Сторона захисту 8 страница

7. Особа може самостійно захищати свої права у кримінальному прова­
дженні або скористатись послугами професійного захисника-адвоката. У КПК
законодавець звузив коло осіб, які можуть захищати інтереси підозрюваного
або обвинуваченого. На відміну від КПК 1960 p., з кола суб'єктів захисту ви­
ключені близькі родичі та інші фахівці в галузі права. Закріплення виключно за
адвокатами права надавати у кримінальному провадженні правову допомогу є
в певному сенсі обмеженням права фізичних та юридичних осіб на вільний ви­
бір захисника своїх прав. Статті 22 та 59 Конституції України гарантують право
кожного бути вільним у виборі захисника своїх прав та не допускати звуження
змісту і обсягу існуючих прав і свобод при прийнятті нових законів або вне­
сенні змін до чинних законів.

У рішеннях Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. (спра­ва щодо вільного вибору захисника) та від 30 вересня 2009 р. (справа про право на правову допомогу) Конституційний Суд України дійшов висновку, що будь-які обмеження прав громадян на вільний вибір захисника суперечать положен­ням ч. 1 ст. 59 та ст. 64 Конституції України, за якими конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, пе­редбачених Конституцією України. У вказаних рішеннях Конституційний Суд України також зазначив, що обмеження прав людини і громадянина у вільно­му виборі захисника суперечить міжнародним зобов'язанням України, зокре­ма, положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, Основних принципів, що стосуються ролі юристів, прийнятих восьмим Конгресом ООН з питань по­передження злочинності і поводження з правопорушниками 27 серпня - 7 ве­ресня 1990 р.

Закріплюючи право вибору захисника лише з адвокатів, внесених до Єди­ного реєстру адвокатів України, законодавець у КПК виходив не лише з ви­сокого рівня професіоналізму учасника провадження (захисника), здатного за­безпечити належний захист прав підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого у кримінальному провадженні, а й можливістю притягнення його до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання функції захисту органами адвокатського самоврядування, що неможливе стосовно інших осіб, які б виконували цю функцію. Очевидно, цим насамперед і керувався законо­давець, звужуючи коло осіб, які можуть бути захисником у кримінальному про­цесі.

8. Якщо підозрюваним, обвинуваченим є неповнолітній або особа, визна­
на у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною,
паралельно з захисником до захисту залучається законний представник такої
особи.

9. Враховуючи, що під час досудового розслідування захисник перебуває
у нерівному становищі в порівнянні зі стороною обвинувачення, оскільки по­
збавлений права вчиняти слідчі (розшукові) дії, суд під час підготовчого прова­
дження та слідчий суддя в ході досудового розслідування сприяють захиснику
у реалізації його права на збирання і подання доказів.

10. Частина 6 коментованої статті покладає на суд обов'язок, згідно з
яким він, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, має створити умови
для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і виконання процесуаль­
них обов'язків. Проте створенням лише умов для реалізації сторонами своїх
функцій (обвинувачення і захисту) функція суду не вичерпується. У криміналь­
ному провадженні суд виконує свою функцію, яку інші суб'єкти проваджен­
ня і будь-хто інший виконувати не уповноважені, а саме: функцію розгляду і
вирішення справи про кримінальне правопорушення (функцію юстиції). Для
її виконання, суд не може залишатися пасивним спостерігачем за процесу­
альним змаганням сторін, забезпечуючи реалізацію їхніх прав та виконання

-------------------------------------------------------------------------------- ____ 85

