права как логической системы, но является источником и фактором дальнейшего развития этих особенностей, превращения при соответствующих условиях позитивного права той или иной страны в логически развитое, стройное, в чем-то даже логически "законченное", структурированное нормативное образование. Сам характер многих национальных юридических систем континентальной Европы, сложная и одновременно строгая архитектоника их строения (деления на взаимосвязанные отрасли и институты) довольно наглядно демонстрирует указанные логические особенности позитивного права.

Значение римского частного права как шедевра мировой культуры [1.2.1.]1 объясняется именно тем, что в Древнем Риме на основе частного права получила высокое развитие (в чем-то уникальное и непревзойденное) именно аналитическая юриспруденция. Ее достижения раскрылись в самой материи позитивного права, и позже, уже после своего расцвета, были отражены в Кодексе Юстиниана (VI в. н. э.). Любопытно, что в Древнем Риме, реальная правовая жизнь которого строилась в значительной степени на решении конкретных жизненных ситуаций (прецедентов), достижения аналитической юриспруденции концентрировались в основном непосредственно в практической работе юристов, в вырабатываемых ими правовых принципах, в формулах, конструкциях, институтах, отличающихся предельной логической завершенностью, строгостью, точностью. А это в общем-то и формировало историческую и логическую почву для всей последующей аналитической юриспруденции.

Достижения аналитической юриспруденции Рима, получившие в Кодексе Юстиниана суммированное законодательное закрепление, еще в более позднее время, через столетия, послужили основой для аналитической работы средневековых юристов-толкователей (глоссаторов и постглоссаторов) и затем, уже современную эпоху нашли обобщенное выражение в законодательных системах, в особенности романо-германского права, и стали основой для дальнейшего широкого развертывания юридико-аналитических проработок, необходимых для нужд практики, законодательства и правового обучения, а также — основой крупных научных исследований (характерных для правоведения Германии и России XIX — начала ХХ вв.).

Отмечая необходимый, прагматически оправданный характер и достоинства теории позитивного права (юридической догматики), надо вместе с тем иметь ввиду, что тут возможны и издержки, теневые стороны, выражающиеся в крайнем формализме, кажущейся или действительной, не всегда оправданной юридической усложненности правовых построений, а отсюда — усложненности или изощренности законодательства, юридической практики и специального образования, другими крайностями, навеянными догматическими разработками в аналитическом правоведении. Такого рода издержки и теневые стороны научного освоения юридической догматики, получившие при некоторых исторических условиях гипертрофированное выражение в практике научных исследований и в преподавании, подчас заслоняли, необходимый, прагматически оправданный характер и достоинства позитивной теории, а также послужили известной предпосылкой для искаженных о ней представлений, для недоброй славы "юридической догматики" вообще.

В качестве дополнения к аналитической юриспруденции (а на почве англосаксонского общего, особенно — американского права — ее известной альтернативы) выступила, наряду с идеологией "правового реализма", социология права. Несколько подробнее об этом направлении практического правоведения – дальше.

2. Источники обобщений. Обобщения, которые выражают первичные, исходные знания о праве, его догме, выражаются в таких понятиях, как "сделка", "правонарушение", "исполнение", "юридический акт", "решение", "доказательство" и т.д.

Понятия, характеризующих догму права, по большей части конкретизированы, носят атомистический характер, посвящены строго определенным правовым "атомам", фрагментам правовых реалий — институтам, группам юридических дел. Они вырабатываются по сферам, отраслям права, с которыми "имеет дело" юридическая практика, законодательство. А это влечет за собой формирование отдельных отраслей юридической науки — отраслевых позитивных теорий. Таких, как науки уголовного права, судебного права, процессуальной деятельности, гражданского права. Одной из исторически первых книг, посвященных обобщениям отраслевым знаниям (по гражданскому праву), стал древнеримский учебник Гая, включенный в Кодекс Юстиниана.

Вместе с тем с развитием правовых знаний со временем потребовалось возведение обобщений (понятий) о праве на более высокую ступень — формирование о б щ е й теории права, которая свела бы воедино общезначимые, повторяющиеся в отраслевых науках общие положения о законе, праве, правоотношениях, юридических фактах и т.д. Появление такого направления в юридической науке связано с именами Бентама и, в особенности, — Д.Остина, с его книгой "Чтения по юриспруденции" (1832 г.)1.

