Право: предистория и история 1 страница

РУБЕЖ

1. Феномен цивилизации. Наличие предпосылок юридического регулирования в первобытных обществах (даже столь существенного, как нормативность) и возможность обозначать некоторых из них термином "право", еще не означает того, что в обществе возникло и вошло в его структуру особое образование, занимающее самостоятельное и высокое место среди других социальных институтов, — позитивное право.

Право (в строго юридическом значении) — явление цивилизации. Более подробный рассказ об этом — дальше. А сейчас — некоторые исходные положения.

В результате самой сути существования и развития общества, связанных с совершенствованием производящего хозяйства, с разделением труда, с повышением его производительности, со все большим включением в жизнь людей интеллекта, общество из первобытного состояния переходит в цивилизацию — стадию воспроизводства общественной жизни, существования и функционирования человеческого сообщества, когда оно развивается на своей собственной основе и способно не только "самоподдерживать" себя, противостоять энтропии, распаду, но и двигаться вперед, реализовать заложенные в нем тенденции к прогрессу. И причем — так, что определяющим импульсом, доминантой в таком развитии является движение к свободе, самостоятельность, активность и инициатива отдельной личности, что и раскрывает могущество разума, разумной творческой деятельности..

Цивилизация, охватывающая всю "видимую" эпоху человечества (в ней мы живем и сейчас), имеет длящуюся восходящую линию развития, которая, пусть с перерывами, отступлениями, подразделяется на несколько стадий. Можно говорить о начальной стадиях цивилизации, о высокой цивилизации и т.д. (в этом же плане правомерно употребление термина "цивилизация" для обозначения отдельных, по большей части самобытных ареалов развития общества той или иной эпохи). Но при этом нельзя упускать из поля зрения определяющий стержень в развитии цивилизации, который в связи с движением к свободе "выходит" на человека и раскрывается в его индивидуальности, в поразительных результатах его разумной творческой деятельности.

Какие же причины и обстоятельства в условиях цивилизации вызвали к жизни позитивное право?

2. Главные факторы. Среди многих причин и обстоятельств, выражающих вступление общества в условия цивилизации, его движение к свободе, представляется необходимым выделить два решающих первичных фактора, которые в конечном итоге через веерообразные последствия перевернули жизнь людей, в том числе вызвали глубокую революцию в социальном регулировании. Эти факторы, являющиеся проявлениями и поразительными (выбивающимися за пределы чисто природного бытия) результатами разумной творческой деятельности человека, сообществ людей:

первый (материальный) — появление избыточного продукта в материальном производстве (примечательно, что, по тонкому замечанию Н.А.Бердяева, "избыточный продукт" в духовной жизни в период Просвещения тоже породил гигантские веерообразные последствия) и отсюда возможность и возрастание "вложений", осуществляемых в виде собственности в условия экономической свободы и рынка, — основы саморазвития экономики;

второй (гуманитарный) — появление в обществе принципиально нового, гуманитарного начала — обособление отдельного человека от "целого", обретение им качества автономной личности, самостоятельного индивида с социально обусловленной необходимостью обеспечения его свободы, самостоятельной творческой деятельности, а в этой связи — создание и развитие общественных форм, направленных на обеспечение свободы, самостоятельности, активности и предприимчивости личности в экономике (экономическая свобода) и адекватных институтов общественно-политической жизни (утверждение народовластия, демократии). А отсюда — внедрение в жизнь общества, в саму его органику нормативных начал, соответствующих указанным человеческим ценностям.

Эти два первичных фактора глубоко, органично связаны с тем, что в обществе утверждаются начала разума (во всех его противоречивых проявлениях), интеллектуальные и деятельно-активные начала, и общество становится структурированным, прежде всего по признакам отношения к результатам и формам разумной творческой деятельности, к собственности, и в этой плоскости классовым, "стратовым". Отсюда распад некогда монолитного "целого" — первобытнообщинного строя, трансформация родоплеменной структуры, тенденции к ее перерастанию в государственную организацию, дифференциация и усложнение общественной жизни. А в этой связи — нарастающие центробежные тенденции, что в свою очередь вызвало появление интегративных и вместе с тем еще более усложняющих жизнь структур, формирование особого органа власти — государства, а также идеологии, прежде всего религиозной, выраженной в церковных учреждениях.

