В уголовном судопроизводстве 9 страница

--------------------------------

<490> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 755.

Причем перед опечатыванием рекомендуется упаковывать данные объекты. Это делается для того, чтобы исключить возможность их повреждения, а иногда и обеспечить сохранность имеющихся на них следов (микроследов).

61. Посторонним лицом в подп. "а" п. 5 ч. 2 к.с. именуется любое физическое лицо, которое не получило разрешения следователя (дознавателя и др.), суда, в производстве которого находится уголовное дело, на ознакомление с содержащейся на электронном носителе информацией.

62. Следователь (дознаватель и др.), суд, в производстве которого находится уголовное дело, обязан беречь, содержать в безопасности и целостности не только форму, но и содержание электронных носителей информации, не только их внешние признаки, заключенную в них информацию.

63. Правила ч. 2.1 к.с. распространяются на случаи, имевшие место "после производства неотложных следственных действий". Неотложными являются те следственные действия, которые теряют свое значение (утрачивается возможность собирания необходимых для предварительного расследования сведений) после прошествия определенного (обычно более суток) времени.

64. В формулировке ч. 2.1 к.с. не указано, что речь здесь идет о тех неотложных следственных действиях, в процессе которых и был изъят электронный носитель, с которого необходимо скопировать информацию. Буквально получается, если по уголовному делу было проведено хотя бы два, причем любых неотложных следственных действия, дальнейшее предварительное расследование осуществляется "после производства неотложных следственных действий". Соответственно правила ч. 2.1 к.с. распространимы на процедуру копирования информации на другой электронный носитель информации, осуществляемый вне производства обыска (выемки), вне зависимости от того, изымался ли он в ходе неотложного или же какого-либо иного следственного действия.

65. Итак, первое условие копирования информации на другой электронный носитель информации - осуществление такового после производства, по меньшей мере, двух неотложных следственных действий. Второе условие - невозможность возврата изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации их законному владельцу.

66. Иначе говоря, возврат признанного вещественным доказательством электронного носителя информации его законному владельцу невозможен, если он способен отрицательно сказаться на результатах предварительного расследования, на собирании, проверке и (или) оценке доказательств. Причем наступление указанных последствий может быть и не безусловным. Если есть вероятность того, что возврат рассматриваемого вещественного доказательства может причинить ущерб доказыванию, мы бы не рекомендовали отдавать электронный носитель информации его законному владельцу.

67. "Невозможный" с позиции русского языка - это "неосуществимый, невыполнимый" <491>. "Невозможно" - "нет возможности" <492>. Но только ли в случаях, когда возврат изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации их законному владельцу невозможен, осуществляется копирование данной информации? Думается, нет. Словосочетание "невозможен возврат" рекомендуется толковать расширительно. Следователь (дознаватель и др.), суд обязан удовлетворить ходатайство законного владельца о копировании информации, также если отсутствие ущерба доказыванию от такого копирования бесспорно, однако после поступления рассматриваемого ходатайства:

--------------------------------

<491> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 343.

<492> См.: Краткий толковый словарь русского языка. С. 104.

- возврат изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации состояться мог, однако не произведен по не зависящим от самого следователя (дознавателя и др.), суда обстоятельствам, а копирование возможно;

- возврат изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации может иметь место, но только через какое-то время, а законный владелец электронного носителя информации (информации), ссылаясь на ст. 121 УПК, требует либо вернуть ему электронный носитель информации, либо принять решение о немедленном копировании содержащейся на нем информации;

- возврат электронных носителей информации произведен их законному владельцу, а о копировании информации с имеющегося в распоряжении следователя (дознавателя и др.), суда электронного носителя с той же информацией ходатайствует обладатель содержащейся на них информации;

- иные случаи.

68. В ч. 2.1 к.с. речь идет о невозможности возврата изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации. Изъятие, о котором здесь упоминается, это не самостоятельное следственное действие, а элемент следственного действия.

