Конспект лекции № 1

Процесс как судоговорение. Помимо гражданского судопроизводства, осуществляемого в процессуальной форме, процессуальные кодексы регламентируют иные производства, о которых нельзя говорить как о процессуальных производствах. Профессор Юлия Александровна Попова замечает: «Процедурой, а не судопроизводством, является выдача судьей судебного приказа» [12]. Приказное производство (статьи 121-130 ГПК РФ[13]) осуществляется судьей и в суде, регламентируется законом и потому является судопроизводством. Но приказное производство идет вне процессуальной формы, поэтому приказное производство нельзя называть процессом. Приказное производство обладает собственной формой, которая даже внешне отличается от гражданской процессуальной формы. Упрощенное производство не может рассматриваться как процессуальное (статьи 226-229 АПК РФ[14] в ред. 25 июня 2012 г. № 86-ФЗ[15]). Согласно части ст. 226 АПК дела в порядке упрощенного производства рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, с особенностями, установленными соответствующей главой. Но в главе 29 содержатся не только особенности, но изъятия из искового производства, а именно в части 5 ст. 228 сказано «Судья рассматривает дело в порядке упрощенного производства без вызова сторон после истечения срок, установленных судом для представления доказательств и иных документов». Между тем современный процесс это всегда судоговорение, процесс не может происходить без вызова сторон. И упрощенное производство в арбитражном суде, и приказное производство в суде общей юрисдикции есть не процесс, а делопроизводство, осуществляемое судьей.

Гражданским процессом является не производство в суде по гражданскому делу, а действия суда в исковом производстве, в котором осуществляется рассмотрение и разрешение судом спора о праве гражданском.

Гражданский процесс и гражданское судопроизводство. На сегодняшний день концепция «широкого процесса» может быть отвергнута, поскольку возвращается к жизни позиция, согласно которой не каждая судебная процедура является процессом. Постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств – участников Содружества Независимых Государств № 21-6 от 16 июня 2003 г. принята Концепция и Структура модельного кодекса гражданского судопроизводства для государств –участников Содружества Независимых Государств. Ранее Межпарламентская Ассамблея принимала 18 мая 1994 г. постановление «О ходе разработки модельного гражданского кодекса для государств - участников СНГ»[11]. Другими словами, в середине 90-х г. руководствовались тем, что процедуры в гражданском суде есть процессуальные процедуры. К началу 2000-х гг. исходили из концепции, согласно которой не каждая судебная процедура, не каждое производство в суде есть процессуальное производство. Если не каждая судебная процедура может рассматриваться как процессуальная, это означает, что, тем более, отсутствует возможность именовать процессом внесудебные юрисдикционные процедуры, в которых совершают действия и выносят решения комиссии по трудовым спорам, коммерческие арбитражи, третейские суды и другие юрисдикционные органы, осуществляющие охрану, защиту и восстановление гражданских прав.

Концепция «широкого процесса». В литературе известна концепция «широкого процесса», согласно которой любая процедура, в которой принимается решение по юридическому делу, является процессом. «Под процессуальной формой следует понимать совокупность однородных процедурных требований, предъявляемых к действиям участников процесса и направленных на достижение определенного материально-правового результата. Процессуальная форма представляет собой особую юридическую конструкцию, воплощающую принципы наиболее целесообразной процедуры осуществления определенных полномочий. Такое определение подходит в одинаковой мере для характеристики процессуальной деятельности всех органов государства, а не только органов правосудия, применительно к которым традиционно использовалась категория процессуальной формы», - сказано профессорами Петром Емельяновичем Недбайлои Виктором Михайловичем Горшеневым [7]. Из цитаты следует запомнить, что процессуальная форма воплощает принципы наиболее целесообразной процедуры осуществления полномочий. Однако признавать всякую правоприменительную деятельность процессуальной деятельностью означает низводить судью до уровня обычного правоприменителя, обычного должностного лица или даже арбитра третейского суда и, наоборот, возвышать всякое должностное лицо до уровня судьи. Процессуальные действия есть особые действия, результат которых нельзя аннулировать обычным порядком.

Действующие в России арбитражные суды называются арбитражными, поскольку создавались на имущественной и кадровой основе органов государственного арбитража. Государственный арбитраж есть специальный государственный орган, который: а) участвует в организации хозяйственной системы (преддоговорные споры, непосредственная разработка договоров, выработка оптимальных моделей хозяйственных связей); б) участвует в регулировании хозяйственной системы (ограниченные нормотворческие функции, определение условий договора, восполняющих недочеты нормативного регулирования для конкретного случая); в) контролирует деятельность хозяйственной системы (возбуждение дел по собственной инициативе и направлении сообщений в компетентные органы и хозяйствующим субъектам о недостатках в производственно-хозяйственной деятельности, которые были выявлены при рассмотрении конкретных дел) [8].

Порядок рассмотрения дел государственным арбитражем в отечественной литературе именовали арбитражным процессом, исходя из парадигмы «широкого процесса». Профессор Галина Леонидовна Осокина считает, что «предложения о необходимости включения законодательства об арбитражном судопроизводстве в структуру гражданского процессуального права есть не что иное, как признание широкого подхода к определению предмета гражданского процессуального права» [9]. Отметим, что признание искового производства, группового производства, производства по корпоративным спорам предметом гражданского процессуального права не имеет ничего общего с концепцией «широкого процесса», поскольку данная концепция была выдвинута профессором Зейдером Николаем Борисовичем в ту пору, когда хозяйственные споры рассматривались не арбитражным судом, а государственным арбитражем. Природа же данных органов отличается, гражданское судопроизводство в арбитражном суде является процессом, потому что осуществляется оно судом. Арбитражный суд и государственный арбитраж занимают различные места в правовой надстройке (правовой реальности). Образование арбитражных судов в России, хозяйственных судов в Украине и Республике Беларусь говорит о том, что признание получила идея трансформации государственного арбитража в хозяйственный суд [10].

6. Процесс и судопроизводство. Если судебные функции возлагаются на должностное лицо или орган, не являющийся судьей или судом, то действия по выполнению данных функций не означают отправления правосудия, не являются процессуальными действиями. С другой стороны, помимо осуществления судебной власти, судьи могут выполнять иные функции, не связанные с реализацией судебной власти, таковыми являются, например, дисциплинарные функции председателя суда, рассматривающего устные и письменные жалобы на действия подчиненных (судей и работников аппарата). Согласно Конституции РФ судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства (ст. 118, ч. 2). В соответствии со ст. 118 ч. 1 Конституции правосудие отправляется только судом. Осуществление судебной власти и отправление правосудия связаны между собой следующим образом: всякое отправление правосудия является осуществлением судебной власти, но не всякое осуществление судебной власти является отправлением правосудия. Правосудие отправляется судом в процессе. Судебная власть осуществляется в судопроизводстве. Помимо процессуальных производств, суд знает и производства не процессуальные. Классические представления о гражданском процессе есть представления о судебном исковом производстве[16]. Кодекс, регламентирующий процедуры в гражданском суде, именовался Уставом гражданского судопроизводства, поскольку помимо процессуального (искового) производства, содержал институты не процессуальные: исполнительное и охранительное. «Процессуальным является только тяжебное производство, именуемое спорным в противоположность внепроцессуальному – бесспорному, - разъяснял профессор Владимир Михайлович Гордон, - и процессуальное, спорное, и внепроцессуальное, бесспорное, производства входят в одну схему судопроизводства, ибо как одно, так и другое заключает совокупность судебных действий» [17].

