Учебные вопросы

Защита прав авторов и патентообладателей

Вводная часть

V. Текст лекции

IV. Учебно-материальное обеспечение

1. Демонстрационные плакаты и схемы.

2. Мультимедийный проектор и информационные слайды.

3. ЭВМ и программное обеспечение.

Преподаватель проверяет наличие обучаемых, объявляет тему №41 «Обязательства по реализации результатов интеллектуальной деятельности».

В ходе лекции нами будут рассмотрены следующие вопросы:

1.Договор авторского заказа. Договор об отчуждении исключительного права на произведение.

2.Понятие и виды лицензионного договора. Содержание лицензионного договора.

Переходим к рассмотрению учебных вопросов.

Вопрос 1. Договор авторского заказа. Договор об отчуждении исключительного права на произведение.

Среди авторских договоров особое место занимает договор авторского заказа. Его предметом является создание объекта авторского права, соответствующего определенным соглашением требованиям, и затем - передача заказчику прав на указанный объект.

Договор авторского заказа позволяет заинтересованному в приобретении прав и использовании произведения лицу заранее "задать параметры" будущего произведения с учетом собственных потребностей, к примеру определить вид, жанр произведения, его тематику, объем и т.д.

Договор авторского заказа не следует рассматривать как отдельный вид наряду с лицензионными договорами или договорами об отчуждении исключительного права. Этот договор может быть противопоставлен авторским договорам о передаче прав на уже существующее к моменту заключения договора произведение. Что касается вариантов передачи права на произведение, то они в обоих случаях одинаковы. Специфика же договора авторского заказа в том, что он направлен на регламентацию не только отношений сторон по передаче прав на произведение, но и вопросов создания произведения. Кроме того, отсутствие на момент заключения договора готового произведения предполагает необходимость учитывать при регулировании отношений сторон ситуации, когда произведение по каким-либо причинам не будет создано либо достигнутый творческий результат окажется не вполне соответствующим заданным параметрам.

Создание произведения по заказу известно российскому гражданскому праву еще с XIX столетия. Так, о договоре заказа на создание произведения упоминает Г.Ф. Шершеневич: "В силу этого договора художник заранее отказывается от своих прав на форму в пользу заказчика". Несмотря на передачу прав на произведение заказчику, предусматривалось сохранение за автором права без согласия заказчика при издании всех своих произведений в совокупности повторить свое произведение, но без права продажи в отдельности.

Возможность заключения договора о создании произведения предусматривалась и ГК РСФСР 1964 г. Правда, отдельно авторский договор заказа не выделялся, он регулировался в рамках договора о передаче произведения для использования.

Автор принимал на себя обязанность создать и в установленный договором срок передать произведение организации для использования обусловленным договором способом, а организация обязывалась осуществить или начать это использование в установленный договором срок, а также уплатить автору или его правопреемнику вознаграждение, кроме случаев, указанных в законе (ст. 503 ГК РСФСР).

Обращает на себя внимание имевшееся на тот момент ограничение круга субъектов на стороне заказчика. Согласно Кодексу таковым могла быть только организация.

Автор по данному договору обязывался создать произведение в соответствии с условиями договора (ст. 508 ГК РСФСР). К существенным условиям подобного договора, помимо предмета, относились срок передачи произведения заказчику и указание способа использования.

В свою очередь, организация была обязана рассмотреть произведение и письменно известить автора о его одобрении либо отклонении по основаниям, предусмотренным договором, либо о необходимости внести в произведение поправки с точным указанием существа требуемых исправлений в пределах условий договора. Если письменное извещение не было направлено автору в установленный срок, произведение считалось одобренным организацией.

Сроки одобрения произведения и направления извещения автору определялись типовыми договорами. Типовые договоры на тот момент играли важную роль в регулировании отношений по использованию результатов творческой деятельности. Такие договоры утверждались нормативными актами союзных ведомств. Большинство условий типовых договоров были диспозитивны и могли изменяться сторонами, однако при этом не допускалось ухудшение положения автора по сравнению с тем, как оно определялось типовым договором. То есть типовые договоры имели целью определить минимальный уровень гарантий прав авторов. Отдельные типовые договоры были разработаны применительно к различным способам использования произведения. Так, существовали типовой издательский договор, типовой постановочный договор, типовой сценарный договор и др.

