Судопроизводства со стороны защиты 8 страница

6. У следователя (дознавателя и др.) есть право вызвать эксперта. Вызов может быть осуществлен как минимум для производства допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования, для разъяснения или дополнения данного им заключения. Комплексный же анализ ст. 456, ч. 1 ст. 271, ч. 3 ст. 363 и п. 2 ч. 1 ст. 364 УПК позволяет признать законным вызов эксперта не только для допроса, но и для назначения и производства судебной экспертизы, а также для производства иных процессуальных действий. Главное, чтобы порядок его вызова отвечал общим правилам приглашения соответствующего субъекта уголовного процесса и не противопоставлялся тем положениям, которые закреплены в ст. ст. 195 - 207, 269, 282 и 283 УПК.

7. При необходимости у эксперта может быть взято обязательство о явке. В случае неявки лица, приглашаемого в качестве эксперта, по вызову без уважительных причин, он может быть подвергнут приводу. Помимо того, неявка такого лица по вызову может иметь следствием наложение на эксперта денежного взыскания в размере до 2,5 тыс. руб. в порядке, установленном ст. 118 УПК. К этому выводу приводит анализ ч. 2 ст. 111 УПК, в которой закреплено право следователя (дознавателя и др.) и суда в случаях, предусмотренных УПК, применять к эксперту такие меры процессуального принуждения, как обязательство о явке, привод и денежное взыскание.

8. В к.с. закреплены основные права и обязанности эксперта. Но тем не менее это не все права и обязанности данного участника уголовного судопроизводства. Анализ положений, касающихся правового статуса эксперта, закрепленных не только в к.с., но и в других статьях УПК, позволяет сформулировать более полный перечень прав эксперта. Его следует дополнить, как минимум, следующими правами:

1) знать свои права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК), в том числе основания отвода;

2) делать заявления, давать заключение и показания на родном языке или языке, которым он владеет;

3) пользоваться услугами переводчика;

4) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием;

5) требовать дополнения протоколов таких следственных действий и внесения в них уточнений;

6) делать подлежащие занесению в протокол следственного действия, в котором он принимал участие, заявления. Некоторые ученые конкретизируют, что эти заявления касаются "неправильного истолкования его заключения или показаний". Между тем это не только подобного рода заявления. Эксперт вправе участвовать не только в следственном действии, именуемом допрос эксперта. С разрешения следователя (дознавателя и др.) он может участвовать и в других следственных действиях. И в этом случае он не лишается права делать подлежащие занесению в протокол следственного действия заявления;

7) удостоверять правильность содержания данного протокола следственного действия;

8) при наличии к тому оснований заявить самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК);

9) на возмещение понесенных расходов по явке;

10) на вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме выполнения их в порядке служебного задания.

9. Помимо прав у эксперта есть и обязанности. И это не только те которые следуют из содержания ч. ч. 4 - 6 к.с. Дополнительно на эксперта возложены, по меньшей мере, еще шесть обязанностей:

1) не принимать участие в производстве по делу, когда есть основания его отвода;

2) заявлять самоотвод;

3) давать объективное заключение по поставленным перед ним вопросам;

4) давать показания, когда он приглашен на допрос;

5) подчиняться распоряжениям председательствующего;

6) соблюдать порядок в судебном разбирательстве.

10. О значении понятия "процессуальное действие" см. комментарий к ст. 49 УПК.

11. См. также комментарий к ст. ст. 21, 80, 56, 131, 195 - 207, 269, 282, 283, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК <376>.

--------------------------------

<376> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Эксперт в уголовном процессе России. Комментарий к ст. 57 УПК. М., 2003; Рыжаков А.П. Эксперт в уголовном процессе: Научно-практическое руководство. М.: Экзамен, 2007.

Статья 58. Специалист

Комментарий к статье 58

1. Специалист, о котором идет речь в к.с., - это всегда обладающее определенными, выходящими за пределы общеизвестных для следователя (дознавателя и др.) знаниями физическое лицо, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном УПК для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию", при производстве процессуальных действий, и (или) осуществляющее хотя бы один из названных видов деятельности.