Согласно Конституции правосудие отправляется только судом. Добавим, что суд отправляет правосудие в процессуальной форме. Если суд осуществляет судебную власть во внепроцессуальных гражданских или административных производствах, то осуществление судебных полномочий не является отправлением правосудия. Согласно ч. 1 ст. 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон, сторонами в арбитражном процессе являются истец и ответчик (ч. 1 ст. 44), а вот в административном судопроизводстве нет истцов и ответчиков, следовательно, нет и правосудия.

В соответствии с ч. 1 ст. 29 АПК арбитражные суды рассматривают экономические споры и другие дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений в порядке административного судопроизводства. Другими словами, судопроизводство в арбитражном суде может быть не только гражданским, но и административным судопроизводством.

Административное судопроизводство может происходить в процессуальной форме, утверждают, что в арбитражном суде административные споры действительно рассматривают в процессуальной форме, точнее в форме, которую можно назвать процессуальной. Однако административная процессуальная форма не есть форма гражданская. Но в любом случае, утверждать, что мировой судья отправляет правосудие, разбирая дело об административном правонарушении, не следует. Производство у мирового судьи по административному делу не является ни гражданским процессом, ни административным процессом, это очевидно. Производство у мирового судьи это обычная административная процедура, мировой судья здесь не судья, а чиновник в статусе судьи.

Существо всякого юрисдикционного производства, его стержень составляют принципы наиболее целесообразной процедуры осуществления полномочий (П. Е. Недбайло, В.М. Горшенев). Правосудие всегда осуществляется в согласии с системой процессуальных принципов. Однако если процессуальные принципы берутся на вооружение несудебным органом в силу их целесообразности, то деятельность данного несудебного органа (консула, международного или биржевого арбитража, иного третейского суда), нельзя именовать правосудием. Поэтому в определении арбитражного процесса подчеркивается, что процесс есть система действий арбитражного суда (1), но не всяких, а только тех действий, которые являются процессуальными действиями (2).

7. Процесс как действия суда. Арбитражный процесс есть система действий арбитражного суда и иных участников процесса. Действительно, без суда нет процесса, но нет и суда без иска, а иск предъявляется истцом (стороной). Иногда, иск предъявляется не стороной, а прокурором (ч. 1 ст. 52 АПК) или специальным участником, который именуется процессуальным истцом, например, государственным органом или органом местного самоуправления (ч. 4 ст. 53). Получив исковое заявление, арбитражный суд возбуждает производство по делу и процесс уже существует. Далее, лица, участвующие в деле могут не совершать никаких действий. Истец не является в судебное разбирательство, ответчик не направляет и отзыва на иск, не является и в судебное заседание, суд на основании п. 9 ч. 1 ст. 148 АПК и в соответствии со ст. 149 АПК издает определение об оставлении искового заявления без рассмотрения, которое стороны решают не обжаловать. Несмотря на скоротечность, процесс имел место, процесс состоялся.

Существуют иные процессуальные модели, в которые не требуют от лиц, участвующих в деле, совершения каких –либо процессуальных действий. «Деятельность тяжущихся в процессе не принадлежит к сущности последнего, так как без нее процесс не может считаться мыслимым, - учил профессор Евгений Алексеевич Нефедьев, - это подтверждается самой возможностью существования процесса, при котором нет места для деятельности сторон»[18]. Отсюда появляется учение, согласно которому действия лиц, участвующих в деле, не являются процессуальными действиями. Данные действия есть лишь повод к действиям суда. Так, например, поступление искового заявления в суд является поводом к изданию определения о возбуждении производства по делу (ст. 127 АПК), либо поводом к изданию определения об оставлении заявления без движения (ч. 1 ст. 128 АПК), либо поводом к изданию определения о возвращении искового заявления (ч. 2 ст. 129 АПК).

Работник подпишет исковое заявление от имени организации в качестве ее представителя, приложит к исковому заявлению копию доверенности и отправит заявление в судебное учреждение, при этом никого не поставив в известность о совершенных действиях, а организация прикажет работнику сдать экземпляры доверенности и аннулирует доверенность сразу после отправки заявления, то исковое заявление, поступившее в суд, нельзя считать направленным истцом – организацией. Однако получив исковое заявление, суд может возбудить производство по делу, поскольку бывший представитель может и государственную пошлину заплатить[19]. Едва возбуждено производство по делу, процесс уже существует как единое целое.

Кроме того, целью суда является постановление законного и обоснованного решения, целью деятельности сторон и иных участников процесса – постановление положительного для них судебного решения. Цели действий, совершаемых фигурами процесса, и судом, различны. Это дает основание считать действия сторон лишь поводом к совершению судом процессуальных действий. Полагаем, что нет необходимости включать в определение арбитражного процесса указание на то, что процесс есть действия лиц, участвующих в деле, достаточно указать, что процесс есть действия суда, направленные на получение правосудного решения. Наше предложение, тем не менее, не означает признания того, что на действия лиц, участвующих в деле, осуществляемые в судебном заседании, не распространяется процессуальная форма.

8. Гражданский процесс и арбитражный процесс. Арбитражный процесс есть действия арбитражного суда, совершаемые в процессуальной форме. Арбитражный суд осуществляет судебную власть в порядке гражданского и административного судопроизводства. Не все действия, совершаемые арбитражным судом, при осуществлении судебной власти являются арбитражным процессом. Согласно ч. 1 ст. 29 АПК арбитражные суды в порядке административного судопроизводства рассматривают экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности. В соответствии с ч. 1 ст. 44 АПК сторонами в арбитражном процессе являются истец и ответчик, если в судебной процедуре нет истца и ответчика, это означает, что судебная процедура арбитражного суда не является арбитражным процессом. Заявитель в административном судопроизводстве пользуется правами и несет обязанности стороны, но не является стороной, поскольку ему не противостоит ответчик. Публичный орган или должностное лицо, чьи действие (бездействие), обжалуется, не является стороной, противостоящей заявителю. Заявитель обжалует акты (действия и бездействие) публичного органа (должностного лица), а суд, получив, жалобу осуществляет проверку действий публичного органа.