Указанные факторы и изменения приобретали еще большую остроту по мере развития и углубления процессов социального отчуждения, расширения и упрочения товарно-рыночных отношений, персонификации собственности, все большего доминирования частной собственности, получения классовыми отношениями самодовлеющего характера. Это придало соответствующие черты государству, идеологическим учреждениям и повлекло за собой глубокую революцию во всей системе социального регулирования, выраженную в постепенном "расщеплении мононорм"1, формирование на их базе относительно обособленной первобытной морали, корпоративных норм, а также (в связи и во взаимообусловленности с возникновением государства) особого нормативного институционного образования — позитивного права, юридического регулирования.

3. Три явления. В связи с переходом общества в условия цивилизации в системе социального регулирования первобытных обществ произошли важные изменения. Наиболее существенные из них следующие три.

Первое. Это преобразование и изменение запретов в системе социального регулирования. Дело не только в том, что по мере разложения первобытнообщинного строя запреты преобразуются по содержанию (из средства, обеспечивающего сплоченность и единство коллектива, они все более превращаются в средство фиксации привилегий, неприкосновенности статуса тех или иных субъектов, их прав, что отражается на характере компенсационных и карательных санкций и многих других. институтов). Весьма существенно и то, что в связи с "расщеплением" мононорм запреты, являющиеся по своей природе требованиями естественного права, в основном "уходят" в сферу морали, чаще всего в морально-религиозные нормы. А уже из области морали и религии они, вобрав в себя многое из этих сфер общественного сознания, воздействуют на общественную жизнь, а также — обратим внимание на этот момент — воспринимаются позитивным правом. Такой многоступенчатый, зигзагообразный путь развития запретов в условиях цивилизации еще более упрочил их общий характер (в указанном ранее смысле), продиктованный их изначальностью и вытекающей отсюда непререкаемостью, жесткостью, освятил их известными моральными идеалами и принципами, религиозными догмами и представлениями.

В связи с этим помимо всего иного становится ясным, почему повсеместно при формировании и развитии позитивного права в качестве ближайшего источника юридического регулирования выступали мораль и религия (и ключевую роль играли тут господствующие индивиды — носители господствующей морали и религиозных культов) и почему они постоянно представлялись как явления изначально более высокого ранга, чем право, нормы закона. Хотя — надо заметить, в действительности, глубинный источник соответствующих нормативных положений нужно видеть хотя бы в таких основах общественной жизни, как собственность, власть, идеология, других условиях жизнедеятельности людей в обществе (а по крупному счету в еще более глубоких, уже упомянутых оснований, относящихся к природе, к трансцендентным началам), а господство морали, опирающееся на власть и идеологии, выражало доминирование традиционных устоев общественной жизни.

Второе. Это повышение удельного веса и изменение характера позитивного обязывания, причем теперь — обязывания властно-императивного характера, исходящего от органов власти и должностных лиц, обладающих властью.

В связи с переходом первобытного общества от присваивающего к производящему хозяйству, развитием земледелия, скотоводства, ремесла оказалось необходимым в большей мере использовать и такой компонент социального регулирования, как позитивное обязывание, вводящее активное поведение субъектов не только в строго определенное русло, ни придающее ему заданную направленность и социальную неотвратимость. В условиях цивилизации удельный вес позитивных обязываний возрастает настолько и их характер изменяется так, что они вслед за запретами заняли видное место в системе социального регулирования. Причем по мере перехода от родоплеменной к государственной организации общества не просто возрастает "объем" позитивных обязываний, но и изменяется их качество: они в подавляющей своей массе приобретают властный характер, становятся носителями властных велений.

Вместе с тем вряд ли было бы правильным видеть в позитивных обязываниях, обусловленных организацией земледелия, скотоводства и ремесла, чуть ли не главный качественный сдвиг в системе социального регулирования, характеризующийся, в частности, возникновением позитивного, писанного права. Ведь позитивные обязывания могут существовать (и долгое время в первобытных обществах существовали) в рамках табу. Для системы же социального регулирования в условиях цивилизации наиболее примечательным стало только что отмеченное изменение характера позитивных обязываний, приобретение ими в ряде областей жизни общества заданного характера, властно-императивных черт.