процесуальних обов'язків. Адже сама собою змагальність кримінального про­вадження не може гарантувати, що обставини справи будуть встановлені повно, всебічно та неупереджено. імагальніс*. ь є важливим інструментом судового пізнання, необхідною, але ж діупек^ не завжди достатньою умовою для до­сягнення зазначеної мети. Змагальність (процесуальний спір) сторін здатна не лише встановити обставини справи всебічно, повно й об'єктивно, а й ігнорува­ти їх встановлення саме під таким кутом зору залежно від того, чи зацікавлена сторона в цьому. Важко уявити ситуацію, коли сторона захисту у всіх випадках буде докладати процесуальні зусилля для всебічного, повного і неупередже-ного встановлення всіх обставин справи, якщо це буде суперечити інтересам підозрюваного, обвинуваченого. На жаль, і сторона обвинувачення на практиці почасти має тенденцію до «згущення фарб» щодо обвинувачення, намагаючись формулювати, пред'являти і доказувати його «з запасом». Анемічний же суд за таких обставин здатний констатувати не лише перемогу однієї, хоч недостатньо активної у поданні доказів та доведенні їх переконливості, сторони, а й неправ­ду більш активної сторони. Тож, суд при вирішенні справи та ухваленні за­конного, обгрунтованого і справедливого рішення не має залишатися пасивним спостерігачем за правовим поєдинком сторін, забезпечуючи лише дотримання його процедури (правил) та процесуальних прав сторін. Він повинен мати мож­ливість за допомогою сторін, а також незалежно від них дослідити подані ними докази всіма процесуальними засобами, зокрема, судовими діями, які закон дає у його розпорядження. Саме тому КПК дає право головуючому і суддям про­тягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення й доповнення його відповідей (ч. 1 ст. 351 КПК), ставити запитання свідкам, потерпілим (ч. 11 ст. 352 КПК), спеціалістам (ч. 2 ст. 360 КПК), за своєю ініціа­тивою повторно допитати свідка чи потерпілого (ч. 13 ст. 352, ч. 2 ст. 353 КПК), призначити і провести одночасний допит двох і більше допитаних учасників провадження (ч. 14 ст. 352 КПК), пред'явити свідкові, потерпілому чи обви­нуваченому особу або річ для впізнання (ст. 355 КПК), викликати й допитати в судовому засіданні експерта з метою роз'яснення його висновку (ст. 356 КПК), оглянути речові докази (ст. 357 КПК), оголосити протоколи та інші документи, долучені до матеріалів провадження (ч. 1 ст. 358 КПК), оглянути певне місце (наприклад, місце події") (ч. 1 ст. 361 КПК). Власне, за допомогою перелічених судових дій головуючий спрямовує судовий розгляд на забезпечення з'ясування всіх обставин кримінального провадження (ч. 1 ст. 321 КПК).

Зрозуміло, що в змагальному провадженні суд не несе обов'язку зби­рання додаткових доказів вини чи невинуватості обвинуваченого. Однак він зобов'язаний перевірити подані сторонами докази. Саме з цією метою він і упо­вноважений проводити названі судові дії не лише за клопотанням сторін, а й за власною ініціативою. Активність суду у змагальному провадженні, пов'язана із з'ясуванням обставин кримінального провадження, не лише можлива, а й необ­хідна, оскільки на судові лежить обов'язок виконати свою функцію - ухвалити законне, обгрунтоване і справедливе рішення. Тому коли суд ухвалює рішення

86 _______________________________________________________________

за власною ініціативою вчинити ту чи іншу судову дію, пов'язану з досліджен­ням обставин справи, він не стає на бік однієї чи іншої сторони провадження, оскільки наперед невідомо, якого характеру докази (обвинувальні чи виправ­дувальні) в таких випадках будуть одержані. Перевіряючи докази, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повно­му й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження (ст. 94 КПК), суд діє в інтересах правосуддя.

С т а т т я 23. Безпосередність дослідження показань, речей і документів

1. Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримі­
нального провадження суд отримує усно.

2. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в пока­
заннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослі­
дження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може при­
йняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому
засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

3. Сторона обвинувачення зобов'язана забезпечити присутність під
час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сто­
рони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

1. Засада безпосередності дослідження доказів означає таку побудову су­
дового розгляду його предмета (обвинувачення, клопотання про застосування
примусових заходів медичного чи виховного характеру), за якого судді розгля­
дають і вирішують його за участі сторін на підставі особистого і безпосеред­
нього ознайомлення і дослідження доказів без будь-яких проміжних ланок. Суд
не вправі обґрунтовувати судові рішення доказами, які не були безпосередньо
перевірені (досліджені) ним за участі сторін під час судового розгляду.

Судовий розгляд матеріалів кримінального провадження, дослідження під час нього доказів, наданих сторонами, заявления клопотань, їх обгрунтування тощо відбувається усно: суд заслуховує показання обвинуваченого, потерпіло­го, свідків; оголошує протоколи слідчих (розшукових) дій, висновки експертів, спеціалістів, зміст інших документів; проводить інші судові дії, спрямовані на дослідження обставин справи, усно оголошуючи їх хід та результати. Тому в кримінальній процесуальній доктрині цю засаду прийнято іменувати засадою безпосередності та усності дослідження доказів.