Если организация отклоняла произведение по основаниям, предусмотренным договором, но в судебном порядке не было доказано недобросовестности автора в исполнении заказанной работы, полученное по договору вознаграждение сохранялось за автором в целом или в части, определяемой типовыми договорами. Причем эта часть не могла быть меньше 25% суммы договора.

Обязанности автора не исчерпывались передачей произведения на одобрение. Он должен был при необходимости внести изменения в произведение в порядке, пределах и сроки, установленные договором. Обязанности по созданию произведения и внесению в него изменений должны были выполняться лично.

Если по вине автора был нарушен срок передачи произведения или произведение было создано с нарушениями требований, установленных договором, организация могла расторгнуть договор и потребовать возврата выплаченного вознаграждения. Те же последствия могли наступить при отказе от внесения исправлений, предложенных автору в порядке и в пределах, установленных договором, а также при нарушении обязанности лично исполнить работу (ст. 511 ГК РСФСР). Однако не предусматривалось возможности понуждения автора к внесению изменений даже в пределах, обусловленных договором.

Для автора также устанавливались ограничения в отношении предоставления права использования произведения третьим лицам. По авторскому договору о передаче произведения для использования автор не имел права без письменного согласия другой стороны передать третьим лицам указанное в договоре произведение или часть его для использования тем же способом, какой обусловлен договором, кроме случаев, предусмотренных типовыми договорами. Срок такого ограничения устанавливался типовыми договорами, но не мог превышать трех лет со дня одобрения произведения организацией (ст. 509 ГК РСФСР).

На организацию, кроме соблюдения процедуры одобрения и выплаты вознаграждения, возлагалась обязанность использовать переданное произведение. Таким образом, использование произведения становилось не только правом, но и обязанностью организации-заказчика. Использование должно было быть осуществлено или начато в установленный договором срок, но не позднее двух лет со дня одобрения произведения. Эта обязанность не распространялась только на организации, заключившие сценарный договор или договор художественного заказа (ст. 510 ГК РСФСР).

Если объектом авторского заказа было произведение изобразительного искусства, оно (вернее - его материальный носитель) переходило по общему правилу в собственность заказчика. Автор при этом сохранял авторское право на это произведение (ст. 513 ГК РСФСР).

Выполненные по заказам организаций архитектурные, инженерные и иные технические планы, чертежи и рисунки могли быть использованы заказчиками для своих нужд, переданы ими для использования третьим лицам или воспроизведены в печати без выплаты авторам дополнительного вознаграждения (ст. 515 ГК РСФСР).

В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. авторский договор заказа также специально не выделялся, он регулировался общей нормой ст. 139 об авторском договоре.

Специальная статья об авторском договоре заказа появилась только в Законе РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах".

Согласно ст. 33 Закона по авторскому договору заказа автор принимал на себя обязанность создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику, а заказчик был обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Размер, порядок и сроки выплаты аванса должны были определяться по соглашению сторон.

В п. 2 ст. 34 Закона содержалось специальное правило об ответственности автора по договору заказа. Если по общему правилу автор, не исполнивший обязательства по авторскому договору, должен был возместить убытки в полном объеме, включая упущенную выгоду, то в случае, когда нарушение заключалось в непредставлении заказного произведения в соответствии с условиями договора заказа, автор был обязан возместить реальный ущерб, причиненный заказчику. Таким образом, законодатель, учитывая особенности процесса творчества, при котором автору не всегда удается воплотить задуманное, установил ограниченную ответственность автора.

Хотя в Законе об авторском праве появилась специальная статья об авторском договоре заказа, содержащиеся в ней положения не определяли отношений сторон по заключению и исполнению договора. Авторский договор заказа регулировался законом весьма лаконично. Поэтому до вступления в действие части четвертой ГК РФ к отношениям сторон в части, не противоречащей законодательству РФ, применялись правила раздела IV Гражданского кодекса РСФСР. Таким образом, все отношения, касающиеся прав и обязанностей сторон по передаче, доработке произведения, обязанности его использования регулировались рассмотренными выше нормами ГК РСФСР.