Таким образом, общая теория права, отвечающая потребностям юридической практики, законодательства, правового обучения, предстала в качестве "выведенных за скобки" данных отраслевых юридических наук. При этом довольно отчетливо обозначились, во-первых, отраслевые источники такого рода общетеоретических (на уровне догмы права) обобщений, а во вторых, основные сегменты юридической догмы — ее анатомия, внешние формы, элементы, характеризующие бытие и реализацию права.

Источником данных для понятий, раскрывающих такого рода атомистических взгляд — "анатомию" права, его детализированные особенности (юридические нормы, субъективные права и обязанности, их разновидности, юридические факты и др.), стала в основном частное право, гражданское законодательство и практика его применения.

Данные публичного права, в том числе — конституционное административное, выступили в качестве одного из основных "поставщиков" материалов о внешних формах позитивного права — законах, иных нормативных документах, юридической техники. Из сферы уголовного и административного права общая теория права восприняла, наряду с рядом других данных, категории ответственности и вины.

Наконец, на основе данных процессуального права во многом формулируются общетеоретические понятия, посвященные действию права, его реализации, применению и, что особо существенно, — правосудию, процессуальным формам, правовым гарантиям.

Весьма важно, что именно на уровне общей теории права, оказалось возможным свести воедино этот "выведенный за скобки" разнородный по своим источникам юридический материал, придать ему целостность предмета единой науки, увидеть его общеюридическую значимость и вместе с тем — очертить исконный предмет юридической науки во всех его сторонах, его дифференциацию по трем направлениям, характеризующих догму права, — детализированное строение права, его внешние формы и его действие.

В первой части настоящей книги как только логика изложения подвела нас к необходимости перейти от "впечатлений" о праве к правовым понятия, их краткое освещение представляло собой ничто иное как изложенные в самом простом, элементарном виде (таком, когда материал дается для юридически неосведомленного читателя) положения общей теории права по вопросам догмы права. И освещение этого материала проходило по указанным выше трем рубрикам: "нормы права и правоотношения", "законы", "действие права".

Примечательно: чем в ходе развития науки выше становился уровень общетеоретических обобщений, тем с большей определенностью раскрывались особенности позитивного права как логической системы {1.2.5.}. Наиболее наглядно эти особенности проявились в разнообразных классификациях юридических норм, правоотношений, юридических фактов, которые со времен разработок древнеримских юристов (и, пожалуй, в не меньшей мере в разработках юристов-аналитиков XIX в.) поражают свое стройностью, логическим совершенством, законченностью.

Обобщения правового материала наиболее высокого уровня выразились в аналитической юриспруденции в выработки понятий публичного и частного права и таких дефиниций права, которые ориентированы на то, чтобы выполнять прагматическую, юридически значимую функцию — быть критерием правомерного и неправомерного поведения со всеми вытекающими отсюда выводами, касающимися возможности наступления тех или иных юридически обязательных последствий.

3. Аналитическая юриспруденция — прошлое, настоящее, будущее. Аналитическая юриспруденция порой рассматривается как юридические знания "вчерашнего дня".

В новейшее время во многом на фоне развития философии права и правовой социологии, их растущей респектабельности в отношении аналитического правоведения окрепло мнение как о дисциплине низшего сорта, как о всего лишь юридической догматике (с приданием негативного звучания слову "догма"), юридическом позитивизме, для которого якобы органически характерны схоластика, спекулятивные построения, игра в понятия.

Действительно, такие отрицательные черты и крайности при аналитическом подходе, как уже отмечалось, существуют, и возможность их проявления увеличивается в определенной политической и социокультурной обстановке (в основном тогда, когда результаты юридико-аналитических исследований не реализуются в жизни, а наука как бы "уходит в себя"). Но это — именно отрицательные черты и крайности. Они существуют в любой сфере знаний и они не должны умалять практического и научного значения аналитической юриспруденции. Тем более, что и здесь на современной философской основе открываются весьма перспективные направления постижения весьма основательных глубин правовой материи.