2. Засада безпосередності є додатковою гарантією для вирішення завдань
кримінального провадження, особливо для захисту обвинуваченого, оскільки
виключає можливість використання доказів, які безпосередньо не досліджені
під час судового розгляду матеріалів провадження. Лише в результаті безпосе­
реднього дослідження доказів з'ясовується їх джерело, перевіряється їх належ­
ність, допустимість, достовірність і достатність для сформування внутрішньо­
го переконання суддів у наявності чи відсутності обставин, що охоплюються
предметом доказування.

____________________________________________________ 87

3. Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК суд мгже обґрунтовувати свої висновки лише
на показаннях, які він бе\посередньоі!;приймав під час судового засідання. Ви­
нятком можуть бути випадУм, коли /іід час досудового розслідування через іс­
нування небезпеки для життя ічя'іров'я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хво­
роби, а також інших обставин, які можуть унеможливити їх допит у суді або
вплинути на повноту чи достовірність показань. За таких обставин сторона
провадження вправі звернутися до слідчого судді, щоб він у судовому засіданні
за участі сторін провів допит цих осіб. Такі показання можуть бути оголошені в
суді з метою перевірки їх правдивості та використані для обгрунтування рішень
суду (див. коментар до ст. 225 КПК).

4. Не буде відхиленням від засади безпосередності допит одного з обви­
нувачених (якщо їх двоє чи більше), потерпілого чи свідка в режимі відеокон-
ференції чи із застосуванням інших технічних засобів для трансляції з іншого
приміщення у випадках, якщо цього вимагають інтереси провадження або без­
пека допитуваних осіб (ч. З ст. 351, ч. 9 ст. 352 КПК). Такі допити проводяться
в режимі on-line, і сторони мають можливість почути (чи побачити і почути)
показання від допитуваних осіб безпосередньо, ставити їм запитання, чути на
них відповіді, уточнювати їх тощо.

5. Дослідження речових доказів і документів здійснюється під час судо­
вого розгляду судом за участю сторін безпосередньо шляхом їх огляду, оголо­
шення змісту (документа), звернення уваги на певні особливості тощо. Що
стосується документів, то сторона обвинувачення чи потерпілий зобов'язана
надати суду їх оригінал. Дублікати документів, які виготовлені таким само спо­
собом, що й документ, можуть бути визнані судом за оригінал (ч. З ст. 99 КПК).
Дослідження звукозапису та відеозапису здійснюється шляхом їх відтворення
і демонстрації. При цьому в разі потреби залучається спеціаліст (ст. 359 КПК).
У випадку необхідності суд може безпосередньо оглянути за участі сторін та
свідків, спеціалістів і експертів певне місце (наприклад, місце вчинення право­
порушення), а також провести впізнання учасниками провадження (свідками,
потерпілими) речей і осіб (ст.ст. 355, 361 КПК).

6. Засада безпосередності і усності дослідження доказів не є абсолют­
ною. У встановлених КПК випадках вона може обмежуватись. Так, згідно
з ч. З ст. 349 КПК суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники
судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих
обставин, які ніким не оспорюються. Проте допит обвинуваченого прово­
диться обов'язково, крім випадку, якщо він відмовляється давати показання,
а також у випадку спрощеного провадження щодо кримінальних проступків,
у якому суд вправі за клопотанням сторони обвинувачення та згоди сторони
захисту не проводити судовий розгляд у судовому засіданні (див. коментар
дост. 381 КПК).

7. Попри те, що ч. 1 коментованої статті вказує на безпосереднє дослі­
дження доказів лише судом, утім, системний аналіз норм КПК дає підставу
для висновку про дію цієї засади й на досудовому провадженні. Власне, ця

засада зобов'язує слідчого, прокурора, слідчого суддю: 1) особисто перевіри­ти (дослідити) одержані докази і дати їм правову оцінку; 2) обгрунтувати свої рішення фактичними даними (відомостями), одержаними з першоджерела, та перевіреними і оціненими безпосередньо, особисто; 3) забезпечити можливість безпосередньої участі інших учасників провадження для проведення слідчих (розшукових) дій з метою одержання доказової інформації та ознайомлення цих учасників (зокрема, підозрюваних, обвинувачених, свідків, потерпілих) з їх результатами. Проте особливості провадження на досудовому розслідуванні (можливість передання матеріалів провадження від одного слідчого до іншого для продовження розслідування; збирання доказів шляхом вчинення слідчих (розшукових) дій, в тому числі і негласних, співробітниками оперативних під­розділів правоохоронних органів за дорученням слідчого чи прокурора тощо) не дають можливості реалізувати дію коментованої засади в такому обсязі і умовах, як це може забезпечити судовий розгляд матеріалів кримінального про­вадження.