Экономические споры о праве гражданском рассматриваются судом в арбитражном процессе в порядке гражданского судопроизводства, следовательно, арбитражный процесс есть гражданский процесс в арбитражном суде, однако модель гражданского процесса в арбитражном суде отличается от модели гражданского процесса в суде общей юрисдикции. С внешней стороны это выражено в том, что гражданская процессуальная форма, в которой действует арбитражный суд, зафиксирована не в гражданском процессуальном, а в арбитражном процессуальном кодексе. С точки зрения содержания процессуальных действий арбитражного суда отличие заключается в том, что данные действия формально могут не подчиняться принципу непрерывности. В соответствии с ч. 3 ст. 157 ГПК «судебное заседание по каждому делу происходит непрерывно, за исключением времени, назначенного для отдыха, до окончания рассмотрения начатого дела или до отложения его разбирательства суд не вправе рассматривать другие гражданские, уголовные и административные дела». Правило аналогичного содержания в АПК отсутствует.

Для сравнения, в Республике Казахстан специализированные межрайонные экономический суды осуществляют судебную власть в гражданском судопроизводстве в соответствии с регламентом, зафиксированным в Гражданском процессуальном кодексе Республики Казахстан[20].

Кроме того, гражданский процесс в арбитражном суде знает процессуальные производства, неизвестные судам общей юрисдикции. Гражданский процесс в суде общей юрисдикции это исковое производство в суде первой инстанции и производство в апелляционной инстанции. Арбитражный суд первой инстанции помимо искового производства знает корпоративное производство (ст. 225.1- ст. 225. 9 АПК) и производство групповое (ст. 225.10-225.17). Являются ли данные производства процессуальными, можно ли относить действия в названных производствах к гражданским процессуальным производствам или это самостоятельные процессуальные производства? Сегодня следует исходить из того, что указанные производства являются гражданскими процессуальными, поскольку они идут по общим правилам искового производства с некоторыми особенностями. Самостоятельность корпоративного и группового производства или не процессуальный характер данных производств не доказаны. Во всяком случае, традиция знает конкурсный процесс, в котором суд рассматривает дела о признании несостоятельными гражданина или организации. Однако производство в арбитражном суде по делу о несостоятельности банкротстве скорее административная процедура, осуществляемая судом, а не процессуальное производство.

9. Понятие гражданской процессуальной формы. Арбитражный процесс есть система процессуальных действий арбитражного суда. Действия арбитражного суда являются процессуальными, если они осуществляются в гражданской процессуальной форме. Процессуальная форма есть воплощенный в процессуальном законе (кодексе) обряд (порядок) отправления правосудия. Содержанием данной формы являются действия арбитражного суда по отправлению правосудия и указанные в законе поводы для действий арбитражного суда. Структуру гражданской процессуальной формы образует суд (главная персона процесса, он же сам процесс), лица, участвующие в деле (фигуры процесса) и лица, содействующие правосудию, а также компетенция, которой суд обладает, возможности (процессуальные права и обязанности) лиц, участвующих в деле, и обязанности лиц, содействующих правосудию. Помимо внешней формы, процесс обладает и внутренней формой (существом), в соответствии с которой суд отправляет правосудие. Внутреннюю форму образует система процессуальных принципов[21]. Целью процесса является вынесение правосудного (законного и обоснованного) решения по делу. Объектом формы выступает гражданское процессуальное правоотношение. Предметом формы является иск.

10. Устойчивость и подвижность процессуальной формы. Гражданская процессуальная форма обладает устойчивостью и подвижностью. Устойчивость формы обеспечивается фиксацией ее положений в законе, арбитражный суд при отправлении правосудия может совершать только те действия, на совершение которых он уполномочен законом и только в том порядке, который законом определен. Подвижность гражданской процессуальной формы это подвижность принципов, в согласии с которыми суд совершает свои действия.

Процессуальные принципы представляют собой воплощенные в законе политические и правовые идеи, которые, как и всякие иные идеи не остаются неизменными со дня их формулирования, а также движутся, их понимание изменяется с течением времени. Соответственно, меняется и социальная практика применения правил искового производства, которые зафиксированы в кодексах цивилистического процесса. Так, незаметно, текстуально изложенные формулы, которые считают нормами права, движутся вслед за социальными нормами.

Закономерности данного движения есть метод науки гражданского процессуального права. Его объектом является социальная практика, в которой обнаруживается движение гражданской процессуальной формы. Предмет науки это сама гражданская процессуальная форма. В этой форме как в зеркале отражаются гражданские правоотношения, многие из них обнаружить со всей очевидностью не удается до тех пор, пока гражданское правоотношение не облекается в процессуальную форму (неизвестно, существует ли материальное правоотношение в действительности, пока все обстоятельства отношения между сторонами процесса не будут исследованы судом).

Устойчивость формы, как говорят, обеспечивается ее нормативностью, а под нормативностью понимают изложение порядка проведения судебного ритуала в тексте закона. Иными словами, исковое производство устойчиво, поскольку его форма, зафиксирована в нормах процессуального права. Но в настоящее время на первый план выходит иное понимание нормативности, не позитивистское, а социологическое. Гражданская процессуальная форма устойчива именно в социальном плане, более правильно сказать, что гражданская процессуальная форма устойчива, поскольку представляет собой социальную норму.

Нормативность процессуальной формы в социальном смысле доказывается тем, что защита субъективных прав и охраняемых гражданским законом интересов осуществляется одним и тем же порядком в течение многих лет. Так, например, ныне действующий Арбитражный процессуальный кодекс 2002 г. есть кодекс третий по счету, ему предшествовали АПК 1995 г.[22] и АПК 1992 г. [23], каждый из них фиксирует порядок искового производства, который знает истцовую и ответную сторону, представителей, третьих лиц с самостоятельными требованиями и третьих лиц на стороне истца или ответчика. Помимо действующего ГПК 2002 г. известен ГПК РСФСР 1964 г., ГПК РСФСР 1923 г., Устав гражданского судопроизводства 1864 г., хозяйственные процессуальные кодексы Республики Беларусь и Украины. Все цивилистические процессуальные кодексы и уставы гражданского судопроизводства содержат почти неизменную структуру искового производства (гражданского процесса). Отсюда следует, что гражданская процессуальная форма (исковое производство, иначе называемое гражданским процессом) обладает социальной нормативностью, если законодатели разных эпох и государств с разным общественно-политическим строем, рассматривают ее как обязательную [24].