2. Предлагается использование термина "специалист" в узком, широком и предельно широком (употребленном в ч. 1 ст. 168 УПК) смысле слова. В первых двух случаях специалистом лицо становится с момента получения лицом, обладающим специальными знаниями, вызова (приглашения) к следователю (дознавателю и др.) для участия его в процессуальном действии в соответствующем качестве. В том смысле, который заложен в понятие "специалист" ч. 1 ст. 168 УПК, специалистом лицо, обладающее определенного рода специальными знаниями, становится с момента, когда у следователя (дознавателя и др.) появляется необходимость в использовании таких знаний в порядке, предусмотренном ст. 168 УПК. Такое представление о специалисте, бесспорно, не соответствует общетеоретическим воззрениям на субъекта (участника) правоотношений, в нашем случае - уголовно-процессуальных правоотношений.

3. Во-первых, таких "специалистов" (лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями) будет множество. Вряд ли кто-то рискнет всех их именовать субъектами уголовного процесса. Во-вторых, пока они не получили вызова (приглашения) принять участие в производстве процессуального действия, у них нет ни уголовно-процессуальных прав, ни соответственно уголовно-процессуальных обязанностей, без которых субъектом, а тем более участником уголовного процесса они быть не могут.

4. Термин "специалист" в главе 9 УПК, которая называется "Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве", законодателем употребляется в узком смысле этого слова.

5. Привлекать (вызывать) лицо, обладающее специальными знаниями, к участию в процессуальных действиях вправе следователь, дознаватель, орган дознания, руководитель (член) следственной группы (группы дознавателей), руководитель следственного органа, суд, судья и защитник.

6. В ч. 3 к.с. приведены основные права специалиста. Однако это не полный перечень прав данного участника уголовного процесса. Более полный, чем закреплен в к.с., перечень прав специалиста выглядит следующим образом.

7. Привлеченный в качестве специалиста гражданин вправе:

1) знать цель и порядок производства следственного действия (если он привлечен к участию в таковом), свои права, обязанности и ответственность (ч. 1 ст. 11, ч. 5 ст. 164, ч. 10 ст. 166, ч. 2 ст. 168 УПК);

2) отказаться от участия в производстве процессуального действия, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;

3) при наличии к тому фактических оснований заявлять самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК);

4) пользоваться помощью переводчика;

5) заявлять отвод переводчику (ч. 2 ст. 69 УПК);

6) быть предупрежденным о применении технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК);

7) участвовать в следственном действии и присутствовать при всех его составляющих действиях следователя (дознавателя и др.);

8) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения следователя (дознавателя и др.);

9) делать подлежащие занесению в протокол заявления, связанные с обнаружением, закреплением и (или) изъятием доказательств, а также иные заявления и (или) замечания, которые подлежат занесению в протокол;

10) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием;

11) требовать дополнения протоколов следственных действий и (или) внесения в них уточнений;

12) делать заявления (замечания), задавать вопросы и (или) давать пояснения на родном языке или языке, которым он владеет;

13) удостоверять правильность содержания протокола следственного действия;

14) давать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч. 2 ст. 167 УПК);

15) получать вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме случаев исполнения их в порядке служебного задания (п. 4 ч. 2 ст. 131 УПК);

16) на возмещение понесенных расходов, связанных с явкой к месту производства следственного действия и проживанием;

17) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.), ограничивающие его права;

18) реализовывать иные предусмотренные уголовно-процессуальным законом возможности.

8. В ч. 4 к.с. закреплены основные обязанности специалиста. Обязанности также здесь названы не все. Анализ положений, касающихся правового статуса специалиста, позволяет сформулировать более полный перечень таковых. По нашему мнению, специалист также обязан:

1) явиться по вызову следователя (дознавателя и др.);

2) участвовать в производстве процессуального действия, используя свои специальные знания и навыки для содействия следователю (дознавателю и др.) в обнаружении, закреплении и (или) изъятии доказательств; применении технических средств, постановке вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию;

3) обращать внимание следователя (дознавателя и др.) на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и (или) изъятием предметов (иных объектов);

4) давать пояснения по поводу выполняемых им действий;

5) давать объективное заключение по поставленным перед ним вопросам (ч. 3 ст. 80 УПК);

6) давать показания, когда он приглашен на допрос (ч. 4 ст. 80 УПК);

7) не разглашать без разрешения данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по данному конкретному уголовному делу, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК.

