Эволюция и кризис права в XX столетии

ХАРАКТЕРИСТИКИ И ИДЕАЛ СОЦИАЛЬНОГО ДЕЙСТВИЯ

Во введении отмечалось, что именно реформы образу­ют контекст, в котором обнаруживается влияние права на власть, гражданское общество и профессиональные сооб­щества, а их, в свою очередь, - на право. В предыдущих гла­вах автор старался показать, что все указанные подсистемы входят в культуру и связаны между собой. В последнем па­раграфе к тому же рисуется сложная ситуация неготовнос­ти нашего общества к реформам как в сфере права, так и в других подсистемах. Возникает законный вопрос:

не показал ли автор, сам того не желая, невозможность в России реформ, невозможность эффективного социаль­ного действия? Чтобы ответить на этот вопрос, рассмот­рим сначала пример - два разных проекта социального

действия, один принадлежащий, Олегу ГенисареГ⁰¹^⁰¹^' другой - Сергею Попову.

1. Сравнительный анализ двух концепцией социального действия («Общественная инженерия» или «Стратегическое управление»?)

В последних номерах журнала «КЕНТАВР» оп/блико-ван ряд статей Сергея Попова, в которых изложен^ новая концепция социального действия. Но по сути в по^-¹^-'¹⁰' вии к докладу Центра стратегических исследован!*¹¹ l¹?¹¹' волжского федерального округа «Полномочия, фун^Ц™ и предметы ведения в стратегической перспектив^ Р³³⁸¹¹" тия государственности» (Нижний Новгород - ГМс^ква, 2002) Олег Генисаретский, другой наш ведущий ме^ОД⁰-⁷¹⁰¹^' предложил совершенно иную концепцию социальны^{0 деи-}ствия. Думаю, никакой сознательной интриги здес<^{1 не ОЬ1-}ло, но получилось так, что эти концепции выглЯД^ ^как взаимоисключающие. Во всяком случае, на первый! взгляд, и для меня.

Если О. Генисаретский рисует сложную карти^У ^COUII-альной жизни, включающей разнообразные подс^^⁶¹^™' институты и планы, и ставит вопрос о стратегиче^⁰¹^ У¹¹' равлении государством, то С. Попов оперирует неС'^⁰-¹¹¹'¹⁰¹' ми простыми сущностями (организация, схемы, деятель­ность) и утверждает, что нужно осмысленно решат^ 'г^ько локальные, к тому же назревшие задачи. Сравним.

Вопрос о стратегическом сегодня, пишет Ге*¹¹¹¹^?⁶⁷'' ский, «это вопрос не столько управленческий, сУ^^лъко -и сразу - вопрос о смысле и судьбе ее, России, го^УД^^' венности; о ценностях и возможностях развития ^^{ак тако-}вого... и замкнутых именно на государство, или ж^' наряду с ним, и на иные формы социально-правовой oprai¹¹¹¹³^¹¹¹¹' сомасштабные стране... жизнеспособность и кой^УР⁶¹¹™' способность современного государства зависит of ^{его спо-}собности - в реальном времени - перепроектиро^з¹¹³' ^пе"

Для нашей темы необходимо отметить две взаимосвя­занные линии эволюции права: расширение видов и типов прав и реализацию в правовой сфере социальных идеалов. Действительно, если XVII веке речь шла только о неболь­шой группе личных прав, то сегодня государство берется гарантировать самые разные права:

- права на независимость от власти (свобода веры, сво­бода вероисповедания и свобода совести, право на личную свободу, право на приобретение и неприкос­новенность частной собственности, свобода передви­жения по территории государства, тайна и неприкос­новенность переписки, свобода слова и свобода мысли и объединения, право на неприкосновенность жили­ща, свобода выбора профессии и т. д.);

- права на участие во власти (активное и пассивное избирательное право, право участвовать в управле­нии государством, право лично обращаться в госу­дарственные органы и органы местного самоуправле­ния и т. п.);

- экономические, социальные и культурные права. Пред­ложив эту третью группу прав, замечает А. Матюхин, «обновленная теория естественного права не только сумела дать идеально-ценностное оправдание правам и свободам классического либерализма (им соответст­вуют две первые группы прав), но и ответить на "советский" вызов, связанный с правами "второго поколения"»™. Права второго поколения - это права различных сообществ и популяций, например, мало­имущих, сексуальных меньшинств, аборигенных на­родов и т. п. О необходимости удовлетворить права второго поколения говорила на «круглом столе» и Е. Лукашева (см. часть первая, глава вторая, 4-й па­раграф).

229 Матюхин А. А. Государство в сфере права: институциональный под­ход. - Алматы, 2000. С. 241.

Нетрудно заметить, что расширение видов и типов прав происходило по мере роста экономических возможностей государства, а также его политических амбиций. В свою очередь последние формировались под давлением полити­ческой системы и системы гражданского общества. Идеоло­ги этих систем в течение XIX-XX столетий настаивали на реализации в праве и в государственном устройстве новых принципов справедливости, позволяющих преодолеть со­циальное неравенство людей и обеспечить им достойный уровень жизни. На основе гггих п/юГг в XX гтп-к'тшт был;' сформулирована и pea.

ция «социального госу i-руются следующие принципы: условия жизи '-щие человеческого достоинства; социальное риич... -...,.. и мг-зание социальной помощи нуждающимся^0.

Правда, указанные принципы социального государства предполагают вмешательство государства в рыночную сти­хию, а также сокращение бюджета граждан для обеспече­ния новых прав и прав «второго поколения». Основная же линия развития европейского права начиная с XVII века, напротив, состояла в блокировании возможности государ­ства вмешиваться в дела общества и граждан. «Социальное государство, - пишет А. Матюхин, - помимо обеспечения прав, создания и применения законов, также имеет дело с распределением всяческих льгот и компенсаций, направ­ленных на исправление различных перекосов и историчес­ки сложившихся неравенств. Эти неравенства во многом являются результатом действия "правил игры" рыночной экономики: в условиях "свободного рынка" и "честной кон­куренции" формально-правовое равенство не только не оз­начает равенства возможностей, но в некоторых случаях даже усиливает преимущества одних людей над други­ми»™. Одновременно опыт практики тоталитарных соци­альных государств (СССР и Германии) показал, что реали-

230 Матюхин А. А. Государство в сфере права: институциональный под­ход. - Алматы, 2000. С. 244.