Вместе с тем, гражданская процессуальная форма, зафиксированная в постсоветских гражданских и хозяйственных процессуальных кодексах, с внешней стороны отличается от той же самой формы в Уставе гражданского судопроизводстве, Уставе судопроизводства торгового, Гражданском процессуальном кодексе ФРГ и Гражданском процессуальном кодексе Франции. Кроме того, гражданская процессуальная форма, закрпеленная в АПК РФ отличается от формы искового производства ГПК РФ, наконец, форма искового производства первоначальной редакции действующего АПК отличается от формы искового производства АПК действующей редакции. Так, например, Законом от 8 декабря 2011 г. № 422-ФЗ [25] в число лиц, содействующих правосудию, введена фигура специалиста, ранее специалист не мог участвовать в процессе, поэтому арбитражные суды привлекали специалистов в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора. Обязанности специалиста возлагали при этом не на граждан, а на государственные органы и иные организации.

Арбитражный суд рассмотрел дело по иску ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада» к ОАО «Вологодская сбытовая компания» о взыскании 254 млн. руб., встречному иску сбытовой компании к сетевой компании о взыскании 505 млн. руб., с участием третьих лиц: Региональной энергетической комиссии вологодской области, ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы». Постановлением суда кассационной инстанции состоявшиеся судебные акты были отменены, а дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении дела, кассационная инстанция рекомендовала предложить Региональной энергетической комиссии представить сведения о величине присоединенной (заявленной) мощности, учтенной при утверждении тарифа.

РЭК Вологодской области в отзыве на исковое заявление и письменных объяснениях пояснила, что для расчета стоимости услуги по двухставочному тарифам используется согласованное сторонами значение заявленной мощности и ходатайствовало о рассмотрении дела в его отсутствие [26].

В данном случае, Региональная энергетическая комиссия не может быть третьим лицом в судебном разбирательстве, поскольку не имеет материального или процессуального интереса к исходу дела. Поэтому она просит рассмотреть дело в отсутствие ее представителя, а арбитражный суд затрудняется четко указать, на истцовой или ответной стороне выступает РЭК Вологодской области в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

Изложенное говорит, что на конкретный судебный процесс помимо процессуальной формы могут оказывать воздействие процессуальные обычаи, которые не признаются законодателем и судьями в качестве источников процессуального права. Нормативность гражданской процессуальной формы означает в позитивистском аспекте, что правила судебного обряда, ритуал разрешения спора о праве гражданском есть устанавливаются законодательством и не могут содержаться в нормах обычного судебного права. Гражданская процессуальная форма не знает такого участника процесса как Региональная энергетическая комиссия ни в качестве лица, содействующего правосудию, ни в качестве лица, участвующего в деле. Но судебный обычай рекомендует привлекать РЭК в судебное разбирательство и, потому, арбитражный суд привлек названный орган исполнительной власти в сфере государственного регулирования тарифов в качестве третьего лица, участвующего в деле.

Если движение гражданской процессуальной формы это изменение содержания системы процессуальных принципов, изменение содержания политико-правовых идей, то движение теоретического понятия «гражданская процессуальная форма» проявляется в изменении законов, регламентирующих исковое производство в суде общей юрисдикции и арбитражном суде.

От движения гражданской процессуальной формы как нормативной конструкции и движения процессуальной формы как теоретического понятия следует отличать движение гражданского процесса по конкретному делу, которое рассматривается арбитражным судом.

11. Универсальность гражданской процессуальной формы. Гражданская процессуальная форма есть обряд, тщательное соблюдение которого гарантирует доверие к суду, рассматривающие гражданские дела по правилам искового производства. Благодаря этому доверию гражданская процессуальная форма приобретает универсальность, то есть свойство, которое позволяет рассматривать в исковом производстве наряду с гражданскими семейные и трудовые споры, и даже на первый взгляд дела совершенно бесспорные. Кроме того, универсальность влечет за собой попытку распространить процессуальную форму на иные производства, в рамках которых суд рассматривает неисковые дела (дела особого производства, дела из административных и иных публичных правоотношений, дела, частные производства, корпоративные споры, групповые споры). Наконец, универсальность процессуальной формы позволяет взять ее на вооружение несудебным органам, разбирающим споры (государственный арбитраж, коммерческий арбитраж, третейский суд). наконец, отдельные элементы гражданской процессуальной формы заимствуются органами исполнительной власти, осуществляющими управление народными хозяйством (экономикой) посредством, в том числе рассмотрения жалоб граждан и организаций.

Так, например, согласно п. 3. 70 Регламента о рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства[27], лицами, участвующими в деле являются: а) заявитель; б) ответчик по делу; в) заинтересованные лица. Ответчик – фигура искового производства, но административное производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства базируется на совершенно иных принципах, чем исковое производство, поэтому ответчик здесь – не судебный ответчик, эксперт – не судебный эксперт и т. д.

Универсальность гражданской процессуальной формы позволяет использовать обряд искового производства как образец для рассмотрения дел административными судами (судами общей юрисдикции и арбитражными судами в административном судопроизводстве), но внутренняя форма этого обряда, его принципы будут совершенно другими, либо содержание принципов будет отличаться от содержания одноименных принципов искового производства (гражданского процесса).

12. Трудовоправовой процесс. Поскольку гражданская процессуальная форма считается наиболее подходящей для рассмотрения судебных (не уголовных дел), то она дается законодателем и судами для рассмотрения семейных и трудовых споров, а также отдельных споров с органами государственной власти и местного самоуправления. Так, например, Кодекс законов о труде РСФСР устанавливал, что рабочие и служащие могут обжаловать действия (приказы, распоряжения) администрации в народный суд, жалоба работника облекалась в форму искового заявления, и суд рассматривал жалобу о проверке законности изданного приказа в порядке искового производства[28].

Утверждают, что «в трудовом процессуальном праве суд не является единственным юрисдикционным органом по рассмотрению трудовых разногласий. Юрисдикционными органами в трудовом процессуальном праве выступают также комиссия по трудовым спорам, примирительная комиссия, трудовой арбитраж» [29]. Первоначально комиссии по трудовым спорам или трудовые арбитражи назовут органами, обладающими процессуальными полномочиями. Затем из компетенции судебных органов изымут индивидуальные трудовые споры, передав их трудовым арбитражам с расчетом снизить нагрузку на государственные судебные учреждения и, тем самым, повысить эффективность судебных учреждений. Но деятельность трудовых арбитражей и комиссий по трудовым спорам не может строиться на процессуальных принципах, принципы процесса для названных юрисдикционных органов нецелесообразны, поскольку смысл арбитража не в противостоянии, не в противоборстве, а в поиске решения, приемлемого для всех участников конфликта. Исковое производство по семейным и трудовым спорам обладает значительными особенностями в сравнении с исковым производством по «обычным» спорам о субъективных гражданских правах, связано это с тем, что система принципов, которой следует руководствоваться в данных делах, отличаются от системы принципов гражданского процесса.