9. Специалист, участвовавший в производстве какого-либо следственного действия, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах его производства в качестве свидетеля. Показания специалиста, приглашенного сторонами, даются им по правилам, предусмотренным для допроса лица в качестве свидетеля <377>.

--------------------------------

<377> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. N 2.

10. В случае ненадлежащего исполнения специалистом возложенных на него обязанностей к нему при наличии к тому фактических оснований могут быть применены меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод и (или) денежное взыскание (ч. 2 ст. 111 УПК).

11. О значении понятия "процессуальное действие" см. комментарий к ст. 49 УПК.

12. См. также комментарий к ст. ст. 21, 71, 80, 161, 168, 270, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК <378>.

--------------------------------

<378> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Понятие и правовой статус специалиста в современном российском уголовном процессе. Комментарий к ст. 58 УПК. М., 2004; Рыжаков А.П. Специалист в уголовном процессе: Научно-практическое руководство. М.: Экзамен, 2007.

Статья 59. Переводчик

Комментарий к статье 59

1. Термин "переводчик" семь раз употреблен законодателем в комментируемой статье. И не всегда его значение одинаково. Переводчик, о котором идет речь в к.с., - это всегда физическое лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, в отношении которого уполномоченным на то должностным лицом (органом) вынесено постановление (определение) о назначении его переводчиком (привлеченное защитником к участию в деле в этом качестве).

2. Законодателем используется термин "переводчик" в узком, широком и предельно широком (употребленном в ч. 1 ст. 169 УПК) смысле слова. В первых двух случаях переводчиком лицо становится с момента вынесения постановления (определения) о назначении его переводчиком. В том смысле, который заложен в понятие "переводчик" ч. 1 ст. 169 УПК, переводчиком лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, становится с момента, когда у следователя (дознавателя и др.) появляется необходимость в использовании его знаний в порядке, предусмотренном ст. 169 УПК.

3. Термин "переводчик" в главе 9 УПК, которая называется "Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве", законодателем употребляется в узком смысле этого слова. Под переводчиком здесь понимается лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, привлеченное к участию (участвующее) в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК, - лицо, в отношении которого вынесено постановление (определение) о назначении переводчиком.

4. Согласно ч. 1 к.с. переводчик - это лицо, свободно владеющее языком. Термин "свободно" в этом случае используется в значении пользования языком легко, непринужденно, без словаря, без помощи со стороны и без наличия каких-либо своих внутренних, личностных препятствий для перевода.

5. Словосочетание "владеть языком" в к.с. употреблено в значении знать язык, твердо помнить, как на этом языке следует говорить, читать, писать и уметь осуществлять перевод с этого языка на тот, на котором ведется судопроизводство, а также в обратном направлении.

6. Закон не требует от переводчика документального подтверждения того, что он свободно владеет тем или иным языком. Достаточно внутреннего убеждения следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) в возможности допуска лица в качестве переводчика и предупреждения последнего об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод по ст. 307 УК, о чем у переводчика отбирается подписка.

7. Знания языка необходимы для перевода (ч. 1 к.с.). Под переводом в ч. 1 к.с. понимается деятельность переводчика - вид языкового посредничества, при котором содержание иноязычного текста оригинала передается на другой язык путем создания на этом языке коммуникативно равноценного текста <379>. Однако не всегда термином "перевод" законодатель характеризует деятельность. Нам представляется, в четырех других случаях (два раза в ч. 3, а также по одному разу в ч. 4 и ч. 5 к.с.) под переводом понимается не процесс, а его результат - информация, определенным образом выраженная на языке, на котором ведется судопроизводство.

--------------------------------

<379> http://encycl.yandex.ru/yandsearch?rpt=encyc&text=%EF%E5%F0%E5%E2%EE%E4

8. Итак, переводчик должен свободно владеть языком, знание которого необходимо для перевода. Он, несомненно, должен владеть также и языком, на котором ведется судопроизводство. Но знания лишь языка, на котором осуществляется судопроизводство, не достаточно для того, чтобы лицо могло быть назначено переводчиком.