69. Но только ли с изъятых электронных носителей может быть, если не сказать должно быть осуществлено копирование информации по ходатайству законного владельца этих электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации? А если таковые были не изъяты, а представлены, получены по требованию (запросу)? Распространяются ли правила ч. 2.1 к.с. на данные случаи? Буквально получается, что нет. Однако мы бы не рекомендовали следователям (дознавателям и др.), судьям отказывать законному владельцу (обладателю содержащейся на электронных носителях информации), представившему (исполнившему соответствующее требование) электронный носитель информации органу предварительного расследования, в удовлетворении ходатайства о копировании содержащейся на соответствующем носителе информации, когда вернуть таковой по его же просьбе не представляется возможным.

70. Ведь изъятие, о котором идет речь в ч. 2.1 к.с., это, прежде всего, лишение лица возможности реализации им своего права владеть ("обладать"), а зачастую также пользоваться и распоряжаться предметом (документом, информацией). Законный же владелец электронных носителей информации, равно как и обладатель содержащейся на них информации могут быть лишены возможности реализации имеющихся у них прав и в случае выполнения требования следователя (дознавателя и др.), суда о передаче данных носителей информации, представления таковых, к примеру, сотрудниками предприятия и т.п. В такой ситуации законный владелец электронных носителей информации и обладатель содержащейся на них информации вправе рассчитывать, что следователь (дознаватель и др.), суд удовлетворит заявленное ими ходатайство о копировании и передаче им соответствующей информации.

71. Копирование информации по ходатайству законного владельца изъятых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации в настоящее время является обязанностью следователя (дознавателя и др.), суда. При невозможности возврата изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации их законному владельцу следователь (дознаватель и др.) вынужден удовлетворить заявленное законным владельцем изъятых электронных носителей информации либо обладателем содержащейся на них информации ходатайство о копировании соответствующей информации и передаче ее заявителю.

72. А теперь определимся со значением понятий "законный владелец изъятых электронных носителей информации" и "обладатель содержащейся на них информации". "Владелец" - это "физическое или юридическое лицо, владеющее вещами, имуществом, ценностями, благами". "Владение - одна из форм собственности на землю, строения, основные средства, имущество, деньги, ценные бумаги, природные ресурсы. Представляет фактическое обладание вещью либо документально подтвержденное правомочие обладать объектом собственности. Владение объектом дает право использовать его, передавать объект в распоряжение другим лицам, продавать, дарить, наследовать" <493>. Соответственно законным владельцем является лицо, которое согласно действующему законодательству наделено правом фактически обладать данным конкретным электронным носителем информации. Обычно это собственник данного объекта.

--------------------------------

<493> См.: Райзберг Б.А. Современный экономический словарь / Б.А. Райзберг, Л.Ш. Лозовский, Е.Б. Стародубцева. 5-е изд., перераб. и доп. М.: ИНФРА-М, 2006. 480 с.

73. Но не трудно представить ситуацию, когда владельцем электронного носителя будет одно лицо, к примеру, юридическое, а собственником информации другое - физическое. Такая ситуация может возникнуть, к примеру, при использовании на своем рабочем месте сотрудником компьютера в личных целях. Кому в этом случае следует возвращать признанный вещественным доказательством электронный носитель информации? Ответ на поставленный вопрос прост: в настоящее время и законный владелец изъятого в ходе производства следственного действия электронного носителя информации, и собственник самой информации (именно его законодатель именует обладателем информации, содержащейся на изъятом в ходе производства следственного действия электронном носителе информации) вправе заявить ходатайство о копировании таковой, участвовать в осуществлении копирования и получить от следователя (дознавателя и др.), суда электронные носители информации, на которые последняя была перенесена с вещественного доказательства, изъятого в ходе следственного действия.

74. Теперь при наличии к тому оснований и соблюдении обязательных условий и ходатайство законного владельца электронного носителя информации, и ходатайство законного владельца самой копируемой информации (обладателя содержащейся на нем информации) следователем (дознавателем и др.) должны быть удовлетворены. Причем вполне может быть осуществлено два копирования. Одно для законного владельца электронного носителя информации, другое - для обладателя содержащейся на нем информации.