13. Семейный процесс. Внешняя форма искового производства сохраняется законодателем для рассмотрения дел о расторжении брака между супругами, имеющими общих несовершеннолетних детей, в том числе и тогда, когда супруги не имеют спора и расторгают брак по взаимному согласию (ст. 23 Семейного кодекса РФ[30]). Из постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. № 15 (в ред. от 6 февр. 2007 г. № 6)[31] следует, что судебный порядок расторжения брака есть исковой порядок, что для расторжения брака необходимо предъявить иск, поэтому супруги должны распределить между собой места (роли) истца и ответчика в будущем процессе. Супруг, желающий расторжения брака и выражающий признающий предъявленный к нему иск о расторжении брака, является ответчиком здесь только с формальной стороны. В действительности иск предъявляется к несовершеннолетним общим детям, поскольку сохранение брака между родителями, как правило, в интересах несовершеннолетних детей.

В исковом порядке решаются и споры, связанные с воспитанием детей (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 в ред. 6 февраля 2007 г. № 6[32]).

Споры о расторжении брака, о воспитании детей, об установлении отцовства и о взыскании алиментов (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. № 9 в ред. 6 февраля 2007 г.[33]) не являются спорами гражданского процесса, поскольку при рассмотрении соответствующих споров в исковом производстве действует система процессуальных принципов, отличная от тех систем, что закреплены в кодексах цивилистического процесса, здесь нет места состязательности и равноправию сторон, это скорее, процесс следственный, а не состязательный. Гражданская процессуальная форма является исковым производством для семейных споров только с внешней, но не внутренней стороны, невзирая на то, что Верховный суд специально напоминает судам о некоторых принципах процесса, например, о том, что ни одно из доказательств по делу не имеет заранее установленной силы и должно оцениваться в совокупности с иными доказательствами.

14. Гражданская процессуальная форма воздействует на характер общественного отношения, оказавшегося в сфере внимания суда. Ремарка к тезису об универсальности гражданской процессуальной формы. Самовольная постройка. В отдельных случаях, законодатель или судьи предписывают разрешать административные жалобы в исковом производстве с расчетом на то, что гражданская процессуальная форма, избранная судом, будет способствовать защите интересов подателя жалобы, в большей степени, чем форма административного судопроизводства. В таком случае жалоба облекается в форму искового заявления или рассматривается судом как исковое заявление. Иск формально (по форме) предъявляется не к должностному лицу (публичному органу), а субъекту гражданского права, который может и не возражать против удовлетворения иска. Если субъекта гражданского права, противостоящего истцу в абсолютном гражданском правоотношении, найти невозможно, судьи или законодатель могут назначить формального ответчика, то есть ответчика по форме. Таковым ответчиком выступает публичный орган, как правило, это орган местного самоуправления, представляющий интересы неопределенного круга лиц, противостоящего ответчику.

Так, в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 22 от 29 апреля 2010 г.[34] установлено, что если самовольная постройка осуществлена на земельном участке, принадлежащем застройщику, однако на ее создание не были получены необходимые разрешения, ответчиком по иску застройщика о признании права собственности на самовольную постройку является орган местного самоуправления, на территории которого находится самовольная постройка (в городах федерального значения Москве или Санкт-Петербурге - уполномоченный государственный орган городов федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга).

По смыслу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2012 г. № 12576/ 11 иск застройщика, осуществившего самовольное строительство на принадлежащем ему земельном участке, о признании права собственности на самовольную постройку является специальным способом защиты права на земельным участок. Если земельный участок пребывает в собственности застройщика, то иск о признании права собственности на самовольную постройку является способом защиты права собственности на землю. Право собственности является абсолютным правом, управомоченный субъект (собственник) связан правоотношением собственности с неограниченным кругом лиц – субъектов гражданского права. Иск формально предъявляется к органу местного самоуправления, но, в действительности, иск о легализации самовольной постройки является требованием (притязанием), которое обращено к неограниченному кругу лиц.

Отношения, связанные с получением необходимых разрешений на строительство[35], есть административные отношения[36], если орган местного самоуправления отказывает в легализации постройки, необходимо обжаловать отказ в порядке административного судопроизводства. Но суды полагают интересы застройщика настолько важными, что дают ему иск против органа местного самоуправления, поскольку административный процесс всегда благосклонен к публичному органу (должностному лицу), базируется на принципе законности его актов (действий и бездействия).

Нельзя не отметить, что данный иск есть действенное оружие (средство защиты) против иска органа местного самоуправления о сносе самовольной постройки, произведенной без необходимых разрешений. Согласно п. 1 Обзора судебной практики по вопросам самовольной постройки[37], принудительный снос может быть осуществлен только на основании решения суда. По смыслу названного пункта такое решение может быть вынесено лишь в исковом производстве. (Закон не дает публичным органам право на обращение в суд с требованиями к субъектам гражданского права в административном судопроизводстве).

Органы местного самоуправления имеют право на предъявление иска к лицу, осуществившему самовольную постройку. Так, Арбитражный суд Кировской области отказал Администрации муниципального образования «Город Киров» в иске к обществу с ограниченной ответственностью о признании объекта самовольной постройкой и его сносе. Суд апелляционной инстанции указал: «Предъявляя иск в арбитражный суд о сносе самовольной постройки, истец должен представить доказательства, подтверждающие, что данная постройка нарушает его законные права и интересы. Таких доказательств в суд представлено не было»[38]. Из пояснений представителя следовало, что нарушение прав истец видит в том, что земельный участок, на котором возведено самовольное строение, частично принадлежит истцу – администрации города, другим участником общей долевой собственности на земельный участок является ответчик – общество с ограниченной ответственностью, осуществлявшее застройку. Таким образом, спор о сносе самовольной постройки в данном случае является спором между сособственниками земельного участка. Но из материалов дела усматривается, что администрация города - сособственник земельного участка, не возражала против строительства и соглашалась с ним, издавая распоряжения об утверждении градостроительных планов, согласовывая проектно-сметную документацию и ведя длительную деловую переписку с ответчиком (застройщиком – сособственником земельного участка). Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ оставил без изменений решение арбитражных судов первой и апелляционной инстанций об отказе в иске[39]. В данном случае, иск о сносе самовольной постройки, который был предоставлен органу местного самоуправления, есть иск, предоставленный ему как органу, представляющего интересы сособственника земельного участка. Иначе говоря, в данном случае иск о сносе самовольной постройки есть иск участника гражданского правоотношения собственности к другому сособственнику.