По рассматриваемому вопросу необходимо еще раз обратить внимание на то, что правоведение на уровне аналитической юриспруденции (юридической догматики, юридического позитивизма) — одна из первых в истории специальная общественная (гуманитарная) наука, способная глубоко и тонко влиять на законодательство, на совершенствование содержащихся в нем интеллектуальных элементов, на практическую деятельность, на развитие других отраслей науки и культуры и на определенном уровне своего развития превратившаяся в высокое юридическое искусство (один из первых русских правоведов З. Горюшкин так и называл ее — "законоискусством"). Практически значимый потенциал аналитического правоведения значительно возрастает в связи с развитием общей теории права, когда определения, сравнительные характеристики и классификации основных правовых явлений разрабатываются и утверждаются в науке и юридической практике в отношении всех отраслей позитивного права.

Более того, научные данные, вырабатываемые аналитической юриспруденцией и сводимые воедино общей теорией права, — не толь первичная, но и базовая, фундаментальная основа всего комплекса юридических знаний, не имеющая альтернативы. Общая теория права сосредоточивает тот исходный и специфический для всего правоведения материал и ориентиры практической и научной значимости, которые являются начальной данностью и не имеющим замены "строительным материалом" для всего правоведения и без которых юридическая наука теряет свою специфику как особая и самостоятельная область человеческих знаний.

Конечно, чем выше уровень общетеоретических обобщений, тем значительней потребности и возможности использования неюридических данных высокого науковедческого профиля — философии, истории, специальных философских, этических и иных гуманитарных учений, других общенаучных данных, словом, данных из иной — нежели правоведение — плоскости познавательной культуры и духовной жизни. Порой возникает даже иллюзия, что возможно конструирование юридических понятий чуть ли ни исключительно на основе такого рода общенаучного материала высокого науковедческого ранга. Но утрата связи с "живой жизнью" правовой действительности, которая — как это ни парадоксально — выражена как раз в догме права, в данных аналитической юриспруденции и наиболее полно в ее "итоговом" подразделении — общей теории права, оборачивается тем, что сконструированные таким образом "юридические понятия" приобретают сугубо умозрительный характер.

Таким образом, есть основания утверждать: пока существует правоведение как особая высокозначимая отрасль специальных человеческих знаний, ее твердой и неизменной основой — и по потребностям практической жизни и по потребностям самой науки — останется аналитическая юриспруденция (юридическая догма, юридический позитивизм).

И если по рассматриваемому вопросу уместно сравнение с математикой (а оно вполне уместно: соотношения на уровне догмы права имеют строго логический, математический характер), то данные аналитической юриспруденции — это и есть арифметика и во многом алгебра в области правовых знаний. И точно также, как высшая математика в самых высоких своих значениях имеет твердую опору в своей первооснове — арифметике и алгебре, самые высокие, утонченные выводы в юридической науки не могут оторваться от своей исходной научной первоосновы — своей единственной юридической реалии, самой материи права.

Надо добавить в этой связи и то, что в самом фокусе высокого профессионализма и высокой образованности правоведа, выраженной в правовой культуре и в юридическим мышлении, находятся строгие и точные данные математического порядка, вырабатываемые аналитической юриспруденцией и сосредоточенные в общей теорией права в ее традиционном, аналитическом значении. Освоение этих данных предполагает прежде всего овладение исходным юридическим понятийным аппаратом, юридической лексикой, правовыми формулами, которые входят в "плоть и кровь" правоведа-профессионала и которые, помимо всего иного, служат необходимой ступенькой к пониманию логики права, к постижению его глубин и "тайн", его смысла, миссии и предназначения в жизни людей1.

4. Ответвления. К аналитическому правоведению примыкает ряд ответвлений правоведения, отраслей юридических знаний. Среди них заметное место в общем комплексе юридических наук заняли история права и сравнительное правоведение.

Не вдаваясь в подробные характеристики рассматриваемых отраслей знаний (это — особые обширные темы, далеко отстоящие от содержания данной работы) необходимо сказать лишь вот о чем.

В ходе углубленного анализа правового материала возникает необходимость сопоставить действующие нормы с теми, которые существовали в прошлом и существуют сейчас в других странах, попытаться увидеть тенденции правового развития, его специфику в зависимости от особых исторических и социальных условий.

В этой связи и складываются историко-правовые науки, а также своеобразная область юридических знаний — сравнительное правоведение (компаративистика).