9. Согласно ч. 1 ст. 11 УПК переводчику должны разъясняться все его права. Чтобы облегчить решение поставленной перед правоприменителем задачи, попробуем привести здесь более полный, чем закреплен в к.с., перечень прав переводчика. Он выглядит следующим образом.

10. Назначенный переводчиком гражданин вправе:

1) знать цель и порядок производства следственного действия (если он привлечен к участию в таковом), свои права, обязанности и ответственность (ч. 1 ст. 11, ч. 5 ст. 164, ч. 10 ст. 166, ч. 2 ст. 169 УПК);

2) отказаться от участия в производстве процессуального действия, если он не владеет свободно необходимым языком;

3) быть предупрежденным о применении технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК);

4) задавать вопросы участникам уголовного судопроизводства в целях уточнения перевода;

5) задавать иные вопросы участникам следственного действия с разрешения следователя (дознавателя и др.);

6) присутствовать на всех составляющих следственное действие, в котором он принимал участие, этапах;

7) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, а также с протоколом судебного заседания;

8) делать замечания по поводу правильности записи перевода, подлежащие занесению в протокол;

9) требовать дополнения протоколов следственных действий, произведенных с его участием, и внесения в них поправок;

10) удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие;

11) на возмещение понесенных расходов, связанных с явкой к месту производства следственного (судебного) действия и проживанием;

12) получать вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме случаев исполнения их в порядке служебного задания (п. 4 ч. 2 ст. 131 УПК);

13) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.) и (или) суда, ограничивающие его права;

14) иные права.

11. Анализ положений, касающихся правового статуса переводчика, позволяет сформулировать более полный перечень его обязанностей. По нашему мнению, переводчик также должен:

1) явиться по вызову следователя (дознавателя и др.) и (или) суда;

2) выполнить полно и точно порученный ему перевод;

3) при наличии к тому фактических оснований заявлять самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК);

4) не разглашать без разрешения данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по данному конкретному уголовному делу, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК;

5) соблюдать порядок в зале судебного заседания;

6) следовать иным предъявляемым к нему УПК требованиям.

12. Часть 5 к.с. посвящена ответственности переводчика. Однако в ней указаны не все виды ответственности этого участника уголовного процесса за неисполнение возложенных на него обязанностей. Помимо уголовной переводчик может быть привлечен и к уголовно-процессуальной ответственности. Согласно ч. 2 ст. 111 УПК в случае ненадлежащего исполнения переводчиком возложенных на него обязанностей к нему при наличии к тому фактических оснований могут быть применены меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод и (или) денежное взыскание (ч. 2 ст. 111 УПК).

13. Последняя часть (ч. 6 к.с.) посвящена специфическому виду перевода - сурдопереводу. Сурдоперевод - это перевод устной речи посредством жестового языка, так называемый прямой перевод. Он необходим глухим участникам уголовного процесса.

14. Лицо, владеющее навыками сурдоперевода, осуществляет перевод жестовой либо воспроизводимой пальцами рук речи посредством жестового языка глухих и дактилологии при общении глухих (немых, глухонемых) граждан. Оно, кроме того, должно владеть способностями обратного перевода жестовой речи глухих (немых, глухонемых) свидетелей и иных участников уголовного процесса и дактилологии в устную речь.

15. См. также комментарий к ст. ст. 21, 58, 169, 263, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК <380>.

--------------------------------

<380> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Переводчик в уголовном процессе: понятие, права, обязанности и ответственность. Комментарий к ст. 59 УПК. М., 2004; Рыжаков А.П. Переводчик в уголовном процессе: Научно-практическое руководство. М.: Экзамен, 2007.

Статья 60. Понятой

Комментарий к статье 60

1. Понятой - это не заинтересованное в исходе уголовного дела физическое лицо, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном УПК, следователем (дознавателем и др.) для удостоверения факта производства, содержания, хода и результатов следственного действия, а также осуществляющее в процессе производства следственного действия указанную функцию.