Третье. Самое существенное. Это — возникновение самостоятельной роли дозволений и ее постепенное возрастание. Если на начальных стадиях развития первобытного общества права отдельных членов коллектива и органов самоуправления представляли собой главным образом оборотную сторону обязанностей, были неотделимы от них, то по мере все большего включения в жизнь людей начал разума, разумной творческой деятельности, перехода от присваивающего к производящему хозяйству, по мере развития товарно-рыночных отношений, появления частной собственности, обретения человеком самостоятельного социального статуса автономной личности, по мере утверждения и развития всего этого все более самостоятельное значение приобретают и субъективные права, выражающие известную дозволенность того или иного поведения. И хотя по своей сути такого рода дозволенность оставалась по большей части (в основном в публичной сфере) правом сильного, оно все более обретало цивилизационные черты — сначала в виде кулачного права, затем — права власти. В частной же сфере, т.е. сфере правомочий частно-правового характера она стала обретать самодовлеющее, самодостаточное и доминирующее значение.

Этнографические данные свидетельствуют о сложных, многоступенчатых процессах формирования дозволений — субъективных прав. Первоначально в области имущества они подчас носили характер права собственности родового ядра и права пользования ею общины, связывались с домохозяйствами, семьями. Интересно, что "в послеродовых общинах земледельческая продукция, как правило, потреблялась внутри хозяйств и отдельных семей, тогда как охотничьи, а иногда и рыболовеческая добыча широко распределялась между всеми общинниками. В отношении первой, таким образом, действовали новые нормы, выработанные в условиях развития производящего хозяйства, а в отношении второй — древние традиционные нормы, доставшиеся в наследство от предшествующей эпохи"1.

В рассматриваемых условиях на поздних стадиях развития первобытных обществ, когда происходит распад первобытнообщинного строя, система социального регулирования из преимущественно запретительно-предписывающей становится если не в целом запретительно-дозволительной, то во всяком случае — такой, в которой самостоятельное и высокозначимое место начинают занимать дозволения, выраженные в субъективных правах. В последующем же развитие дозволений оказывается важнейшим, определяющим процессом в системе социального регулирования, который и придает этой системе черты, характерные для того или иного экономического, социально-политического строя в эпоху цивилизации.

При этом само развитие дозволений стало реализоваться преимущественно в двух плоскостях:

а) в плоскости политической власти, когда государство, иные субъекты политической власти становятся носителями властных функций, и через властные дозволения обретают право поступать по своему усмотрению;

б) в плоскости дозволений для индивида, человека, автономной личности, когда дозволения имеют характер меры социальной свободы, его самостоятельности и активности.

Указанные начала в области дозволений ("властно-императивные дозволения" и "автономные дозволения") — своего рода фокус всей последующей истории социального регулирования. Если в области первого из указанных начал ("властно-императивных дозволений"), образующих своего рода первооснову публичного права, продолжает господствовать в оцивилизованном виде право сильного, то именно второе из начал ("автономные дозволения"), свойственное по своим истокам частному праву, как раз открыли новые перспективы в социальном регулировании, его развитии в преимущественно дозволительную систему социального регулирования.

4. Дозволения — решающее звено формирования и развития позитивного права. Хотя юридические дозволения и не стали с первых же фаз цивилизационного развития преобладающей по объему частью позитивного права, они, в особенности — "автономные дозволения", с самого начала приобрели значения решающего звена, которое определяет бытие и судьбу позитивного права.

Ведь даже другие и поначалу преобладающие способы регулирования, запреты и позитивные обязанности, в условиях цивилизации оказываются в юридической сфере тесно связанными с дозволениями, а запретами вообще образуют с ними нераздельную "пару".

Но главное здесь — это сами юридические дозволения, выраженные в субъективных правах. Поскольку юридические дозволения основаны на автономии и самостоятельности отдельных субъектов, они с социальной стороны раскрывают глубинное предназначение права, а с юридической стороны вносят в материю права принципиально новые элементы, меняющие весь ее облик. Помимо иных характеристик, эти новые элементы заключаются в том, что в отличие от запретов и позитивных обязываний, непосредственно опирающихся на власть, само существование юридических дозволений, а еще более — их реализация требует целой системы особых, отработанных, строго фиксированных и "сильных" средств и механизмов обеспечения — гарантий и форм защиты, субъектами которых должна быть автономная личность.