231 Там же. С. 248-249.

зация прав основной массы населения может входить в противоречие с самой природой права.

А. Матюхин показывает, что либерально-демократи­ческая традиция обсуждения этих дилемм (Ролз, Сэндел, Дворкин, Тейлор, Нагель, Скэнлон, Макинтайр, Уолцел и др.) позволила выйти к следующему решению:

«- признавать и гарантировать каждому те индивиду­альные права, по поводу которых имеется "всеохваты­вающий консенсус" в смысле Ролза, то есть те, кото­рые признаются корпоративно и культурно независи­мыми "первичными благами";

- законодательно обеспечить равные возможности пре­вращения в субъект права (то есть институционализа-ции и закрепления статуса юридического лица) для всех культурных сообществ, добровольных ассоциа­ций, политических объединений и иных видов множе­ственности и популятивности субъектов гражданско­го общества;

- законодательно обеспечить формальное равенство упомянутых в предыдущем пункте институциональ­ных субъектов права при продвижении ими собствен­ных концепций Блага, поддерживая между ними "пра­вила игры", которые автор (А. Матюхин. - В. Р.) рас­ценивает как справедливые для индивидов согласно принципам Ролза»232.

Несколькими страницами выше Матюхин поясняет эти правила Ролза.

«Поздний» Ролз рефлектирует свои собственные фи­лософские основания как ненатуралистические. Он видит эти основания и базис для «всеохватывающего консенсу­са» в «иерархически высшей фундаментальной идее, с ко­торой другие базовые интуитивные идеи систематически связаны: общество является честной системой коопе­рации между свободными и равными людьми. Справед­ливость как честность отталкивается от этой идеи как од-

ной из базовых интуитивных идей, которые мы подразуме­ваем в публичной культуре демократического общества. С этой ненатуралистической точки зрения "граждане не видят публичный порядок как фиксированный естествен­ный порядок". Они создают и воспроизводят этот поря­док социальной кооперации благодаря своим способнос­тям (или моральным силам - moral powers), которые скры­ты в публичной культуре демократического общества и поддерживаются ею»233.

Здесь «первичные блага», а также второй принцип предназначены обеспечить всем равнее права и компенси­ровать неравенство, возникающее в рыночной экономике или по другим причинам; третий принцип вводится, чтобы предоставить равные права социальным субъектам, имею­щим собственные представления о социальной справедли­вости; идеи «всеохватывающего консенсуса» и общества как «честной кооперации», члены которой обладают пуб­личной демократической культурой, должны обеспечить нахождение согласованных и приемлемых социальных ре­шений. Понятно, что для реализации перечисленных прин­ципов необходимо выполнить много разных условий, от­носящихся к обществу, государству и личности234. Посколь­ку сделать это трудно, пока это только идеал.

Если внимательно присмотреться к пониманию права, как оно складывается к концу XX столетия, то нельзя не отметить двойственную его трактовку: с одной стороны, право по-прежнему рассматривается как юридическая норма и понятие справедливости, закрепляющие сложив­шиеся социальные и экономические отношения (власт­ные, хозяйственные и т. д.), с другой - право все больше понимается как способ «конституирования» социаль­ной жизни. Действительно, право позволяет реализовать такие идеалы общества, как социальное равенство, свобо-

233 Матюхин А. А. Государство в сфере права: институциональный под­ход. - Алматы, 2000. С. 316.

234 См. подробнее: Матюхин А. А. Государство в сфере права: институ­циональный подход. - Алматы, 2000. С. 220-324.

да личности, справедливость, достойный уровень жизни и другие. Право, как пишет Ролз, «создает и воспроизво­дит» порядок социальной кооперации. Когда Луман пи­шет, что право «больше нельзя характеризовать как систе­му норм или как систему знаний, а следует рассматривать в качестве общественной подсистемы», то он имеет в виду примерно то же самое. «Отныне, - пишет Луман, - право намечает линии поведения, которые, в свою очередь, сами обладают конфликтуальной способностью. Право порож­дает конфликты... например, оно указывает, в каких объе­мах производство вина может быть профинансировано, то есть решает тем самым производственные проблемы, которые затем снова ассимилируются юридической систе­мой в форме юридических проблем»235.

Способность права быть конституирующей системой становится особенно заметной во второй половине XX сто­летия по мере создания и реализации проектов социально­го государства или других сходных политических устано­вок, например, на реализацию социально ориентированной государственной политики. В этих случаях право не толь­ко порождает новую социальную реальность, но и новые социальные конфликты. Получается, что современное пра­во существует в пространстве двух измерений: одно можно назвать «нормативно описательным», другое ^норма­тивно конституирующим». Если первое измерение обус­ловлено теми социальными структурами и процессами, ко­торые сложились или складываются, то второе - социаль­ными практиками и возможностями. Включение в эти практики человека и другие общественные образования, реализация посредством таких практик соответствующих возможностей и позволяет вводить новые права. Однако их природа, особенно вначале, отличается от традицион­ных прав, ведь новые права еще не укоренены в социаль­ной действительности. •

Здесь внимательный читатель может возразить, сказав, что право всегда выполняло конститутивную роль. К при­меру, учреждение в 212 году нашей эры римского граждан­ства имело безусловно «конституирующий» смысл и при­водило к определенным жизненно важным юридическим последствиям. «Обладавший статусом "гражданин Рима"... невольно вызывал к себе уважение и всегда мог рассчиты­вать на поддержку со стороны местных властей...»236. Да и любое позитивное право несет в себе конститутивную функцию, поскольку обеспечивает определенный правопо­рядок и санкции за нарушение прав. Новые практики скла­дываются ведь не только в XX веке. Например, разрешение иноземным купцам торговать на территории Римской им­перии. Новые практики всегда востребовали правовое оформление и часто получали его. Больше того, консти­туция и есть тот правовой акт, который призван нечто конституировать, а конституция была уже в Древнем Риме237.