2. В одном из Комментариев к УПК записано, что "понятой исполняет роль одного из гарантов правильности непосредственного восприятия при производстве следственного действия обстоятельств и фактов, имеющих значение для уголовного дела" <381>. Вряд ли кто-то может гарантировать (контролировать) чье-либо "восприятие". И какое восприятие следует считать правильным? Понятой - гарант не "восприятия", а отражения в протоколе всего того, что имело место при производстве следственного действия. Он не знаком с уголовно-процессуальными требованиями, предъявляемыми к процедуре производства следственного действия, и уже только в связи с данным обстоятельством не может знать, правильно оно осуществлено или нет. Но понятой может соотнести содержание протокола следственного действия с тем, что в реальности имело место. В этой части он гарант того, что содержание протокола следственного действия будет точно соответствовать тому, что делал следователь (дознаватель и др.), а также иные участники следственного действия в ходе его осуществления.

--------------------------------

<381> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юристъ, 2002. С. 189.

3. В ч. 3 к.с. приведены основные права понятого. Однако это не полный перечень прав данного участника уголовного процесса. Наиболее полный перечень его прав выглядит следующим образом.

4. Привлеченный в качестве понятого гражданин имеет право:

1) знать цель и порядок производства следственного действия, свои права, обязанности и ответственность (ч. 1 ст. 11, ч. 10 ст. 166, ч. 4 ст. 170 УПК);

2) пользоваться помощью переводчика (ч. 2 ст. 18 УПК);

3) участвовать в следственном действии и присутствовать при всех его составляющих действиях следователя (дознавателя и др.);

4) быть предупрежденным о применении технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК);

5) делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и (или) замечания (п. 1 ч. 3 к.с., ч. 4 ст. 166 УПК);

6) делать заявления (замечания) на своем родном языке или языке, которым он владеет (ч. 2 ст. 18 УПК);

7) знакомиться с протоколами следственных действий, в производстве которых он участвовал (п. 2 ч. 3 к.с., ч. 6 ст. 166 УПК);

8) требовать дополнения протоколов следственных действий и (или) внесения в них уточнений (ч. 6 ст. 166 УПК);

9) удостоверять правильность содержания протокола следственного действия (ч. 1 к.с., ч. 1 ст. 170 УПК);

10) дать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч. 2 ст. 167 УПК);

11) на возмещение понесенных расходов, связанных с явкой к месту производства следственного действия и проживанием;

12) на возмещение недополученной работающим понятым заработной платы за время, затраченное ими в связи с вызовом к следователю (дознавателю и др.);

13) на выплату не имеющим постоянной заработной платы понятым суммы за отвлечение их от обычных занятий (ч. 2 ст. 131 УПК);

14) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.), ограничивающие его права (п. 3 ч. 3 к.с.).

5. В к.с. помимо прав понятого и мер ответственности приведены его основные обязанности. Между тем даже анализ содержания данной статьи не дает правоприменителю полного представления обо всех обязанностях понятых. Мы же постараемся изложить здесь более полный перечень обязанностей понятого. Понятой обязан:

1) выполнить требование следователя (дознавателя и др.) о привлечении его к участию в следственном действии для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия (ч. 4 ст. 21 УПК);

2) удостоверить своей подписью:

а) факт, содержание и результаты следственного действия, в производстве которого он участвовал,

б) все внесенные замечания о дополнении и (или) уточнении протокола (ч. 6 ст. 166 УПК),

в) запись следователя (дознавателя и др.) об отказе лица, участвующего в следственном действии, подписать протокол следственного действия, если такой отказ имел место (ч. 1 ст. 167 УПК),

г) факт невозможности подписания протокола следственного действия подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим и (или) свидетелем, который в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол (ч. 3 ст. 167 УПК);

3) не разглашать без разрешения данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК (ч. 4 к.с.).

6. См. также комментарий к ст. ст. 21, 170, 177, 180, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК <382>.

--------------------------------

<382> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Понятой в уголовном процессе. Комментарий к ст. 60 УПК. М., 2004; Рыжаков А.П. Свидетель и понятой: понятие, права, обязанности. Показания свидетеля: Научно-практическое руководство. М.: Экзамен, 2007.

Глава 9. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ИСКЛЮЧАЮЩИЕ УЧАСТИЕ

Дата добавления: 2015-06-25