Наряду с «гражданскими» исками, то есть с исками, которые публичные органы предъявляют как учреждения – субъекты гражданского права или как органы, представляющие особых субъектов гражданского права – Российскую Федерацию, субъектов федерации и муниципальных образований, органы местного самоуправления могут предъявлять иски о сносе самовольных построек как органы публичной власти. Такие иски им даются Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в соответствии с правоположением, изложенным в постановлении от 22 июня 2010 г. № 71/10[40]. В названном постановлении сказано, что администрация обратилась в арбитражный суд с иском о сносе самовольно возведенного предпринимателем объекта недвижимости. Отказывая в иске суды трех инстанций исходили из того, что ст. 222 ГК РФ наделяет правом обратиться в суд с иском о сносе самовольной постройки только собственника земельного участка, на котором создана постройка, и лиц, у которых данный земельный участок находится на праве пожизненного наследуемого владения или на праве постоянного (бессрочного) пользования. Но, как сказано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда, из статьи 11 Земельного кодекса РФ[41] следует, что к полномочиям органов местного самоуправления в области земельных отношений, относится изъятие, в том числе путем выкупа, земельных участков для муниципальных нужд, установление правил землепользования и застройки территорий, разработка и реализация местных программ использования и охраны земель, а также иные полномочия на решение вопросов местного значения в области использования и охраны земель. В соответствии с подп. 5 п. 3 ст. 8 Градостроительного кодекса РФ, подп. 26 п. 1 ст. 16 Закона об организации местного самоуправления[42], к вопросам местного значения относится выдача разрешений на строительство, реконструкцию и ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства. Уставом городского округа полномочия по выдаче в установленном порядке разрешений на строительство, реконструкцию и ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства возложены на главу городского округа. Отсюда следует, как сказано в цитируемом постановлении арбитражного суда, администрация наделена полномочиями по выдаче разрешений на строительство, реконструкцию и ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства и вправе в публичных интересах предъявлять иски о сносе самовольной постройки, возведенной на территории городского округа без таких разрешений.

Иск о признании права собственности на самовольную постройку есть средство защиты (встречный иск) собственника земельного участка по иску органа местного самоуправления о сносе самовольной постройки, реализующего свои публичные полномочие на решение вопросов местного значения в области использования земель и застройки территорий.

Суды дают иск публичному органу (прокурору, органу местного самоуправления) о сносе самовольной постройки с расчетом на то, что собственник земельного участка сможет эффективно защищаться против предъявленного требования, поскольку такая защита невозможна в административном порядке, в том числе и в административном судопроизводстве посредством административного процесса.

Такая защита в административном процессе невозможна или затруднительна, поскольку административный процесс базируется на иных принципах, имея задачей осуществление судебного контроля за действиями публичных органов, в том числе администрации и должностных лиц.

Иск, который суды дают публичному органу не как органу, представляющему особых субъектов гражданского права (публичных образований), а как органу, реализующему публичные полномочия, есть не средство защиты субъективного гражданского права публичного органа, который для данного случая обладает компетенцией, а не гражданской правоспособностью, следовательно, не может иметь права гражданского (субъективного гражданского права).

Иск, который дают судьи или законодатель публичному органу, не есть способ, которым защищается гражданское право истца. Иск, который дают публичному органу, есть исковая процедура, в которой лицо, пользующееся земельным участком может защитить свое субъективное право на земельный участок, в состав которого входит правомочие на сооружение строений.

«Анализ этимологии термина «иск», изучение отечественного законодательства в динамике, наложенное на позитивистское правопонимание, позволяют дать определение иска как процесса поиска защиты нарушенных прав физических и юридических лиц в судебном порядке в соответствии с нормами, закрепленными в гл. 12-22 (ст. 131-244) ГПК РФ и гл. 13-21 (ст. 125-188) АПК РФ», - пишут профессора Алексей Андреевич Демичев и Оксана Владимировна Исаенкова[43]. Другими словами, иск может рассматриваться как гражданский процесс, а гражданский процесс как иск, но иск это не только гражданский процесс поиска защиты нарушенного права истца, но и гражданский процесс, который дают органу публичной власти (должностному лицу), чтобы данном процессе ответчик (физическое или юридическое лицо) защитил свое право, оспариваемое администрацией (должностным лицом). Исковое производство дает эффективную защиту благодаря своей внутренней форме – системе принципов гражданского процессуального права. К данной системе относятся принципы состязательности и равноправия сторон.

Помимо органов местного самоуправления иски о сносе самовольных построек может предъявлять прокурор. «Арбитражным судам следует иметь в виду, что прокурор вправе обратиться в арбитражный суд, в частности, с требованием о сносе самовольной постройки в целях защиты публичных интересов», - сказано в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2012 г. № 15[44]. В том же постановлении сказано, что встречный иск по делу, производство по которому возбуждено на основании заявления прокурора, может быть предъявлен истцу, арбитражный суд привлекает истца в качестве ответчика по встречному иску (п. 13). Прокурор не может быть ответчиком, следовательно, таковым является орган местного самоуправления муниципального образования, на территории которого возведена самовольная постройка.

Вместе с тем, в п. 2 Обзора судебной практики по вопросам самовольной постройки сказано, что прокурор не может предъявить иска о сносе самовольной постройки, созданной с нарушением исключительно гражданского права законного владельца земельного участка (ст. 52 АПК РФ).

Если же прокурор предъявляет иск о сносе самовольной постройки в защиту неопределенного круга лиц, в том числе граждан, чьи субъективные права и интересы нарушаются самовольным строительством, а не публичных интересов органа местного самоуправления, полагаем, что ответчик не может защищаться против иска прокурора посредством предъявления встречного иска, поскольку невозможно привлечь к участию в деле неопределенный круг лиц в качестве ответчика. Задачей ответчика здесь является установление конкретного лица, чьи законные интересы и субъективные права нарушаются постройкой для предъявления к нему встречного иска.

Наряду с прокурором и органом местного самоуправления полномочие вчинить исковое притязание о сносе самовольной постройки обладают органы строительного надзора. Такое полномочие предоставлено органам строительного надзора в п. 3 Обзора судебной практики по вопросам самовольной постройки, где сказано, что для органов строительного надзора возможность предъявления иска о сносе самовольной постройки следует из целей осуществления надзора, определенных принципами законодательства о градостроительной деятельности. Полагаем, что против иска, заявленного органом строительного надзора, существует возможность защищаться встречным иском о легализации самовольной постройки, поскольку первоначальный иск предъявляется в защиту публичных интересов, а не интересов группы неопределенной группы физических и юридических лиц.

15. Вопросы административного процесса. Особое исковое производство. на часть 1 ст. 189 АПК, где сказано «дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящем разделе, если иные правила административного судопроизводства не предусмотрены федеральным законом».

Здесь имеет место попытка представить административное судопроизводство как производство исковое. Дело не в том, что административное дело рассматривается по правилам гражданского судопроизводства, а в том, что наряду с правилами искового производства существуют иные правила административного судопроизводства, которые являются специальными по отношению к правилам искового производства. Соответствующее предписание говорило бы нам другое, будь оно построено иначе: дела из административных правоотношений рассматриваются по общим правилам искового производства с учетом особенностей, установленных правилами настоящего раздела и иными правилами административного судопроизводства. Вывод о том, что исковое производство рассматривается в разделе третьем АПК как административное судопроизводство, подтверждается статьями 272 – 288 ГПК Республики Казахстан, которые объединяются в подразделение, называемое «Особое исковое производство». Кроме того, в проекте кодекса административного судопроизводства мы сталкиваемся с так называемым «административным иском». Заметим, что особого искового производства быть просто не может, если производство особое, это означает, что оно не процессуальное, если производство исковое, это означает, что оно не особое, а процессуальное.