Все это правильно, но я имею в виду другой момент. Одно дело, когда требование справедливости, реализуемое в праве, например, дать права в Риме негражданам, исхо­дит из требований жизни и опирается на нее, ведь реально многие неграждане в Римской империи давно действовали как имеющие права и нужно было только оформить в пра­ве сложившуюся практику. Другое, когда требование спра­ведливости выдвигается сначала в сфере идей, размышле­ний или теорий, например, предоставить права сексуаль­ным меньшинствам или потенциальным самоубийцам, поскольку всякий человек свободен и имеет право на лич­ную жизнь и смерть. Конечно, опять можно возразить, ска­зав, что социальная жизнь начинается именно с идей и те­орий. Начинается, возможно, с этого, но становится реаль­ностью только тогда, когда выясняются возможности эти идеи и теории практически реализовать, а также принять

236 Аннерс Э. История европейского права. - М., 1994. С. 65.

последствия принятых решений. Сегодня мы все чаще на­блюдаем сочинение и законодательное принятие прав, для реализации которых у государства и общества нет воз­можностей, а следствия принятых решений или никто не анализировал, или даже видно, что они негативные. Вот этот случай автор и связывает конституированием с помо­щью права социальной жизни, но, вероятно, лучше его, в отличие от обычного, обеспеченного средствами, право­вого конституирования, назвать «необеспеченным», или «интенциональным». Как правило, интенциональное правовое конституирование создает в культуре различные дополнительные проблемы и напряжения.

Вторая линия напряженности связана с быстрыми социальными изменениями, за которыми традиционное право не поспевает. В связи с этим Луман говорит о необ­ходимости позитивного и динамичного права, способного адаптироваться к изменениям быстротекущего времени. Юридическая система, пишет Луман, реагирует на измене­ния напряжения в динамичном окружающем мире. «В кон­це концов право становится динамичным, и это нормально, поскольку применение права обусловливает интерпрета­ции по упорядочению правовых норм или критику права... Только тогда право будет позитивным, когда решитель­ность, а потому и изменчивость права станут непрерывной действительностью». Эти изменения, классифицирует дальше ученый, касаются прежде всего: во-первых, поли­тического контроля над ограничением государственного воздействия на юридическую систему, во-вторых, возрас­тающей ориентации судебной практики на ожидаемые по­следствия238.

Что здесь Луман имеет в виду, говоря об ограничении государственного воздействия на юридическую систему и возрастающей ориентации судебной практики на ожида­емые последствия? (Замечу, что, скорее, это мы - «третьи

2Й Luhmann N. Ausdifferezierung des Rechts: Beitrage zur Rechtssoziologie u, Rechtstheorie. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1981. S. 39, 44-лица», общественность - обсуждаем последствия, а вовсе не судебная практика оглядывается на возможные негатив­ные последствия своих традиционных решений, и не толь­ко у нас; даже в США в федеральных судах унифицирован способ принятия решений по уголовным делам, который является весьма формальным и минимизирует возмож­ность индивидуализации при принятии решений.) Думаю, есть еще две проблемные области. О первой в связи с об­щим кризисом западной традиции права говорит Берман. «Уже не одно поколение после начала Русской револю­ции, - пишет он, - наблюдает, и не только в России, но на Западе в целом, существенный разрыв с индивидуализмом традиционного права, подразумевавшего упор на частную собственность и свободу договора, ограничения на ответст­венность за вред, нанесенный предпринимательской дея­тельностью, жесткое моральное отношение к преступнос­ти, прочие базовые постулаты. И напротив, они наблюдают поворот к коллективизму в праве, к государственной и об­щественной собственности, к регулированию договорной свободы в интересах общества, к расширению ответствен­ности за нанесенный предпринимательской деятельностью вред, а не моральному отношению к преступности, к иным базовым постулатам... Право в XX в. как в теории, так и на практике все меньше воспринимается как связанное целое, свод, организм, corpus juris и все больше как мешанина, ка­ша из сиюминутных решений и противоречащих друг дру­гу норм, соединенных только общими "приемами", "техни­кой". Старое метаправо разрушилось, его сменил своего рода цинизм... Мнение, что право переходит пределы поли­тики, что в любой данный момент или, по крайней мере, в его историческом развитии право отлично от государст­ва, видимо, все больше уступает место представлению о праве как инструменте государства, то есть средстве ис­полнения воли тех, у кого в руках политическая власть (на­ша российская действительность полностью подтверждает эту тенденцию. - В. Р.)... Право становится более фрагмен-

тированным, субъективным, больше настроенным на удоб­ство, чем мораль. Оно больше заботится о сиюминутных последствиях, чем о последовательности и преемственнос­ти. Так в XX в. размывается историческая почва западной традиции права, а сама традиция грозит обрушиться»239.

Теперь проблема прогнозирования последствий судеб­ных решений.

Традиционное понимание конфликта относительно простое - это локальная ситуация, которая в сфере права может быть разрешена процедурами судопроизводства и наказания (для уголовной сферы). Но сегодня все боль­ше становится понятным, что подобное разрешение соци­альных конфликтов порождает массу негативных послед­ствий, с которыми общество больше не хочет мириться. Чтобы в этом убедиться, рассмотрим один развернутый пример - введение практики примирительного (восстано­вительного) правосудия.

Поставим такой вопрос: эквивалентна ли мера назна­ченного судом наказания реальному поступку правонару­шителя? Считается, что эквивалентна. Но так ли это? В Древнем мире, как уже отмечалось, принцип эквивалент­ности был заложен в самом содержании закона. Однако уже в Древней Греции принцип эквивалентности перестает работать. Сократа за безбожие и развращение молодежи (таково было обвинение, предъявленное судом) пригово­рили к смерти. Но разве смерть эквивалентна безбожию и развращению молодежи? (Аналогично можно спросить, эквивалентны ли сегодня грабеж, насилие или убийство стольким-то годам тюремного заключения). Ответить на этот вопрос невозможно в принципе, поскольку здесь срав­ниваются (взвешиваются) абстрактные сущности - смерть и безбожие, смерть и развращение молодежи.