75. Помимо обязательных условий, при наличии которых возможно принятие решения о копировании содержащейся в вещественном доказательстве информации на другой электронный носитель, в ч. 2.1 к.с. закреплены и правила осуществления данного процессуального действия.

76. Первое требование, которое должно быть соблюдено, - это "участие" в производстве копирования указанных в ч. 2.1 к.с. лиц:

- законного владельца изъятых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации и (или) их представителей;

- специалиста;

- понятых.

77. Под участием здесь понимается реализация предоставленных лицу УПК полномочий, а равно его назначения в уголовном процессе.

78. Рассматриваемое копирование информации может быть произведено лишь "в подразделении органа предварительного расследования или в суде". Сразу же заметим, что здесь подразумевается орган представительного расследования (подразделение, в штате которого он состоит), в производстве которого находится уголовное дело. Соответственно в суде копирование осуществляется после того, как в этот суд передано уголовное дело.

79. Подразделение органа предварительного расследования - это следственное подразделение или подразделение дознания. Иначе говоря, законодатель позволяет производить копирование только в тех помещениях, где расположены кабинеты следователей и (или) дознавателей, когда уголовное дело находится в их производстве. Буквально получается, что копирование нельзя производить в стенах экспертного, учебного, научно-исследовательского или любого иного учреждения, не являющегося подразделением органа предварительного расследования. Несомненно, незаконным будет копирование и в помещении, принадлежащем (арендуемым) физическим лицом. Даже если это квартира самого следователя (дознавателя и др.), законного владельца электронного носителя информации (обладателя содержащейся на нем информации).

80. Копирование должно производится "на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изъятых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации". Причем другие электронные носители информации могут быть любыми: как ленточными, так и дисковыми; как на гибких, так и на жестких магнитных дисках, на оптических компакт-дисках и т.д.

81. В следующем предложении новой редакции ч. 2.1 к.с. закреплено требование о том, что организующий и производящий копирование следователь (дознаватель и др.), судья должен обеспечить условия, исключающие возможность утраты или изменения содержащейся в вещественном доказательстве информации. Формулировка данного правила осталась без изменения. Буквально получается, что следователь (дознаватель и др.), судья должен обеспечить такие условия лишь "при копировании информации". Употребленный здесь предлог "при" "указывает на время, обстановку, обстоятельства" <494>.

--------------------------------

<494> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 506 - 507.

82. Соответственно, если в промежуток времени от начала данного процессуального действия до завершения протоколирования его хода и результатов на признанном вещественным доказательством электронном носителе информация не была утрачена и (или) изменена, но на него проник вирус, который уничтожит всю содержащуюся на диске информацию, например, при первом следующем его включении, требование третьего предложения ч. 2.1 к.с. не нарушено. Ведь уничтожение информации в такой ситуации будет осуществлено не при копировании, а после этого. К тому же, может, и через несколько дней, недель и т.п. Между тем, уверен, что законодатель сформулировал данное требование с целью устранить возможность изменения и (или) уничтожения содержащейся в рассматриваемом вещественном доказательстве информации без разрешения следователя (дознавателя и др.). Причем это правило должно было действовать вне зависимости от того, в какой именно момент информация будет изменена (уничтожена): в ходе копирования или же после окончания данного процессуального действия, но из-за того, что копирование имело место.

83. Условия, исключающие возможность утраты или изменения содержащейся на электронном носителе информации, должны "обеспечиваться". Законодатель не уточняет способов такого обеспечения. Поэтому под данным термином можно понимать любую направленную на решение указанной задачи законную деятельность следователя (дознавателя и др.), суда (судьи).

84. Обеспечение условий, исключающих возможность утраты или изменения копируемой информации, - это активные действия следователя (дознавателя и др.), судьи, результатом которых является сохранение информации, содержащейся на признанном вещественным доказательством электронном носителе в том виде, в каком она была до копирования. Причем неизменной информация должна оставаться не только в период времени от начала и до окончания рассматриваемого процессуального действия, но и после завершения его протоколирования.