Основные принципы регулирования договора авторского заказа восприняты и действующим Гражданским кодексом, хотя нельзя не отметить некоторые существенные новеллы. Прежде всего это касается возможности не только передачи права на использование произведения, но возможности передачи исключительного права на произведение (ранее в законодательстве речь шла только о заключении лицензионных авторских договоров (ст. 30 Закона об авторском праве и смежных правах), что неоднозначно оценивалось учеными).

Конструкция договора авторского заказа предусмотрена частью четвертой ГК РФ, как и ранее действовавшим законодательством, только в отношении создания объектов авторского права. Это не означает, что законодательство не предусматривает возможности создания по заказу иных результатов интеллектуальной деятельности, например изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, топологий интегральных микросхем, селекционных достижений. Однако деятельность по созданию данных объектов опосредуется иными гражданско-правовыми договорами, в частности о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, договором подряда.

В зависимости от того, предусматривает договор заказа отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление права использования произведения в установленных договором пределах, к такому договору соответственно применяются правила Гражданского кодекса о договоре об отчуждении исключительного права либо о лицензионных договорах. Если же по договору авторского заказа создается сложное произведение, отношения сторон определяются с учетом положений ст. 1240 ГК.

Согласно ст. 1288 ГК по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.

Как видно из данного определения, договор авторского заказа является консенсуальным, т.е. будет считаться заключенным с момента достижения соглашения по всем существенным условиям в надлежащей форме (п. 1 ст. 432 ГК).

В настоящее время в определение договора не включено указание на его возмездность. Обусловлено это тем, что возмездность не рассматривается как сущностная характеристика данного договора. Законодатель лишь устанавливает презумпцию его возмездности, позволяя сторонам заключить данный договор и на безвозмездной основе. Такой подход является новым. В ГК РСФСР выплата вознаграждения по любому авторскому договору предполагалась, если только иное не было прямо установлено законом.

Закон об авторском праве и смежных правах в ст. 33 предусматривал обязательную выплату автору аванса в счет обусловленного вознаграждения, т.е. возможности заключения безвозмездного договора заказа не предусматривалось.

Подобное регулирование, естественно, не означало запрета на создание произведений по заказу другого лица без получения встречного предоставления. Исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК), подобный договор вполне мог быть заключен, но его нельзя было отнести к рассматриваемому договорному виду. Положения об авторском договоре заказа к безвозмездному договору о создании произведения могли быть применены по аналогии, поскольку это не противоречило безвозмездному характеру заключенного договора.

Учитывая, что договор авторского заказа, как и иные виды авторских договоров, может быть как возмездным, так и безвозмездным, возникает вопрос о соотношении прав и обязанностей сторон по данному договору, т.е. всегда ли данный договор является двусторонне обязывающим. Статья 1288 ГК прямо не указывает на наличие каких-либо встречных обязанностей у заказчика. Для ответа на данный вопрос необходимо определить, возлагаются ли на заказчика какие-либо обязанности, кроме выплаты вознаграждения в возмездном договоре авторского заказа.

В частности, возникает вопрос о наличии у заказчика обязанности принять созданное для него произведение, если таковое соответствует условиям договора. Ни ст. 1288 ГК, ни нормы, регулирующие отношения по отчуждению либо предоставлению права на использование произведения на основании лицензионного договора, не содержат обязанности заказчика принять созданное произведение. Однако это не означает возможности заказчика отказаться от принятия произведения без каких-либо неблагоприятных для себя последствий. Действительно, вряд ли можно понуждать заказчика к совершению действий, связанных с принятием произведения, но необоснованный отказ от принятия произведения следует расценивать как односторонний отказ от исполнения договора. Поэтому в подобной ситуации за автором должно признаваться право требовать возмещения причиненных убытков.

Следует отметить, что поскольку ранее отношения сторон по созданию и передаче произведений строились на основании типовых договоров, предусматривавших обязанности заказчика по одобрению произведения, и в настоящее время многие договоры авторского заказа предусматривают обязанности заказчика, связанные с рассмотрением созданного произведения на предмет его соответствия указанным в договоре требованиям.