8. Новелою КПК є положення ч. З коментованої статті. Якщо за раніше чинним кримінальним процесуальним законом (КПК 1960 р.) виклик в судове засідання свідків, які підлягають допиту, забезпечувався судом, незалежно від того, які свідчення (обвинувальні чи виправдувальні) вони давали на досудово­му розслідуванні, то ч. З коментованої статті обов'язок забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення покладає на сторону обвину­вачення. Такий підхід є проявом не лише засади безпосередності дослідження показань, а й засади змагальності та права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд. Це право передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ч. З якої встановлює, що кожна людина, обвину­вачена у вчиненні кримінального злочину, має щонайменше такі права: «...d) допитувати свідків, які свідчать проти неї, або вимагати їх допиту, а також ви­магати виклику і допиту свідків з її сторони на тих самих умовах, що і свідків, які свідчать проти неї». Європейський суд з прав людини суворо дотримується правил пункту «d» ст. 6 Конвенції, вважаючи порушенням Конвенції покладен­ня в основу обвинувального вироку показань свідків, які не були допитані під час дослідження доказів у судовому розгляді (судові рішення у справі Костовскі від 20 листопада 1989 р.; у справі Віндіш від 27 вересня 1990 р.; в справі Дельта від 19 грудня 1990 p.).

Положення ч. З коментованої статті не поширюються на ті випадки, коли допускаються КПК винятки з безпосереднього дослідження доказів під час су­дового розгляду (див. п. 4 коментаря до цієї статті).

С т а т т я 24. Забезпечення права на оскарження процесуальних рі­шень, дій чи бездіяльності

1. Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рі­шень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в по­рядку, передбаченому цим Кодексом.

___________________________________________________ 89

2. Гарантується право на пере ляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, / удом вищого рівня в порядку, передба­ченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

1. Засада забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи
бездіяльності органів та службових осіб, які ведуть провадження, є конкретиза­
цією конституційної норми, зокрема ст. 55 Конституції України, згідно з якою
кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності
органів державної влади..., посадових і службових осіб. Рівно ж і Пакт про
громадянські та політичні права містить норму (ч. 5 ст. 14), за якою кожний, хто
засуджений за будь-який злочин, має право на те, щоб його засудження і вирок
були переглянуті вищою судовою інстанцією.

2. Забезпеченню реалізації права на оскарження процесуальних рішень,
дій чи бездіяльності органів, які ведуть кримінальне провадження, слугує на­
самперед стадійна побудова провадження. Оскарження можливе як на окремій
його стадії, у якій і вирішується скарга, так і на наступній. У стадії досудово-
го розслідування, де найбільш чутливо зачіпаються права, свободи та інтереси
осіб, оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності органів досудо-
вого розслідування та прокурора можливе з використанням двох порядків - ві­
домчого і судового.

3. Відомчий порядок розгляду і вирішення скарг учасників проваджен­
ня, інших осіб полягає в тому, що керівник органу досудового розслідування
уповноважений вживати заходів щодо усунення порушень вимог законодав­
ства у випадку їх допущення слідчим (зокрема, на підставі скарг) (п. 4 ч. 2
ст. 38 КПК). Також прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законодав­
ства під час проведення досудового розслідування, вправі розглядати скарги на
рішення та дії слідчого і скасовувати їх у випадку визнання незаконними (п. 7
ч. 2 ст. 36 КПК). Своєю чергою, вищі прокурори також вправі скасовувати неза­
конні і необгрунтовані постанови слідчих та підпорядкованих прокурорів (ч. 6
ст. 36 КПК) як за своєю ініціативою, так і на підставі скарг, поданих учасниками
досудового провадження чи іншими особами.