Правовед здесь, естественно, может возразить, утверж­дая, что принцип эквивалентности не перестает работать,

239 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. - М., 1998. С.48-53.

он остается ключевым для уголовного права до сих пор. Просто между преступлением и наказанием вводится тре­тья категория, с помощью которой удается «соразмерить» преступное деяние и способ ответа на него. Так, в XVIII ве­ке тюрьма стала весьма прогрессивным способом наказа­ния, поскольку ввела (в духе рационализма) измеряемый параметр - срок тюремного заключения. Вместо различ­ных видов смертной казни (в зависимости от характера преступлений) и телесных наказаний меру наказания ста­ли «строго» отмерять с помощью срока. И это было, безус­ловно, актом гуманизации и справедливости, шагом вперед по сравнению с чудовищным отношением к телу преступ­ника прежде. Автору сегодня кажется неприемлемым об­винение против Сократа, но ведь надо на это смотреть из античного времени и культуры.

Согласен, но ведь я обсуждаю эту проблему в данном случае не только как культуролог, а как современник, идя, так сказать, от здравого смысла и разделяемой многими идеи справедливости. На основе каких же соображений на­чиная с XVIII века устанавливается наказание? Думаю, на основе произвола государства, которое принимает на се­бя функции демиурга, законодателя, судьи и исполнителя наказания. «Общинное правосудие, - пишет 3. Ховард, -в своем идеальном проявлении заключалось в переговорах и возмещении ущерба. Суть такого правосудия может быть выражена понятием "frith", бывшем в ходу у германских племен и обозначавшем горизонтальное примирение, ос­нованное на взаимном согласии. В свою очередь государст­венное правосудие - это "Королевский мир", правосудие вертикальное, построенное на строгой иерархии, принуди­тельное, карательное...

Изменения эти произошли не вдруг, не в один день го­сударство захватило судебные полномочия, представители государства внедрялись в обвинительный процесс посте­пенно. Так, взяв на себя функцию расследования, государ­ство, в конце концов, стало обвинителем. К 1498 году240

французский закон установил, что король или королев­ский прокурор являются стороной во всех делах. Начав с претензии на участие в делах, государство, в конце кон­цов, потребовало и полного главенства...

Новые уголовные кодексы, принятые революционным правительством и Наполеоном, отразили эту тенденцию. Они предоставили государству еще больше прав на пре­следование. Эти кодексы тоже подразумевали применение наказаний, хотя более рациональных и справедливых... Основным инструментом причинения'страданий стала тюрьма. В эту эпоху было достаточно причин для введе­ния в качестве санкции тюремного заключения. Однако заманчивость такого вида наказания была обусловлена, прежде всего, тем, что сроки заключения можно было ус­танавливать в соответствии с тяжестью преступлений. Тюрьмы позволили измерять наказания в единицах вре­мени, создавая видимость рациональности и научности приговоров...

Изменилась не только технология причинения страда­ний, но и конечная цель. В раннюю эпоху Просвещения объектом наказания было тело, и наказание могло быть очень жестоким. Сегодня тюрьма, по словам французского историка Мишеля Фуко, пытается добраться до души пре­ступника. Американские квакеры, защитники тюрем, вери­ли, что результатом лишения свободы могут стать покая­ние и обращение. В более поздних аргументах в пользу тю­ремного заключения утверждалось, что тюрьма является лабораторией по преобразованию новой личности. Было найдено замечательное разнообразие доводов в пользу тю­рем, используемых ради так называемого "целенаправлен­ного страдания" (по словам Н. Кристи)»240.

Кроме того, Зер Ховард показывает, что современное судопроизводство, построенное на состязательности и применении многочисленных законов и вторичных пра-

гю Ховард 3. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступ­ление и наказание. - М„ 1998. С. 136, 129-130, 140, 141, 142.

вовых норм предельно затрудняет для правонарушителя и пострадавшего возможность осознать, что же с ними слу­чилось, а для правонарушителя - раскаяться. Затрудняет современное судопроизводство и система исправления и возможность правонарушителю вернуться к нормальной жизни.

«Усвоит ли юноша в тюрьме, - спрашивает Ховард, -образцы ненасильственного поведения? Вряд ли. Скорее наоборот, тюрьма научит его еще большей жестокости. Сможет ли общество защититься таким образом? Возмож­но, но лишь на какое-то время: в конце концов, он выйдет на свободу и тогда, вполне вероятно, будет опаснее, чем до заключения. В тюрьме же он может стать опасным и для своих соседей по камере. Станет ли тюрьма сдерживаю­щим фактором для новых преступлений? Можно спросить о том, удержит ли его заключение других, но более чем со­мнительно, что оно скажется таким образом на нем самом.

Как я уже отмечал, существует даже большая вероят­ность, что он совершит повторное преступление из-за утра­ты навыков справляться с жизненными обстоятельствами и того образца поведения, который он усвоит в тюрьме. И больше того, тюрьма уже не сможет наводить на него ужас, так как он будет знать, что способен там выжить. Действительно, после двадцати лет тюрьма станет для него настоящим домом, и вне ее стен он будет чувствовать себя неуверенно. Некоторые заключенные, которые провели в тюрьме довольно много времени, по освобождении совер­шают новые преступления исключительно для того, чтобы вернуться в привычную обстановку. Они предпочитают жить в той среде, для которой у них есть навыки выжива­ния, нежели оказаться лицом к лицу с опасностями мало знакомой им жизни»2711.

В том же ключе пишут российские идеологи и разра­ботчики восстановительного правосудия в России Р. Мак-

21(1 Ховард 3. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступ­ление и наказание. - М., 1998. С. 50.