По общему правилу не предусматривается обязанности заказчика использовать произведение. Такая обязанность присутствует лишь в издательском лицензионном договоре (ст. 1287 ГК). Лицензиат обязан начать использование произведения не позднее срока, установленного в договоре. При неисполнении этой обязанности лицензиар вправе отказаться от договора без возмещения лицензиату причиненных таким отказом убытков.

В случае отсутствия в договоре конкретного срока начала использования произведения такое использование должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования. Соответственно, если речь идет об издательском договоре, предусматривающем создание произведения и передачу издателю прав на его использование, такой договор будет регулироваться положениями ст. ст. 1288 и 1287 ГК.

В отношении лицензионного договора можно обнаружить обязанность лицензиата (заказчика) представлять лицензиару отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности. Данная обязанность диспозитивна и существует, если лицензионным договором не предусмотрено иное (ст. 1237 ГК).

При заключении безвозмездного договора авторского заказа актуальным является вопрос о распределении расходов по созданию произведения. Ведь в зависимости от характера произведения затраты на его создание могут оказаться весьма существенными. Когда произведение создается на возмездной основе, подобная проблема также может возникнуть, однако по умолчанию следует исходить из того, что понесенные затраты учитываются при определении размера вознаграждения. В иных случаях логично было бы установить правило, что расходы по созданию произведения должно нести лицо, по заказу которого произведение создается. Однако в настоящее время подобная норма в законодательстве отсутствует, и поэтому, если автор не желает принять расходы по созданию произведения на себя, обязанность возмещения понесенных расходов или по предоставлению средств, необходимых для создания произведения, должна устанавливаться в договоре.

Итак, как видно, законодательство прямо не предусматривает каких-либо встречных обязанностей заказчика по безвозмездному договору авторского заказа, но обычно таковые устанавливаются по соглашению сторон.

Отношения, возникающие в связи с исполнением договора авторского заказа, имеют определенное сходство с подрядными, а также правоотношениями по созданию служебных произведений. Отношения по созданию служебных произведений предполагают выполнение автором определенной трудовой функции, а не просто создание определенного произведения. Кроме того, предполагается, что исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю (п. 2 ст. 1295 ГК), тогда как исключительные права на произведение, созданное по договору авторского заказа, изначально принадлежат автору. Передача прав на произведение составляет одну из договорных обязанностей автора, однако представляется недопустимым понуждение автора к исполнению данной обязанности в натуре. Кроме того, следует отметить, что отношения работодателя и работника всегда возмездны.

Отличие договора авторского заказа от договора подряда основывается прежде всего на различии в предмете договора. В первом случае речь идет о создании результата интеллектуальной деятельности, т.е. объекта нематериального, хотя и воплощенного в объективной форме, а во втором - о создании определенной вещи. При этом договор подряда не предполагает творческого характера деятельности, а лишь наличие у подрядчика определенных навыков. Возможность достижения подрядчиком оговоренного результата при надлежащем качестве материалов, наличии необходимых навыков и соблюдении правил выполнения работ не ставится под сомнение. Соответственно, у подрядчика нет тех дополнительных гарантий, которые установлены для автора, в частности, законодатель не ограничивает ответственности подрядчика, а также не предусматривает сохранения у подрядчика права хотя бы на часть вознаграждения в случае недостижения оговоренного результата. К тому же договор подряда всегда возмездный. Значительное сходство договора авторского заказа с подрядным договором появляется в случае, когда подразумевается создание автором произведения, имеющего тесную связь со своим материальным носителем, например картины, скульптуры. Однако материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.

Договор авторского заказа, как уже указывалось, определяет требования к будущему произведению, регламентирует взаимоотношения сторон по представлению произведения заказчику, его согласованию (одобрению), доработке и, как правило, предусматривает передачу прав на произведение, а также его материального носителя заказчику. То есть можно выделить определенные стадии исполнения рассматриваемого договора:

1) создание произведения и передача его для одобрения;

2) одобрение произведения заказчиком;

3) доработка произведения с учетом замечаний заказчика, если произведение не было принято в первоначальном виде;

4) передача заказчику произведения в окончательном варианте.