Отсюда и следует, что юридические дозволения выступают в качестве главного фактора — фактора самого значительного, определяющего бытие и судьбу позитивного права, его формирование как институционного нормативного образования, без которого невозможно сделать постоянной реальностью указанные юридические средства и механизмы. А это и знаменует крупный качественный сдвиг на данном участке социальной действительности — второй но своему значению в истории регулятивной культуры после появления нормативного социального регулирования вообще.

5. Более широкий контекст — требования цивилизации. Конечно, при рассмотрении возникновения права нужен достаточно широкий социальный контекст — учет всех требований, которые выдвигает перед социальным регулированием эпоха цивилизации и которые в этой связи обусловливают необходимость формирования и функционирования принципиально нового нормативного регулятора, который смог бы выполнить ряд довольно значительных задач качественно новой эпохи.

Одна из таких задач (подробнее о ней речь — дальше) представляется очевидной. Это — обеспечение существования и функционирования общества как сложной и динамичной системы, целостного организма несравненно более высокого порядка, чем первобытное общество. Да притом — в обстановке "антагонизма", этнических, классовых, религиозных и иных столкновений, усложнения всей общественной жизни, порожденных по своему источнику материальным фактором — появлением избыточного продукта, а вслед за тем частной собственности, конкуренции, рынка.

Судя по всему, здесь немалую роль играют потребности экономических отношений, складывающихся в условиях частной собственности, экономической свободы и рынка. Именно потребности закрепить, сделать незыблемой собственность, а распоряжение ею беспрепятственным, утвердить экономический статус товаровладельцев, необходимость обеспечить для них строго определенные, устойчивые и гарантированные экономические связи, постоянные, прочные и обязательные для всех предпосылки хозяйственной, коммерческой деятельности, надежные и стабильные условия для самостоятельности, активности, инициативного действования, именно эти потребности во многом предопределили формирование как системы стабильных властных отношений, так и качественного нового нормативного регулятора. И хотя в литературе советского периода при характеристике данной стороны зависимости права от условий социальной жизни допущены преувеличения (отдельные правоведы сам феномен права целиком связывают с обменными отношениями1 либо с "владением", с "вещными отношениями"), в особенностях и свойствах права, получивших потом относительно самостоятельное развитие, довольно явственно ощущается "дыхание" экономических отношений, товарного производства и рынка.

И еще — одна задача, вполне очевидная. В условиях цивилизации оказалось необходимым сделать реальностью, утвердить в обществе основополагающие гуманитарные начала в жизни людей, обусловленные самой природой общества, естественно-правовыми требованиями. Первоначально — хотя бы виде утверждения в юридической жизни принципа справедливости, верховенства правосудия, равенства всех граждан перед законом и судом., а затем, по мере демократического развития создания общественного строя, способного закрепить и обеспечить надлежащий статус автономной личности, индивидуальную свободу (которая в экономических отношениях "выходит" на право собственности, рыночную свободу, свободу договоров, а в социально-политической сфере — народовластие, институты демократии).

Выполнить такого рода задачи было не под силу ранее существовавшим регуляторам — ни мононормам, ни формирующимся в результате их "расщепления" особым подразделениям социальных норм — моральным, корпоративным, нормам-обычаям. Потому-то здесь и потребовался принципиально новый, несравненно более мощный и стабильный регулятор, который сложный комплекс юридических средств и механизмов, обладал бы значительным потенциалом регулятивной энергии.

Понятно, возникновение этого мощного и стабильного регулятора, обладающего рядом сильных, уникальных свойств связано с формированием государственной власти, ее институционного выражения — государства, что и придает этому регулятору характер официального, публичного института.

Обретение этим принципиально новым регулятором необходимых свойств, позволяющих ему быть мощной силой, способной решать новые сложные задачи, невозможно без государства, без взаимодействия с ним. Существованию и действию формирующихся юридических норм не только придается официальный, публичный характер, характер всеобщности, всеобщей общеобязательности, — они на этой основе поддерживается государственным аппаратом, его органами — судом, учреждениями надзора, исполнительными органами и др. Это касается всех юридических норм — и тех, которые прямо исходят от государства, издаются его органами и должностными лицами, и тех, которые складываются спонтанно, через обычаи, в деловой договорной практике (частное право). И как раз путем прямой государственной поддержки, путем санкционирования нормативных положений или прямого издания законов, иных актов государство внешне объективирует нормативные положения, придает им и всему арсеналу правовых средств качество институционного нормативного образования — объективного (позитивного) права, и тем самым фактически официальное, всеобщее, общеобязательное значение.