85. Следователь (дознаватель и др.), суд (судья) должен сделать все со своей стороны допустимое, чтобы исключить возможность производства копирования в тех случаях, когда проведение этого процессуального действия нельзя осуществить без пусть даже малейшей угрозы сохранности информации. Более того, он обязан провести копирование так, чтобы не допустить действий, как со своей стороны, так и со стороны любых других лиц, которые могут иметь следствием изменение или уничтожение информации, содержащейся в вещественном доказательстве, с которого таковая копируется.

86. Если информация по тем или иным причинам была изменена или утрачена, вне зависимости от того, по чьей вине это произошло, следует признать возложенную на следователя (дознавателя и др.), судью обязанность не выполненной.

87. Более того, заметьте, в ч. 2.1 к.с. ничего не говорится о заявлении специалиста, а в ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК "не допускается копирование информации, если это может..., по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации". Таким образом, при копировании информации с признанного вещественным доказательством электронного носителя вне производства обыска и выемки, следователь (дознаватель и др.) обязан обеспечить более высокий уровень защиты информации от несанкционированного ее изменения или утраты.

88. Под утратой понимается существительное, произошедшее от глагола "утратить", то есть лишится чего-нибудь, потерять что-нибудь <495>. "Измениться" означает "стать иным" <496>. Измененными содержащиеся на электронном носителе информации данные, соответственно, будут, если они не идентичны тем, что были там же до производства предусмотренного ч. 2.1 к.с. копирования. Неидентичными они могут стать из-за уничтожения части информации, замены доли либо всей информации на другую, добавления сведений в электронный носитель информации.

--------------------------------

<495> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 733.

<496> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 209.

89. Следователь (дознаватель и др.), суд не вправе удовлетворить ходатайство законного владельца электронных носителей информации (обладателя содержащейся на них информации) о копировании информации также, когда такое копирование может отрицательно повлиять на результаты ("воспрепятствовать") предварительного расследования. Поможет стороне обвинения сфабриковать доказательства, подготовить лжесвидетелей, фиктивные документы и т.п.

90. Мы бы также не рекомендовали удовлетворение ходатайства о копировании информации, когда осталась необходимость производства следственного действия, которое должно быть произведено в отсутствие у законного владельца электронных носителей информации (обладателя содержащейся на них информации) точного содержания информации, запечатленной на электронном носителе.

91. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, должны быть переданы тому лицу, которое предоставило следователю (дознавателю и др.), судье эти электронные носители для производства на них копирования. Это обычно то лицо, которое и присутствовало при производстве данного процессуального действия. В конце оформляемого по результатам копирования протокола следует сделать запись, из которой бы четко следовало, когда, где и кому именно содержащие скопированную информацию электронные носители переданы. Правильность содержания данной записи должна быть удостоверена, по меньшей мере, подписью лица, который получил от следователя (дознавателя и др.), судьи рассматриваемый электронный носитель информации. Данное требование прямо закреплено в законе. В следующем предложении ч. 2.1 ст. 82 УПК законодатель требует составлять протокол, в том числе и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации.

92. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, могут быть переданы и представителю (законному представителю, защитнику) указанных участников уголовного процесса, если именно он принимал участие в копировании и соответственно представил для производства искомого процессуального действия сам передаваемый ему электронный носитель.

93. Попробуем ответить также на вопрос, в какой промежуток времени с момента изъятия электронного носителя информации таковая с него может быть скопирована? Законодатель не ограничивает временные рамки, в течение которых может быть произведено копирование. Соответственно, оно должно быть осуществлено сразу (с соблюдением требований ст. 121 УПК) после заявленного законным владельцем электронных носителей информации (обладателем содержащейся на них информации) соответствующего ходатайства, конечно же, при наличии фактических оснований к его удовлетворению. Само же ходатайство может поступить на любом этапе предварительного расследования (судебного разбирательства).