Впрочем, тут уже в аналитические проработки вовлекается значительный неюридический — исторический и социологический1 — материал. В целом же по принятым научным рубрикациям и история права, и сравнительное правоведение остается в области аналитической юриспруденции или во всяком случае — в орбите ее тяготения.

5. Социология права. Потребности жизни, законодательства, юридической практики вызвали к жизни социологию права — сферу знаний, которая вслед за аналитической юриспруденцией, также относится к прагматике юриспруденции — к практическому стороне изучения права.

Значительно распространены социологические методы в англосаксонском, и прежде всего американском, праве. Это объясняется не только интенсивным развитием в странах Запада социологии, ориентированной главным образом на практически значимые результаты, но и во многом юридическими особенностями самого англосаксонского общего права, выраженного в основном не в кодифицированных (замкнутых, логически стройных, структурированных) законодательных системах, а в прецедентном "праве судей". Отсюда не только ограниченность использования аналитического подхода (нет ни достаточных предпосылок, выраженных в законодательстве, ни потребностей), но и необходимость принимать во внимание в процессе правообразования и действия позитивного права многообразие фактов социальной действительности — и экономических, и конъюнктурно политических, и психологических, и индивидуально-житейских, и многих других, которые так или иначе влияют на выносимые судьями решения.

Достижения правовой социологии, преимущественно "привязанной" к англосаксонскому общему, особенно — американскому праву, значительны. Она вместе с идеологией "правового реализма", избавила правоведение США, ряда других стран от впечатлений о "формализме" "схоластики", их крайностей, будто бы неизбежно присущих юриспруденции Старого Света, а главное — во многом сориентировала практическую юриспруденцию на то, чтобы напрямую, миную юридическую догматику, опираться на высшие духовные, этические категории.

Это позволило юридической практике, выраженной в судебной деят5ельности, по ряду направлений "вырваться вперед", сообразоваться с идеалами либеральных цивилизаций. Но эти же ориентации породили и негативные тенденции, потери, связанные с потенциалом юридической догматики, ценностями правового позитивизма, неизбежностью учета в теории и на практики юридической логики. Эти ценности, данные юридической логики, можно уверенно предположить, все равно — пусть и исподволь — в связи с реалиями правовой действительности, развитием законодательства, общими требованиями мирового правового прогресса, и в указанных странах все равно пробьют себе дорогу и их рано или поздно все равно придется осваивать.

Социологические методы используются и в иных правовых системах, в системах романо-германского права, в особенности при изучении причин преступности, эффективности законов. Некоторые разработки в области правовой социологии были сделаны в советском правоведении, хотя реально, на практике, социологические методы не оказали заметного влияния на законодательство и практику его применения, в том числе и ныне, в постсоветских условиях.

Иногда социологическое направление в изучении юридических вопросов рассматривается как общетеоретическая наука, претендующая на объяснение и самого феномена права, и других фундаментальных юридических проблем. Думается, что при использовании социологических методов в праве доминирующим все же остается практический уровень изучения права. Даже отдельные высказывания о праве "вообще" правовых социологов, например таких выдающихся американских юристов, как О. Холмс-младший, Р. Паунд, К. Левеллин, — это не более чем попутные замечания, призванные исследований и его результаты (хотя, конечно же, они вплотную подводили к пониманию более общих правовых вопросов, пусть даже и ограниченных в основном своеобразным материалом англосаксонского общего права).

Правовая социология весьма углубленно разработана в инструментальной теории, в которой и многообразные метаюридические факторы, и собственно право, законодательство, юридическая практика получили интегрированное освещение под углом зрения целостной концепции — единой системы средств, направленных на достижение нужного правового результата. По-видимому, это наиболее конструктивное научное направление развития правовой социологии, соответствующее одной из перспективных тенденций науки, все более концентрирующей внимание на структурных характеристиках и механизменных процессах1.

Впрочем, скажу еще раз, и современной юриспруденции, исповедующей идеологию правового реализма, свободного права и правовую социологию в ее прагматических вариациях, в конечном итоге — коль скоро сохраняться в юридической области тенденции утверждения начал либеральной цивилизации, никуда не уйти от освоения ценностей юридической догматики.

Дата добавления: 2015-05-31