4. Судовий порядок оскарження процесуальних рішень, дій чи без­
діяльності слідчого чи прокурора в стадії досудового розслідування ре­
алізується шляхом подання відповідних скарг до слідчого судді, основне
призначення якого здійснювати контроль за дотриманням прав, свобод та
інтересів учасників кримінального провадження, які до нього залучаються,
та інших осіб. Перелік рішень, дій чи бездіяльності органів досудового роз­
слідування, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування до
слідчого судді, містить ст. 303 КПК (див. коментар до неї). Ті ж із них, які
не перелічені у названій нормі, можуть бути оскаржені також у формі заяв­
ления клопотань до суду під час здійснення ним підготовчого провадження
(п. 4 ч. 2 ст. 315 КПК).

5. На стадії досудового провадження коментований Кодекс передбачає
також оскарження низки ухвал слідчого судді в апеляційному порядку (див.
коментар до ст. 309 КПК).

6. Частина 2 коментованої статті, ґрунтуючись на конституційній засаді
забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім ви­
падків, встановлених законом (п.8 ч. З ст. 129 Конституції України), гарантує
право особи на перегляд рішення суду, ухваленого щодо неї, судом вищого рів­
ня. Подання апеляційної скарги до апеляційної інстанції (апеляційного суду об­
ласті, міст Києва і Севастополя) на рішення, яке не вступило в законну силу,
чи касаційної скарги до суду касаційної інстанції (Вищого суду України з роз­
гляду цивільних і кримінальних справ) на рішення, яке, як правило, вступило
в законну силу, відповідно обвинуваченим, засудженим та іншими учасниками
провадження, яким надане таке право, є безумовною підставою для перегляду
ухвалених судом першої інстанції рішень під кутом зору їх законності, обгрун­
тованості і справедливості, а в касаційному порядку - ще й рішень суду апе­
ляційної інстанції. Лише в окремих випадках, встановлених КПК, оскарження
рішень суду першої інстанції не допускається (див. коментар до ст. 394, ч. 4
ст. 424 КПК).

Важливо при цьому відзначити, що право на оскарження та перегляд рі­шень суду судом вищого рівня надається не лише учасникам кримінального провадження, а й іншим особам (п. 10 ч. 1 ст. 393 КПК), права чи законні ін­тереси яких, на їх думку, були порушені процесуальними діями та рішеннями слідчого судді або суду першої інстанції. Коментар щодо таких осіб див. у п. 26 до ст. З, а також ч. 1 ст. 174, п. 9, 10 ч. 1 ст. 309 КПК.

7. Перегляд судових рішень Верховним Судом України, ухвалених у кри­
мінальному провадженні, здійснюється з підстав і порядку, встановлених гла­
вою 33 КПК (див. коментар до неї).

8. Частина 4 ст. 55 Конституції України закріплює право кожного після
використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захис­
том своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ, юрис­
дикція яких визнана Україною. Такою установою є Європейський суд з прав
людини. Щодо кримінального провадження звернення до цього Суду можливе
лише після використання всіх національних можливостей оскарження рішень
судів. Рішення касаційного суду за касаційною скаргою учасника провадження
є останнім використаним національним засобом. Незгода з ним відкриває шлях
для оскарження рішень національних судів до названого Суду.

Стаття 25. Публічність

1. Прокурор, слідчий зобов'язані в межах своєї компетенції розпоча­ти досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення

____________________________________________________ 91

кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених зако­ном заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

1. Кримінальне провадження має.яскраво виражений публічний (від лат. ри-
blicus - суспільний) характер, той, що обумовлений насамперед суспільним, а не
приватним інтересом. Завдання кримінального провадження (ст. 2 КПК) можуть
бути успішно вирішені в першу чергу зусиллями органів досудового розслідуван­
ня, прокурора, слідчого судді і суду. Всі ці органи є органами держави і кожен з
них виконує у кримінальному провадженні свою функцію офіційно (ex officio),
за своїм призначенням. Без їх офіційної діяльності кримінальне провадження не­
можливе. Тож публіка (народ, об'єднаний державою) покладає на слідчого, проку­
рора обов'язок невідкладно (але не пізніше 24-х годин) після надходження заяви
чи повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або самостійного
виявлення його ознак внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових
розслідувань і розпочати розслідування без будь-чиєї згоди чи вказівок.