судов и М. Флямер. «Можно даже сказать, что такая поли­тика способствует еще большей криминализации населе­ния и в первую очередь молодежи. По данным Г. И. За-брянского, который проводил анализ судеб различных групп осужденных несовершеннолетних, устойчивость преступного поведения получила наибольшее распростра­нение среди ранее осужденных к лишению свободы. "Са­мой высокой криминальной активностью характеризуют­ся несовершеннолетние, ранее отбывавшие наказание в виде лишения свободы (25-27 % осужденных к лише­нию свободы "поставляют" в совокупность осужденных ранее судимых около 40 %, а 73-75 % осужденных к нака­занию, не связанному с лишением свободы, "поставляют" в эту совокупность немногим более 60 %)". И хотя приме­нение наказания в виде лишения свободы мотивируется неэффективностью такой меры, как условное осуждение, пребывание подростков в колонии показало еще большую неэффективность. Можно условно выделить некоторую цепочку криминализации подростков: совершение пре­ступления - условное наказание вне рамок реабилитаци-онной работы и применения восстановительного способа разрешения криминальной ситуации - совершение второ­го преступления - лишение свободы - освоение крими­нальной субкультуры - попадание в криминальный мир.

Для многих исследователей и аналитиков проблемой деятельности правоохранительных органов является уси­ление карательного подхода. Для того чтобы понять на­правления трансформации карательного подхода, необхо­димо выделить его функцию для общества и государства. Каким образом карательный подход вписан в жизнь росси­ян? Почему он молчаливо поддерживается населением и пронизывает всю структуру государственной машины?.. Наша версия заключается в том, что предметом анализа и определения трасс трансформации являются способы, носители и институциональные условия применения си­лы. Мы считаем, что это одна из наиболее острых проблем,

решение которой приведет к обустройству государствен­ности в фокусе признания его обществом. Можно даже вы­сказать гипотезу, что пока эта проблема не будет решена, власть не будет признана как власть в плане реальной поддержки населением инициатив власти. Не возник­нет и полноценного общества, поскольку именно граждан­ское общество налагает ограничения на применение силы государственной властью... репрессивные практики - это не просто определенная метка действий власти. Они ука­зывают, что эффект расползания репрессивности (захва­тывающей не только государственную власть) происходит в таком обществе, которое приемлет не поддающиеся нор­мативной оценке и регулированию способы действий (прежде всего силовые). Если данный тезис верен, возника­ет парадокс: население не заинтересовано в создании госу­дарства как цивилизованной формы, ограничивающей применение силы. Таким образом, можно говорить не столько о государственных структурах, сколько о властных органах (например, центральная и региональная власть), разрешающих или неформально предписывающих тем или иным ведомствам репрессивные действия. Правоохрани­тельные органы и прокуратура представляют собой корпо­рации, культивирующие образцы применения репрессив­ности. Действия милиции - это в некотором смысле мо­дель отношения власти к населению. Терпимость к этим действиям со стороны самых разных социальных групп свидетельствует о "расползании" репрессивности по всему обществу. Если эта модель будет единственной и домини­рующей, то она и будет определять содержание социализа­ции молодежи в плане освоения определенных форм взаи­моотношений между людьми. Отчасти расширение облас­ти репрессивных практик является ответом на социальные катаклизмы, происшедшие в результате последствий при­нятых властью решений в 90-х годах в самых различных областях деятельности. Если в западных городах социаль­ные кризисы разрешаются часто за счет дополнительных

социальных программ, то в России, вероятно, государство еще долго будет ограничиваться отдельными кампаниями (по борьбе с беспризорностью и т. д.) и программами сни­жения государственных расходов на социальные льготы (как, например, жилищно-коммунальная реформа). Ре­прессивность есть не одобряемое гражданским общест­вом применение силы. Необходимо устранить репрессив­ность как форму реализации властью своих интересов и перевести действия власти в осмысленное и одобряемое обществом применение силы. Пока же мы видим обрат­ную тенденцию (телевизионные журналисты показывает и тем самым поддерживают тактику прямого устрашения милицией населения)»242.

Можно привести и еще одно соображение. В целом, право как бы зажато между тремя полюсами: справедливо­стью, гарантированной властью и законом, справедливос­тью, как ее понимает отдельный человек (можно ее назвать «персональной»), и справедливостью, декларируемой об­ществом (назовем этот тип справедливости «обществен­ным идеалом права»). К сожалению, в настоящее время не только в нашей стране все эти три типа справедливости во­шли в противоречие друг с другом и, кроме того, разными субъектами культуры понимаются по-разному. По сути, смысл справедливости сегодня вообще плохо просматри­вается непосредственными участниками правового кон­фликта, и понятно почему. Что собой представляет кон­фликт в социальной сфере? Один человек причиняет вред другому: крадет, осуществляет насилие и т. д. Как правило, большинство конфликтов (во всяком случая в нашей куль­туре) разрешается вовсе не в сфере права: люди договари­ваются между собой, обращаются к посредникам или об­щине, иногда просто избегают разрешать возникшую про­блему (поскольку себе дороже). Когда же они обращаются в суд, то решение возникшего конфликта опосредуется

Максудов Р., Флямер М. Городская политика и восстановительное правосудие // КЕНТАВР, Вып. 29. - М., 2002. С. 50-52.

массой законов и действием непонятной обычному челове­ку л<ашмиы правосудия, намертво спаянной с репрессивным механизмом наказания. Человеку, оказавшемуся вовлечен­ным внутрь этой мегамашины (не важно, в каком качестве:

обвиняемого или пострадавшего, а часто даже и юристу), не ясно, каким образом здесь проявляется и действует справедливость.

Но есть ли альтернатива подобным следствиям, возни­кающим в рамках действия традиционного правосудия и права? Да, например, идея восстановительного правосу­дия, где, кстати, именно общество берет дело разрешения конфликта в свои руки. Пытаясь вернуть в правовую пло­скость идею справедливости, Зер Ховард предлагает обра­титься к исходной ситуации социального конфликта, что­бы заново обсудить его смысл и формы разрешение. Он предлагает построить другую процедуру, в которой бы уча­стники правового конфликта могли уяснить смысл кон­фликта, определить приемлемый для всех способ его раз­решения, контролировать процедуру и характер разреше­ния конфликта. Конкретно Зер Ховард предлагает свести на посреднической почве (семьи, соседей, общины, право­защитных организаций) правонарушителя и пострадавше­го с тем, чтобы они совместно уяснили и осознали смысл происшедшего с ними, нащупали точки соприкосновения и понимания, выработали план шагов по примирению, на­правленных на возмещение ущерба, помощи пострадавше­му, собственное изменение и развитие. При этом в случае удачного разрешения дела обвиняемый не подвергается наказанию; он под контролем посредников и властей начи­нает осуществлять намеченный план примирения243.