94. Возможно высказывание мнения, согласно которому рассматриваемое процессуальное действие вправе осуществлять только следователь (дознаватель и др.), но не судья. Такая позиция может быть основана на буквальном толковании последнего предложения ч. 2.1 к.с. Ведь согласно закрепленному в нем правилу протокол, в котором фиксируется ход и результаты копирования информации и передачи электронного носителя информации, содержащего скопированную информацию, законному владельцу изъятого электронного носителя информации (обладателю содержащейся на нем информации), составляется в соответствии с требованиями ст. 166 УПК. В указанной же статье речь идет о протоколировании следственных действий на досудебных стадиях следователем (дознавателем и др.), а не о судебных действиях, реализуемых на судебных стадиях.

95. Однако мы уверены, что во втором предложении ч. 2.1 к.с. законодатель прямо указал на возможность производства данного процессуального действия в том числе и в суде. Не зря же в ч. 4 к.с. отмечено, что копирование информации и передача электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации (обладателю содержащейся на нем информации) могут быть произведены по постановлению судьи, а не только по постановлению следователя (дознавателя и др.).

96. См. также комментарий к ст. ст. 81, 166 УПК.

Статья 83. Протоколы следственных действий и судебного заседания

Комментарий к статье 83

1. Под такими источниками сведений, как протокол следственного или судебного действия, подразумеваются надлежащим образом оформленные письменные процессуальные акты и их приложения, которые содержат информацию об определенных следственных (судебных) действиях, о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринимаемых следователем (дознавателем и др.), судом или судьями при производстве этих действий <497>. Приложениями могут быть не только схемы и рисунки, но и видео-, аудиозаписи и т.п.

--------------------------------

<497> См.: Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1976. С. 149.

2. Критерии протоколов следственных (судебных) действий подразделяются на два подвида:

а) критерии самих следственных действий, которые не могут не раскрывать специфики данного источника сведений;

б) критерии, характеризующие протоколы следственных действий лишь как разновидность источников сведений.

3. Критерии следственного действия.

1) познавательная направленность. Следственное действие всегда направлено на собирание и проверку доказательств (а не любой информации), даже если в его результате доказательства и не получены;

2) обеспечение государственным принуждением. Применительно к протоколу следственного действия этот понятиеобразующий признак выражается в обязанности свидетеля и потерпевшего давать показания, а равно в возможности получения этого вида доказательств и в случае отказа некоторых из участников следственного действия от удостоверения своей подписью правильности содержащихся в протоколе сведений;

3) следственное действие существенно затрагивает права и законные интересы граждан;

4) наличие детально разработанной и закрепленной в уголовно-процессуальном законе процедуры.

Вторая группа критериев дополняет вышеприведенный перечень понятиеобразующих признаков протокола следственного действия. Речь идет о следующих положениях:

5) содержание протокола следственного (судебного) действия - имеющие отношение к делу сведения всегда появляются (получаются) в рамках уголовного процесса;

6) фиксировать эту информацию могут лишь субъекты, осуществляющие уголовный процесс - следователи (дознаватели и др.).

4. О порядке оформления протоколов следственного действия см. комментарий к ст. 166 УПК.

5. Кино-, звуко-, видеозапись и т.п. хода следственного действия, изготовляемые во время производства следственного действия слепки, оттиски следов, составляемые при этом схемы, чертежи, списки являются приложением к протоколу следственного действия - составной частью названной разновидности доказательств.

6. См. также комментарий к ст. ст. 84, 167, 259 УПК.

Статья 84. Иные документы

Комментарий к статье 84

1. Под иными документами в уголовно-процессуальном доказывании подразумеваются не являющиеся вещественными доказательствами, а равно протоколами следственных (судебных) действий (заключениями эксперта либо специалиста) "любые письменные или оформленные иным способом акты, удостоверяющие или излагающие факты и обстоятельства, которые имеют значение по делу" <498>.

--------------------------------

<498> См.: Фаткуллин Ф.Н. Указ. соч. С. 151.