Откуда идет представление о том, что могут существовать «административный иск», «административное исковое производство» и иные химеры, им подобные? Данные представления происходят из убеждения в том, суд, разбирая административное дело, защищает гражданские субъективные права. Между тем, суд, разбирая административное дело, не занимается защитой гражданских прав, а осуществляет контроль за законностью действий (бездействия), иных актов административных и иных публичных органов. Откроем п. 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. № 2, где сказано «если при рассмотрении дела будут установлены недостатки в деятельности органов или лиц, принявших оспоренные решения, совершивших оспоренные действия (бездействие), суду надлежит реагировать на допущенные нарушения вынесением частного определения в адрес вышестоящего органа или в адрес органа, в котором осуществляет профессиональную деятельность должностное лицо, государственный или муниципальный служащий»[45]. Жалоба, поступившая в суд, не повод для защиты подателя жалобы, а повод для проверки деятельности органа публичной власти и должностного лица, чьи действия обжалуются. Со всей очевидностью обоснованность последнего тезиса подтверждается ст. 257 ГПК, согласно которой неявка подателя жалобы (гражданина) и / или должностного лица, руководителя или представителя публичного органа, чьи действия обжалуются, не являются препятствием к рассмотрению заявления (жалобы).

Суд, разбирающий административное дело, не защищает субъективных прав. Согласно части 1 ст. 247 ГПК приступает к рассмотрению дела, возникающего из публичного правоотношения, на основании заявления заинтересованного лица. Но если при подаче заявления будет установлено, что имеет место спор о праве, подведомственный суду, судья оставляет без заявление без движения и разъясняет заявителю необходимость оформления искового заявления (ч. 3 ст. 247 ГПК). Означает ли это, что отсюда следует, что в административном судопроизводстве защита субъективных прав невозможна?

Здесь скажут, что если существует публичное правоотношение, то существуют и субъективное публичное право как элемент этого правоотношения. В действительности же, термин публичное правоотношение мы употребляем по причине отсутствия в русском юридическом словаре термина, адекватно отражающего характер правовой связи между должностным лицом (публичным органом), агентом государства как суверена, господствующего в пределах своей территории, и властвующего над своими гражданами. Данная связь характеризуется тем, что публичного органа нет никаких прав в смысле возможности из нескольких вариантов поведения. Публичной орган не имеет никаких прав, он имеет только полномочия (обязанности). У публичного органа нет правоспособности, есть только компетенция. Публичный орган правоспособен только в гражданских правоотношениях, когда он выступает в качестве юридического лица. В свою очередь, и у гражданина (организации) нет субъективных прав по отношению к публичному органу (должностному лицу), последний выполняет обязанности в пользу гражданина (организации) и гражданин может требовать по суду исполнения данной обязанности, но требование к должностному лицу (публичному органу) невозможно описать термином «субъективное право». Соответствующее притязание описывается лучше описывать как «возможность», поскольку у государства может не быть финансовых возможностей удовлетворять притязания граждан и оно, будучи сувереном, освободит себя от обязанностей по отношению к гражданину. Подобного не может позволить себе обязанный субъект (должник), противостоящий кредитору, обладающему субъективным правом в гражданском правоотношении.

В п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. (в ред. 9 февр. 2012 г.) сказано, что правильное определение судом вида судопроизводства (исковое или по делам, возникающим из публичных правоотношений), в котором подлежат защите права и свободы гражданина или организации, несогласных с решением, действием (бездействием) публичной власти (должностного лица), зависит от характера правоотношений, из которых вытекает требование лица, обратившегося к суду, а не от избранной им формы обращения в суд (заявление или исковое заявление). Как быть, если в судебном разбирательстве, рассматриваемом в производстве по делам из публичных правоотношений, выяснится, что речь идет о праве гражданском (субъективном праве)? В соответствии со ст. 263 ГПК, если при рассмотрении дела в суде в порядке особого производства устанавливается наличие спора о праве, подведомственного суду, суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения, в котором разъясняет заявителю и другим заинтересованным лицам их право разрешить спор в порядке искового производства. Согласно ч. 4 ст. 1 ГПК, в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют нормы, регулирующую сходные отношения. Стало быть, если в производстве по делу из публичного правоотношения суд установит, что в действительности заявитель обратился к суду с целью защиты его субъективного гражданского права, то суд применяет аналогию процессуального закона и оставляет заявление без рассмотрения, одновременно разъясняя, что заявителю следует оформить исковое заявление и предъявить иск для защиты субъективного права в исковом производстве. Действительно, согласно п. 10 постановления Пленума Верховного Суда от 20 января 2003 г. № 2[46] если наличие спора о праве, подведомственном суду, выяснится при рассмотрении дела в порядке производства по делам из публичных правоотношений, то суд на основании ч. 1 ст. 1 ГПК применяет норму, регулирующую сходные отношения в особом производстве (ч. 3 ст. 263 ГПК) и выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения, в котором разъясняет заявителю и другим заинтересованным лицам их право разрешить спор в порядке искового производства.

16. Административная процессуальная форма. Вернемся к вопросу о том, что возможна ли в административном процессе защита субъективных гражданских прав. В административном судопроизводстве, то есть производстве по правилам процесса в административном суде, возможна защита и охрана гражданских прав, хотя бы потому, что защита субъективных гражданских прав возможна в соответствии с процедурами, используемыми не судебными, а административными органами. Если существует административная форма защиты гражданских прав, если органы административного управления могут осуществлять охрану и защиту гражданских прав, это означает, что возможна защита субъективных гражданских прав в административном судопроизводстве. Для сравнения отметим, что гражданские права могут защищаться и восстанавливаться в порядке уголовного судопроизводства.

Но административная процессуальная форма есть форма, которая для защиты субъективного гражданского права весьма неудобна. Это обстоятельство хорошо осознается судами. В п. 50 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22[47] сказано, что при наложении ареста в порядке обеспечения иска или в исполнительном производстве на имущество, не принадлежащее должнику, собственник имущества (законный владелец, невладеющий залогодержатель) вправе обратиться с иском об освобождении имущества от ареста. Но заинтересованные лица не имеют права на удовлетворение заявления об оспаривании постановления судебного пристава –исполнителя об аресте этого имущества, поскольку при рассмотрении таких заявлений должник и те лица, в интересах которых наложен арест на имущество, будучи привлеченными к участию в деле качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на относительно предмета спора, ограничены в заявлении возражений и представлении доказательств.