Но при всем при том не упустим из поля зрения ранее уже упомянутую "изюминку", поначалу не очень заметную и внешне не доминирующую, — юридические дозволения, выраженные в субъективных юридических правах, — тот элемент юридической материи, который в основном и потребовал включения в ткань социального регулирования многообразных юридических средств и механизмов, возводимых при помощи государства в особое и сложное нормативное образование — позитивное право. Так и сложился особый объективированный социальный институт цивилизации, который по самой своей органике способен закрепить все более выдвигающийся вперед элемент нормативного регулирования — дозволения, субъективные права, основанные на автономии и самостоятельности личности, — и придать им реальное, высокое значение в жизни людей.

6. Рубеж: позитивное право — писанное право. Есть ключевой момент, наглядно свидетельствующий о возникновении позитивного права как особого институционного нормативного образования. Это — появление в сфере официальной государственной жизни писаных норм1 (точнее, писаных источников права и формально-определенных норм), закрепляющих права и обязанности, поддерживаемых государственным принуждением и способных быть носителями определенного интеллектуального содержания — обстоятельство сопряженное с возникновением у государства способности монопольно устанавливать общеобязательные нормы, приобретающие свойства юридических.

Конечно, на ранних стадиях своего формирования, а также в особых формах своего бытия (обычное право) оно существовало и действовало в "неписаном" виде. Но и там и здесь — это в общем еще неразвитое право, право, "застрявшее" на первичных стадиях своего формирования. Особым, уже сложившимся социальным феноменом позитивное право — по причинам, о которых речь дальше — становится благодаря тому, что оно обретает характер писанного права.

Именно этот момент, свидетельствующий о том, что позитивное право — это писаное право, выражает отрыв регулирования от естественно-необходимых, природных связей и формирование внешне объективированного институционного нормативного образования с набором строго определенных, особых свойств (нормативностью, формальной определенностью, государственной обеспеченностью, действием через права и обязанности, системностью).

По своей социальной значимости и природе возникновение права в качестве писанного феномена представляет собой реальное действие на социальную жизнь разума и одновременно — одно из проявлений социального отчуждения (степень, содержание и характер которого, разумеется, зависят от уровня развития права, социальной системы, экономических, социально-политических и иных отношений). Однако это — такое проявление, при котором сам факт возникновения нормативного регулятора в виде писаного права (институционного нормативного образования) и наращивание его регулятивной энергии оказались возможными именно потому, что подобное отчуждение произошло.

Затрагивая проблему отчуждения в связи с возникновением права, не упустим из поля зрения главное. Феномен права оказался необходимым потому, что поначалу нормальные отношения — классовые, этнические и другие — приобрели в результате отчуждения антагонистический, во многом самодовлеющий характер, и именно это потребовало формирования мощной социальной силы, особого нормативного институционного образования, каковым и стало позитивное право.

1. Начальные фазы. Формирование права — длительный исторический процесс, который прошел ряд этапов, осложненных особенностями конкретно-исторических цивилизаций, спецификой развития народа, культуры, науки в той или иной стране.

Характеризуя общие черты возникновение правовых систем на начальных стадиях цивилизации, необходимо напомнить общую логику их становления и развития — сначала фаза аморфного состояния (предыстории права), затем в ходе исторического развития — права в обществах с традиционными цивилизациями и, наконец, уже в современную эпоху — права в гражданском обществе.

С этой точки зрения исходным звеном в сложном процессе формирования правовых систем явилось так или иначе идеологизированное выражение естественного права, т.е. социально оправданной свободы поведения участников общественных отношений, в том виде, в каком она непосредственно продиктована условиями жизнедеятельности и предстает в качестве своего рода интуитивно усваиваемого субъектами принципа, идеи "правового" и "неправового" и с этой точки зрения элемента первичного правосознания. Причем — так, что первоначально такого рода первобытное естественное право в виде обычаев прямо выступает в качестве критерия "правового" или "неправового" поведения.