2. Признаки, которые отличают "иные документы" от других источников сведений, следующие:

1) сведения, имеющие отношение к делу, в иных документах появляются (фиксируются) вне уголовного процесса;

2) в случаях, когда документы обладают признаками вещественных доказательств (имеют исправления и подчистки, явились предметом, на который были направлены преступные действия, и т.д.), они являются вещественными доказательствами.

3. Исходя из содержания ч. 8 ст. 186 и ч. 6 ст. 186.1 УПК, полученные в результате проведения таких следственных действий, как контроль и запись переговоров, а равно получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, имеющие отношение к делу фонограмма телефонных или иных переговоров, а равно представленные осуществляющей услуги связи организацией документы, содержащие информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, всегда являются вещественным доказательством. Вещественным доказательством всегда признаются также деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления. Кроме того, все доказательства, являющиеся предметами, но не документами, то есть не закрепляющие на себе письменной, цифровой, магнитной, фото-, видео- и т.п. информации, следует признавать вещественными. К таковым относится также часть доказательств, по внешним признакам подпадающих под общежитейское понятие "документ". Однако такого рода "документы" имеют отношение к делу за счет своих внешних признаков, безотносительно к тому, что конкретно в них закреплено.

4. В ряде случаев документ (в общежитейском смысле этого слова) имеет отношение к делу именно за счет содержащейся в нем информации, тем не менее все же должен быть признан вещественным доказательством, а значит, приобщен к делу соответствующим постановлением и осмотрен с составлением протокола следственного действия. Речь идет о тех случаях, когда сама закрепленная в документе информация была использована как орудие преступления (например, при использовании заведомо подложного документа, по внешним признакам как бы составленного по закону), как предмет, на который были направлены преступные действия (похищение документа, содержащего государственную тайну), или содержит в себе следы события преступления, именно события, а не любые следы преступления (видеозапись в банке, на которой запечатлено разбойное нападение; фотография момента передачи взятки и т.д.).

5. Все остальные документы, в содержание которых занесена информация, имеющая отношение к делу, которые отражают любой другой, помимо деяния, признак состава преступления, должны быть признаны с позиций уголовно-процессуальной науки и уголовно-процессуального закона "иными документами".

6. Видео- или звукозапись может быть не только иным документом. Так, звукозапись допроса обычно является приложением к протоколу следственного действия (составной частью названной разновидности доказательств). Если же аудиозапись устной речи производилась вне уголовного процесса, например, потерпевшим записан характеризующий личность обвиняемого разговор, такая магнитофонная кассета может быть признана иным документом. Когда на аудиокассете отражено событие преступления - это вещественное доказательство. Соответственно тому, каким видом доказательства является видео- и звукозапись, к ее собиранию (оформлению) предъявляются те или иные требования.

7. Документы, которые на территории иностранных государств составлены или удостоверены в соответствующей форме компетентным государственным органом или официальным лицом и скреплены гербовой печатью, принимаются в соответствии с условиями договоров на территории РФ без какого-либо иного удостоверения (легализации).

8. Документы, которые на территории иностранных государств рассматриваются как официальные документы, пользуются, согласно условиям договора, на территории РФ доказательственной силой официальных документов <499>.

--------------------------------

<499> См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 19 июня 1959 г. N 2 "О вопросах, связанных с выполнением судами договоров с иностранными государствами об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам" // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 1997. С. 15.

9. См. также комментарий к ст. ст. 73, 81 - 83, 86, 116 УПК.

Глава 11. ДОКАЗЫВАНИЕ

Статья 85. Доказывание

Комментарий к статье 85

1. Под доказыванием в уголовном процессе понимается урегулированная уголовно-процессуальным законодательством деятельность компетентных на то органов и должностных лиц по собиранию, проверке и оценке зафиксированных в процессуальном источнике сведений, имеющих отношение к делу, а равно по удостоверению наличия таковых от имени государства.

Дата добавления: 2015-06-25