Могут ли третьи лица, привлеченные к рассмотрению жалобы (заявления), оспаривающей постановление судебного пристава-исполнителя об аресте имущества должника, заявлять возражения и представлять доказательства. Конечно же, могут, если они являются лицами, участвующими в деле. Да, третьи лица здесь лишены тех средств защиты, которыми обладает ответная сторона в исковом производстве, в частности, встречного иска, они не могут занять процессуальное положение третьего лица с самостоятельным иском на предмет спора. Но главное не в этом.

В административном производстве, а административный процесс есть одно из административных производств, действует презумпция законности акта должностного лица или органа государственной (публичной) власти. Эта презумпция настолько сильна, что законодатель пытается ее ослабить, возлагая на должностное лицо (государственный орган) обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) публичных органов и должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт или совершили оспариваемое действие (ч. 3 ст. 189 АПК). Но при оценке представленных доказательств суд вольно или невольно будет руководствоваться презумпцией законности акта (действия или бездействия) должностного лица или органа государственной власти.

В гражданском процессе в арбитражном суде или суде общей юрисдикции, суд более свободен в оценке доказательств, поскольку формально иск об освобождении имущества от ареста является иском о принадлежности имущества, это иск частного лица к частному лицу, то обстоятельство, что в действительности суд проверяет законность акта судебного пристав-исполнителя, судами здесь может не замечаться.

Появление п. 50 постановления Пленума ВС и Пленума ВАС от 29 апреля 2010 г. объясняется не только заботой о надлежащей форме судопроизводства для защиты интересов истца, ответчиков по делу, но заботой о размежевании подсудности (подведомственности) дел между административными судами и судами общей юрисдикции (арбитражными судами).

17. Административное судопроизводство и особое судопроизводство. Насколько дела, рассматриваемые в порядке особого производства, сходны с делами, которые рассматриваются судами в порядке производства по делам из публичных правоотношений? Действительно, процедура, в которой рассматриваются жалобы на нотариальные действия или на отказ в их совершении, до определенной степени напоминает процедуру оспаривания действий обычного рядового должностного лица или публичного органа, с тем лишь изъятием, что нотариусы не являются обычными гражданами, наделенными должностными полномочиями. Нотариальная профессия по своему происхождению восходит к судейской, в прошлом нотариальные функции выполняли судебные служащие и даже судьи, а затем они выделись в отдельное сословие нотариусов. Но прочие дела, рассматриваемые в особом производстве, например, об эмансипации несовершеннолетнего, о принудительной госпитализации, об усыновлении только напоминают административные. Поэтому и процедуры по делам особого производства отличаются от процедур производства по делам из публичных правоотношений. Например, часть 3 ст. 263 ГПК говорит, что если при подаче заявления в порядке особого производства суд установит наличие спора о праве, суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения, в котором разъясняет возможность обращения с исковым заявлением[48]. Часть 3 ст. 247 ГПК указывает, что если суд установит наличие спора о праве при подаче заявления в суд, судья оставляет заявление без движения и разъясняет заявителю необходимость оформления искового заявления. Очевидно, что если наличие спора о праве будет установлено в судебном разбирательстве, которое идет по правилам производства из публичных правоотношений, суд не может оставить заявление без рассмотрения, но обязан продолжить рассмотрение дела по правилам искового производства. В связи с этим, вероятно, уточним, что разъяснение пункта 10 постановления Пленума Верховного Суда от 20 января 2003 г. № 2 отменено пунктом 33 постановления Пленума Высшего Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. № 2. Здесь отметим, что суд продолжает рассматривать дело, относительно которого полагали, что оно возникло из публичного правоотношения или является делом особого производства, как исковое дело, как спор о праве гражданском, если к такому рассмотрению нет иных препятствий.

Выводы. Гражданским процессом является не всякое производство в суде по гражданскому делу, а действия суда в исковом производстве, в котором осуществляется рассмотрение и разрешение судом спора о праве гражданском. Арбитражным процессом следует именовать гражданский процесс в арбитражном суде. Процессом именуются действия суда, иные органы, осуществляющие рассмотрение споров, не могут совершать процессуальных действий. Арбитражные суды рассматривают дела не только в гражданском процессе (исковом производстве), но и в иных производствах, в том числе в административном судопроизводстве. Гражданская процессуальная форма, в которой арбитражный суд совершает действия в исковом производстве, отличается от процессуальной формы, в которой совершает действия суд общей юрисдикции, разбирая спор о праве гражданском. Процессуальная форма есть воплощенный в процессуальном законе (кодексе) обряд (порядок) отправления правосудия. Гражданская процессуальная форма обладает устойчивостью, подвижностью и универсальностью.

Устойчивость гражданской процессуальной формы понимается в двух аспектах: а) гражданская процессуальная форма есть социальная норма, которой следует законодатель, утверждая регламент об исковом производстве в уставе гражданского судопроизводства или кодексе цивилистического (гражданского, арбитражного, хозяйственного) процесса; б) гражданская процессуальная форма есть регламент, зафиксированный законом, официально суд совершает действия, предусмотренные законом, и не может ссылаться на неписанные процессуальные обычаи.

Подвижность гражданской процессуальной формы понимается в двух аспектах: а) гражданская процессуальная форма есть теоретическое понятие, всякое теоретическое понятие пребывает в постоянном движении, подвижность процессуальной формы есть подвижность теоретической категории; внешне движение процессуальной формы выражается в изменении содержания регламента искового производства; гражданская процессуальная форма изменяется посредством внесения изменений и дополнений в процессуальный кодекс, с внешней стороны движение процессуальной формы это движение текстуального содержания закона; б) движение процессуальной формы это движение ее внутренней незримой формы – изменение содержания системы процессуальных принципов, в согласии с которой суд совершает процессуальные действия.

Универсальность гражданской процессуальной формы означает: а) писаный регламент, установленный для искового производства в судах общей юрисдикции, используется для рассмотрения семейных и трудовых дел; однако процессуальные принципы, которыми руководствуется суд при рассмотрении семейных и трудовых дел иные, отличающиеся от системы принципов, в согласии с которыми суд рассматривает гражданские дела; б) отдельные элементы гражданской процессуальной формы используются при формулировании регламента административного судопроизводства; в) институциональные третейские суды и международные арбитражи принимают регламенты, в которых фиксируются элементы процессуальной формы; г) элементы гражданской процессуальной формы содержатся в регламентах, административных органов, осуществляющих защиту гражданских прав.

[1] «Под арбитражным процессом понимается юридическая процедура, регулируемая арбитражным процессуальным правом, иначе говоря, это система процессуальных действий, осуществляемых в специально предусмотренных законом порядке, как судом, так и участниками процесса», - читаем в монографии доктора юридических наук М. А. Рожковой. См.: Рожкова М. А. Основные понятия арбитражного процессуального права. М., 2003. С. 16. «Под понятием «арбитражный

Дата добавления: 2013-12-13