2. В особливих випадках, зокрема, коли кримінальне правопорушення
вчиняється на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за
межами України під її прапором або з її розпізнавальними знаками і приписане
до порту, розташованого в Україні, а рівно ж на території дипломатичних пред­
ставництв та консульських установ, проведення необхідних процесуальних дій
до доставления особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопору­
шення, до України і передачі матеріалів слідчому чи прокуророві, покладається
на капітанів суден та керівників дипломатичних представництв і консульських
установ (див. коментар до глави 41 КПК).

3. Обов'язок слідчого, прокурора розпочати досудове розслідування у
формі досудового слідства (стосовно злочинів) чи у формі дізнання (стосовно
кримінальних проступків), вжити під час нього всіх необхідних заходів, перед­
бачених КПК, для встановлення події кримінального правопорушення та осо­
би, яка його вчинила, стосується переважної більшості кримінальних право­
порушень. Обвинувачення у них має публічний характер. Воно здійснюється
від імені держави. Засада публічності передбачає низку обов'язків, а саме:
1) зобов'язує слідчого, прокурора розпочати досудове розслідування у всіх ви­
падках встановлення ознак кримінального правопорушення; 2) зобов'язує про­
курора підтримувати обвинувачення в суді; 3) зобов'язує всі установи, служ­
бових осіб і громадян виконувати законні рішення, вимоги, запити, доручення
органів досудового розслідування і прокурора.

4. Крім кримінального провадження у формі публічного обвинувачення, яке
реалізується слідчим і прокурором (стороною обвинувачення), КПК передбачає в
окремих випадках провадження у формі обвинувачення приватного. Завершення
кримінального провадження у формі «чистого» приватного обвинувачення відбу­
вається лише у разі, якщо прокурор (публічний обвинувач) відмовляється в суді
від підтримання обвинувачення, з чим не погоджується потерпілий і виявляє ба-

92_________________________________________________________

жання (згоду) здійснювати обвинувачення особисто. В такому випадку криміналь­не провадження набуває характеру приватного (див. коментар до ст. 340 КПК).

Що ж стосується провадження, яке КПК іменує «кримінальним прова­дженням у формі приватного обвинувачення» (глава 36 КПК), то його радше називати приватно-публічним обвинуваченням. Справа у тому, що кримінальне провадження стосовно перелічених у ст. 477 КПК кримінальних правопору­шень розпочинається слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілої особи. Без такої заяви-волевиявлення названі учасники провадження його не вправі розпочинати. В цьому проявляється перший елемент приватності такого провадження. У випадку надходження заяви від потерпілого щодо вчинення стосовно нього кримінального правопорушення слідчий, прокурор зобов'язані внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і роз­почати його. Ця ж діяльність вже є проявом засади публічності. Другим елемен­том прояву приватності у цьому виді кримінального провадження є можливість укласти за ініціативою потерпілого чи підозрюваного або обвинуваченого уго­ди про примирення. Така угода може бути укладена аж до виходу суду до нарад-чої кімнати для ухвалення вироку (див. коментар до ст. 469 КПК). Якщо ж така угода не була досягнута, то провадження набуває публічного характеру. Тож, як видно, у цьому виді кримінального провадження елементи приватності пере­плітаються з елементами публічності, і його варто було законодавцеві назвати «кримінальне провадження у формі приватно-публічного обвинувачення».

5. На жаль, КПК не передбачив положення свого попередника (КПК 1960 р.) про право прокурора розпочати досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст. 447 КПК, за відсутності відповідної заяви по­терпілої особи у тих випадках, коли її вільному волевиявленню перешкоджали фізичні чи психічні недоліки, знаходження залежно від правопорушника тощо. На такі випадки необхідно було б поширити дію засади публічності, давши право прокуророві розпочати кримінальне провадження за власною ініціати­вою та згодою потерпілої особи. Адже прокурор вправі в справах публічного обвинувачення за власною ініціативою пред'явити цивільний позов в інтересах не лише держави, а й громадян, які через фізичний стан, матеріальне станови­ще, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену діє­здатність неспроможні самостійно захистити свої права (п. 12 ч. 2 ст. 36 КПК).

Стаття 26. Диспозитивність

1. Сторони кримінального провадження є вільними у використанні
своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

2. Відмова прокурора від підтримання державного обвинувачення
тягне за собою закриття кримінального провадження, крім випадків, пе­
редбачених цим Кодексом.

Дата добавления: 2015-06-25