Зер Ховард не ограничивается только пропагандой идей примирения, он идет значительно дальше, пытаясь сформулировать новую, как он пишет, парадигму правосу­дия, которую он называет «восстановительным правосуди-

243 См. подробнее: Ховард 3. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание. - М., 1998.

ем». «Если преступление, - пишет он, - это причинение вреда, то что такое правосудие? И снова Библия указывает нам верный путь. Если преступление наносит людям вред, правосудие должно ставить себе целью восстановление справедливости, добрых отношений. Когда совершается зло, основным вопросом должно быть не "как следует по­ступить с преступником?" или "что преступник заслужива­ет?". Вместо этого следует спросить "что надо сделать для восстановления справедливости?". Вместо определения правосудия как возмездия мы будем понимать его как вос­становление. Если преступление - зло, то правосудие должно исправлять его и способствовать исцелению... Ко­нечно, мы не можем гарантировать полное восстановление, но подлинное правосудие должно поставить себе целью со­здание условий, в которых этот процесс мог бы начаться... Первоочередной целью правосудия должно быть, следова­тельно, возмещение ущерба и исцеление пострадавших»244.

Если подводить итог этой части, то приходится при­знать наличие кризиса современного права. «Эти ради­кальные перемены, - пишет Берман, - представляют собой суровый вызов традиционным западным правовым учреж­дениям, процедурам, ценностям, понятиям и образу жизни. Они угрожают объективности права, так как делают госу­дарство невидимой стороной в большинстве правовых дей­ствий между гражданами или юридическими лицами, - то самое государство, которое и ввело в действие применимое право и назначило суд. Это невидимое давление возраста­ло в коммунистических странах, ибо там наблюдался силь­ный централизованный контроль не только над экономи­ческой жизнью, но и над политической, культурной, идео­логической. В некоммунистических же странах такой цен­трализованный контроль во внеэкономической сфере тоже усилился, хотя там он больше находится в руках крупных бюрократических организаций, чем собственно государст­ва. Поскольку нынешний кризис сравним с революцион­

ерам же. С. 218.ными кризисами, потрясавшими западную традицию пра­ва в прошлом, то для его преодоления можно призвать на помощь ресурсы всей этой традиции, как это случалось при прежних кризисах. Однако нынешний кризис куда глубже. Это кризис не только индивидуализма, как он раз­вился начиная с XVIII в., или либерализма, как он развил­ся начиная с XVII в., или же секуляризма, как он развился начиная с XVI в. Это и кризис всей традиции, как она су­ществует с конца XI в.»245. '

Напротив, Луман видит причины кризиса в примате политики над экономикой. «В обществе же, где существу­ет высокоразвитая экономика, - пишет он, - нет опасе­ний, что политика определяет его характер. Политичес­кий контроль над постановкой политической проблемы опускается - в этом выражается утрата политикой обще­ственного примата. Здесь же коренятся причины замены естественного права: политико-административная прак­тика решений управляется через постановку проблем, а не через инвариантные нормы, и тем самым ограничива­ется в собственном волеизъявлении. Следствием такого решения является позитивация права... Опасность заклю­чается в попытке поставить политику выше экономики при помощи политических целей, которые способны со­здать лишь произвольную спонтанность для господству­ющей элиты, расовую чистоту и революцию в системе вражды»246.

Со своей стороны заметим следующее. Признаем, что рационализм вкупе с ничем не ограниченными, кроме тех­нических возможностей, желаниями новоевропейской личности приводят не только к ценностям труда и творче­ства, но и к обществу потребления и гедонистическим ус­тановкам западной жизни. Эффективность государства в сфере создания этого общества и обеспечивающей его

213 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. - М., 1998. С. 14,51.

216 Luhmann N. Ausdifferezierung des Rechts: Beitrage zur Rechtssoziologie u. Rechtstheorie. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1981. S. 150-153. 248

технологии, в обуздании противоправных членов общества делает государство незаменимым во всех сферах хозяйст­венной и, что опаснее, политической и общественной жиз­ни. Гигантский взрыв творчества и технической деятельно­сти человека, возомнившего себя Демиургом, породили не только общество благосостояния, новое планетарное миро­ощущение и возможность автономного бытования разных культур, но и колоссальное неравенство, глобальные кри­зисы, гипертрофированное развитие новоевропейской личности, права которой становятся священными. Отве­том на эти тектонические изменения явились фундамента-листские религиозные и антиглобалистские движения, ци­низм и нигилизм в отношении права и законов, поиск но­вых ценностей и форм жизни.

В целом современное право перестает работать, и в ча­стности, потому, что неясно, в каком направлении его об­новлять. «Измениться вовремя, - пишет Берман, - вот ключ к жизнеспособности любой системы права, которая испытывает неодолимое давление меняющихся обстоя­тельств»247. Но в каком направлении должно изменяться право? - вот в чем вопрос. Право можно развивать, чтобы поддержать новые социальные транснациональные ин­ституты, но не ясно, чему это будет способствовать, не бу­дет ли этот шаг только усугублять глобальные планетар­ные кризисы. Право можно еще больше ориентировать на личность, но последняя, как утверждают критики нашей цивилизации, уже и так предельно эгоцентрична, эгоис­тична и безответственна. Право, безусловно, должно ра­ботать на справедливость, однако что является справед­ливым в ближайшей перспективе - дальнейшее развитие нашей техногенной цивилизации или, наоборот, ее крити­ка и трансформация в направлении создания предпосы­лок новой цивилизации, свободной от существующих по­роков и проблем?

247 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. - М., 1998. С. 37.

Масло в огонь подливают и процессы глобализации. С культурологической точки зрения их можно истолковать как становление нового социального организма. Рассмот­рим этот вопрос несколько подробнее.