Вот почему история развития правовых систем свидетельствует о том, что повсеместно с закономерной необходимостью еще в условиях перехода от позднеродового к раннеклассовому обществу поначалу утверждается кулачное право как своеобразная модификация права сильного и лишь затем наступает период господства казуального (прецедентного) права и обычного права, фиксируемых в письменных источниках1.

Важнейшим же этапом, реально выражающим формирование права в виде самостоятельного институционного нормативного образования, является весьма специфическая стадия его становления, которую условно можно назвать предысторией права.

Здесь, в отличие от предправового социального регулирования (когда только складывались и накапливались предпосылки юридической материи), право уже есть, оно уже состоялось, выступает по большей части в качестве писаного, существует в виде внешне объективированного социального института. И поэтому, помимо всего иного, сами по себе обычаи, не санкционированные государственной властью, уже не являются непосредственным критерием для определения "правого" и "неправового": выраженное в них первобытное естественное право не выходит за рамки первичных форм правосознания

Вместе с тем здесь позитивное право существует и функционирует все же как некое аморфное образование.. Правовое развитие на данном этапе как бы остановилось, замерло где-то на полпути от казуистического (создаваемого конкретными индивидуальными решениями) и обычного права к писаному праву, создаваемому правотворческими решениями законодателя и судебными учреждениями. Потому-то оно по основным своим технико-юридическим чертам в принципе повсеместно одинаково, содержит в потенции, в зародыше, пусть и в аморфном виде, исходные элементы для развития права в различных специально-юридических направлениях и потому является своего рода его предысторией.

Предыстория права характеризуется по крайней мере двумя взаимосвязанными чертами:

во-первых, тем, что юридическое регулирование еще недостаточно отдифференцировано от социального регулирования в целом, от иных, неюридических его разновидностей (в виде норм-обычаев, морального, морально-корпоративного, религиозного и др.);

во-вторых, тем, что элементарными, примитивными являются положения законов или юридической практики, которые могут быть названы "нормативными обобщениями",т.е. вырабатываемые в качестве общих правил общие положения о должном или дозволенном поведении, его признаках, последствиях и т.д.; они представляют собой по большей части всего лишь слега исправленные, без очевидных "персональных" или "местных" примет, государственно-нормативное выражение индивидуального решения или признанного и защищаемого государством обычая, действующего в данной местности.

В этом смысле первые письменные памятники права древнейших цивилизаций (законы Ману, Законы Хаммурапи, Законы Х11 таблиц, хеттские законы и др.) и средневековья (Салическая Правда, Русская Правда и т.д.) по своим технико-юридическим характеристикам удивительно схожи. Все они — компиляции, состоящие главным образом из трех основных элементов: 1) решений конкретных дел, которым в той или иной степени придано нормативное значение (т.е. прецедентов); 2) санкционированных властью господствующих обычаев, нередко также отражавших сложившиеся образцы индивидуальных решений; 3) некоторых прямых правотворческих постановлений. Нетрудно заметить, что эти элементы древних юридических компиляций в какой-то мере сообразуются с основными частями правовой системой (собственно правом, юридической практикой — 1.2.4.), в полной мере развившейся в современную эпоху.

Позднее, в ходе экономического, политического, культурного развития общества в условиях цивилизации, тот или иной элемент специально-юридического содержания права, относящегося главным образом к догме права, приобретает доминирующее значение, становится основой последующего прогресса.

И тогда начинается специфическая и с т о р и я права, которая выражается в формирование и развитие национальных правовых систем и их семей.

2. Семьи национальных правовых систем и история права. За долгую историю человеческого общества право развивалось главным образом в той или иной стране в виде национальной правовой системы. Вместе с тем особенности права, его свойства и черты раскрывались в семьях национальных систем, где элементы зародившиеся в эпоху, названной "предысторией права", получили своеобразное развитие — воплощение в комплексе особых институтов и форм. При рассмотрении первичных правовых понятий основные из таких семей были уже названы [1.2.3.]. Это — семья права континентальной Европы, семья англосаксонского общего права, семья религиозно-традиционных систем, семья заидеологизированных систем.

Дата добавления: 2015-05-31