Начиная со второй половины XX века можно говорить о становлении суперорганизмов социальной жизни - лаге­рей социализма и капитализма («политические метакуль-туры»), экономических зон США, Общего Рынка, Японии и Юго-Восточной Азии («регионально-хозяйственные ме-такультуры»), мусульманского и христианского мира («конфессиональные метакультуры»), наконец, единого социального пространства Земли («планетарная метакуль-тура»). Для каждого их этих суперорганизмов характерно (в прошлом или в настоящее время) постепенное форми­рование общих институтов, становление единых условий хозяйственной и экономической деятельности, сходных структур власти, принятие общих политических деклара­ций, создание союзов и других политических объединений. В некоторых случаях, как например, для социалистическо­го лагеря, речь шла даже о едином базисном культурном сценарии, хозяйстве и системе управления (власти). К это­му же фактически движется Общий Рынок.

Становление метакультур современности было связа­но с новыми возможностями, которые были осознаны на­чиная со второй половины прошлого столетия. Современ­ные транспортные системы (прежде всего авиация, быст­роходные корабли, скоростные железные дороги), средства связи (радио, телевидение, электронная почта, Интернет), высокие технологии, новые экономические схемы и систе­мы в корне изменили многие социальные процессы, позво­лив сблизить и объединить отдельные, до того не связан­ные между собой, территории и социальные структуры. Под воздействием новых возможностей (к ним относятся даже ядерные войны или международный терроризм) ме­няются и основные системы жизнеобеспечения культуры. Например, власть. «Что такое власть в современных исто250

рических условиях?» - спрашивает Мануэль Кастельс. От­вечает он так: «...власть больше не является уделом инсти­тутов (капиталистических фирм) или носителей символов (корпоративных средств информации и церкви). Она рас­пространяется по глобальным сетям богатства, власти, ин­формации и имиджей, которые циркулируют и видоизме­няются в системе с эволюционирующей конфигурацией, не привязанной к какому-то определенному географичес­кому месту... Новая власть заключается в информационных кодах, в представительских имиджах, на основе которых общество организует свои институты, а люди строят свои жизни и принимают решения относительно своих поступ­ков. Центрами такой власти становятся умы людей»"8.

Речь в данном случае идет о двух важных моментах: ус­ложнении социальной структуры, включающей теперь по­мимо социальных институтов новую организованность -глобальные сети, и формировании новых типов власти (способов реализации власти) - посредством сетевого вли­яния на отдельную личность («Центрами такой власти ста­новятся умы людей»). Но Кастельс все же говорит о новой тенденции и еще нужно понять, не являются ли глобаль­ные сети еще одним из социальных институтов (такой ин­ститут можно было бы назвать «сетевым метаинститу-том»). Если даже согласиться с тезисом о значимости се­тей, более вероятно, что в ближайшей перспективе власть будет функционировать в системе, образованной двумя ос­новными организованностями - социальными института­ми и глобальными сетями.

Здесь не обойтись без обсуждения и самого понятия модернити («современность»). К современности я отношу эпоху, вышедшую на поверхность социальной жизни после Второй мировой войны, когда, с одной стороны, стало складываться ощущение Земли как единого пространства (экономического, коммуникационного, семиотического),

218 Кастельс М. Могущество самобытности. // Новая постиндустриаль­ная волна на Западе. Антология. - М., 1999. С. 304.

с другой - уже больше нельзя было игнорировать глобаль­ные мировые проблемы (экологические, экономические, религиозные, культурные), с третьей - складывающуюся жизнь еще нельзя отнести к истории. Современность - это также (на что обращал внимание Фуко) наше отношение ко всем этим моментам. Указанная здесь характеристика современности обусловливает стремление к пониманию и общению на самых разных уровнях и горизонтах челове­ческого существования, а также потребность в осуществле­нии совместных проектов и социальных действий.

Но для современности характерна и другая, прямо про­тивоположная, глобальная тенденция - к обособлению (и частично, противостоянию) разных культур, мировых религий, наций, образов жизни и т. п. В результате наряду с ощущением единой планетарной реальности в модернити имеет место вера в существование многих самоценных ре­альностей, соответствующих обособляющимся формам со­циальной или индивидуальной жизни. Эта вера находит свое выражение в культурологическом мироощущении, столь значимом для нашего времени; но также в манифес-тах постмодернизма, настаивающих на невозможности со­здания «глобальных метанарративов», выдвигающих «не­согласие» в качестве нового критерия истины; наконец, в реальном формировании отдельных метакультур.

Неслучайно все большее значение приобретают и со­временные технологии, в рамках которых сегодня удается создавать интерпретации, технику и виртуальные реально­сти (телевизионные, компьютерные, аудиовизуальные), предельно сблизившие обычную реальность и символичес­кие. Любой текст научились истолковывать не только по-разному, но и так, что становится неясным его содержани (оно тонет во множестве интерпретаций, которые сам) многообразно истолковываются). Любое мыслимое (вооб ражаемое) содержание теоретически может быть сначала воплощено как виртуальное событие, а затем и как вещест­венный артефакт. Достаточно вспомнить идеи освоения

космоса, клонирования или виртуальных систем. Начина­лись они в области научной фантастики, затем перешли в сферу науки и инженерии, сегодня - это техническая и социальная реальность. Безусловно, это - новая возмож­ность, так же как и понимание того, что наш мир - не толь­ко «вещь в себе», но прежде всего структура, которую чело­век обнаруживает, а точнее конституирует, разворачивая и оправдывая свою социальную практику. Современные исследования все больше подводят нас к пониманию того, что картина, в которой человек и мир разделены, неверна. Сегодня мир - это созданные нами технологии, сети, горо­да, искусственная среда, которые в свою очередь создают нас самих.

В чем же отличие метакультур от обычных культур? Во-первых, субстрат метакультур включает в себя не толь­ко людей, технологии и сети, но и отдельные культуры, прежде существовавшие самостоятельно. Подобно тому как в свое время при становлении первых культур форми­ровались институты и хозяйство, обеспечивающие базис­ные, а затем и производные потребности людей, сегодня метакультуры начинают обеспечивать потребности отдель­ных культур, входящих в метакультуры. И обратно, отдель­ные культуры как субстрат метакультуры начинают транс­формироваться, приспосабливаясь к выполнению специа­лизированных функций в суперорганизме метакультуры.

Во-вторых, чтобы выжить, метакультуры начинают ре-флексировать как собственные базисные сценарии, так и системы жизнеобеспечения. Перспектива здесь, вероят­но, в том, чтобы, опираясь на полученные знания и схемы, периодически обновлять и перестраивать базисные куль­турные сценарии и системы жизнеобеспечения. Другими словами, метакультуры пытаются стать бессмертной фор­мой жизни. Отдельному человеку этот замысел не удался, вряд ли это получится и у метакультур. Но обрести в этих усилиях новые степени устойчивости и выживания они, безусловно, смогут.Мыслим, наконец, и имеет определенную вероятность и такой вариант: отдельные метакультуры и культуры ста­нут субстратом единой планетарной метакультуры. В этом случае сбудется мечта многих философов и мыслителей, однако возникший при этом социальный суперорганизм вряд ли будет похож на Разум; судя по нашему исследова­нию, от социальной формы жизни и организма этого ожи­дать невозможно.

Что все это означает для права? Поскольку в метакуль-турах будут заново структурироваться все подсистемы социальной жизни, прежде всего базисные культурные сценарии, власть и общество, право должно измениться, причем кардинально. Уже сейчас в выступлениях антигло-балистов, на международных конференциях с участием сы­рьевых или слаборазвитых стран разворачивается острая критика существующих представлений о социальной спра­ведливости и предлагаются проекты перераспределения в международном масштабе ресурсов и продуктов труда. Уже сегодня признается верховенство над национальными законодательствами правовых норм международного ха­рактера. И это только самое начало процесса.

Если же говорить о ближайшей перспективе и уже проясненных требованиях, то можно предположить, что развитие современного права будет происходить по следу­ющей логике:

- по мере расширения возможностей экономики и роста либерально-демократических тенденций будет про­должать расширяться количество прав и их субъектов;

- возрастет участие общества (гражданского общества) в деятельности сферы права;

- содержание права будет меняться в связи с воздейст­вием второго, необеспеченного, конституирования со­циальной действительности, а также с переходом от локальных способов разрешения социальных кон­фликтов к таким способам, когда предусматривается минимизация негативных социальных последствий;

- все большую роль будут играть концепции права, по­строенные на знании взаимосвязи сферы права с дру­гими системами социальной жизни (властью, общест­вом, сообществами, политикой, идеологией (базисны­ми культурными сценариями), хозяйством, экономи­кой, образованием, личностью). Рано или поздно это приведет к настоящей революции в философии права и самой юриспруденции.

Словарь терминов и понятий

Генезис - возникновение и последующий процесс развития, привед­ший к определенному состоянию, виду, явлению, предмету.

Доктрина - систематизированное учение (философское, политиче­ское, идеологическое), руководящий теоретический или политический принцип; иногда используется при обозначении взглядов с элементами догматики, защиты ранее устоявшихся понятий.

Закономерность - объективно существующая, повторяющаяся связь явлений общественной жизни, этапов исторического процесса.

Историзм - принцип рассмотрения действительности, развивающей­ся и изменяющейся во времени.

Концепция - понимание, система, трактовка предмета, явления, про­цесса; основная точка зрения на предмет или явление, руководящая идея для их освещения.

Метод - путь исследования (познания); совокупность приемов теоре­тического и практического освоения действительности.

Методология - система принципов, способов организации и по­строения теоретической и практической деятельности.

Общественно-экономическая формация - исторически определен­ный тип общества с присущим способом производства, экономическими и социальными отношениями.

Правовая культура - высокое место права в общественной жизни, уровень его развития; общее состояние законодательства, правосознания граждан, работы правотворческих и правоприменительных органов.

Предмет - категория, обозначающая целостность, выделяемая из мира объектов в процессе познания.

Преемственность - связь между различными этапами развития, сущ­ность которой состоит в сохранении определенных элементов.

Принцип - первооснова, обобщающая и распространяющая какие-либо положения на все явления той области, из которой он (принцип) вы­делен.

Развитие - направленное, необратимое, закономерное изменение материальных и идеальных объектов.

Теория - система основных идей в определенной отрасли знания;

форма научного знания.

Учение - система воззрений мыслителя или ученого; совокупность положений о какой-либо области явления.

Цивилизация - культура, определенная ступень общественного раз­вития.

Эволюция - процесс изменения, протекающий в обществе, природе, различных системах, в том числе социальных.

Эпоха - длительный и качественно своеобразный период истории.

Юридическое мировоззрение - система взглядов на право и госу­дарство.

Юриспруденция - от лат. правоведение, юридическая наука.

Артхашастра - древнеиндийский трактат практических рекоменда­ций по управлению государством.

Брахманизм - одно из ведущих направлений древнеиндийской идео­логии, направленной на утверждение верховенства знати и жрецов.

Буддизм - возникшее в Древней Индии религиозно-философское учение, выдвинувшее идею освобождения человека от страданий путем отказа от желаний и достижения "высшего просветления" - нирваны.

Варны - различные социальные группы свободных индусов, нерав­ных по своим правам, общественному положению и обязанностям.

Веды - древнеиндийские священные книги, учебники религиозных ритуалов.

Даосизм - направление политической мысли Древнего Китая, учение о дао - "пути", согласно которому человек должен следовать природе и жить естественной жизнью в духовном личном совершенствовании.

Дхарма - в Древней Индии закон жизни, богоустановленный поря­док, которому должна следовать каждая варна.

Законы Ману - политико-правовой памятник Древней Индии, зако-новедческий трактат, содержащий кодекс социальной жизни древнеиндий­ского общества.

Конфуцианство - учение древнекитайского мыслителя Конфуция (551-479 гг. до н.э.), имеющее в своей основе принцип добродетели.

Легизм - древнекитайская политико-правовая концепция четкого и неукоснительного следования законам.

Моизм - учение моистов, выражающее интересы мелких собствен­ников и отстаивающее идеи всеобщей любви и социального равенства.

Рита - божественный или всемогущий космический закон - порядок, установленный изначально на земле и на небесах высшей силой и требую­щий от человека определенного поведения.

Дата добавления: 2014-01-04