Специальные нормы прямо не определяют требований к форме договора авторского заказа. Также нет единой нормы, определяющей существенные условия такого договора. Специальные правила касаются лишь срока исполнения договора (ст. 1289 ГК).

Условие о предмете договора авторского заказа включает в себя как требования к создаваемому произведению, так и действия сторон, связанные с дальнейшей передачей произведения заказчику.

Требования к создаваемому произведению должны быть установлены настолько полно, чтобы они позволяли индивидуализировать произведение, а также по возможности исключали споры о соответствии произведения ожиданиям заказчика. Недостаточная степень индивидуализации будущего произведения может привести к признанию в дальнейшем договора незаключенным. Так, при рассмотрении спора, касающегося приобретения прав на созданное автором произведение, Высший Арбитражный Суд РФ отметил, что простого указания в авторском договоре заказа на то, что произведение, права на использование которого передаются заказчику, будет вторым произведением, созданным автором, и будет соответствовать определенному жанру без указания иных параметров, характеристик будущего произведения, например сюжета, названия, или без представления творческой заявки, плана, недостаточно для признания договора заказа заключенным (Постановление Президиума ВАС РФ от 27 июня 2006 г. N 2039/06).

К тому же, если требования к произведению определены договором лишь в общем виде, условие о предмете может быть оценено как нарушение п. 4 ст. 1233 ГК, запрещающего включать в договоры об отчуждении исключительного права и лицензионные договоры условия, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам.

Как уже указывалось выше, ст. 1288 ГК допускает возможность передачи прав на произведение по лицензионному договору или отчуждение этих прав заказчику. Однако формулировки ст. 1288 ГК не позволяют однозначно установить, является ли передача исключительных прав на произведение тем или иным способом обязательным условием договора авторского заказа или возможно создание произведения без предоставления прав на него заказчику.

В теории высказываются противоречивые мнения по данному вопросу. Так, Э.П. Гаврилов полагает, что "договор авторского заказа "должен" (а не "может"!) предусматривать либо отчуждение заказчику исключительного права, либо предоставление заказчику права на использование: "может" относиться к возможности выбора между этими двумя условиями" <4>. Иной точки зрения придерживается Е.А. Моргунова: "Если в договоре авторского заказа не предусмотрено ни отчуждения исключительного права на создаваемое автором произведение, ни предоставления права, то по этому договору заказчик приобретает только право собственности на материальный носитель произведения, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование".

Если исходить из буквального толкования положений ст. 1288 ГК, последний вывод следует признать более верным. Ведь согласно п. 1 ст. 1288 ГК содержание договора исчерпывается обязанностью создать произведение на материальном носителе или в иной форме. Далее же указывается на то, что, как правило, материальный носитель передается заказчику в собственность. Таким образом, формально задача автора может исчерпываться созданием произведения и предоставлением заказчику его материального носителя в собственность или во временное пользование. Однако представляется, что специфика создаваемого объекта предполагает, что передача материального носителя не исключает предоставления определенных прав в отношении произведения. К тому же не всегда материальный носитель сам по себе будет иметь ценность, и вообще не во всех случаях этот носитель присутствует. К примеру, если произведение существует в электронном виде и передается заказчику посредством сети Интернет.

Поскольку передача права собственности на оригинал произведения сама по себе не является передачей прав на использование произведения, законодательством установлен минимальный набор возможностей, предоставляемых приобретателю материального носителя: приобретатель вправе без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами (п. 1 ст. 1291 ГК). Причем возможности изменения данного положения соглашением сторон не предусмотрены, оно императивно.

Таким образом, все же следует признать, что законодатель исходил не из положения о необязательности передачи прав в отношении созданного произведения, а из возможности выбора одного из двух вариантов передачи прав.

Оправдать отсутствие условия о передаче прав на произведение в том или ином объеме можно, если допустить, что произведение может в рамках договора авторского заказа создаваться без цели приобретения прав как на это произведение, так и на материальный носитель. Такая ситуация может возникнуть, если заказчик заинтересован в самом факте создания произведения определенным автором. К примеру, иногда граждане заказывают создание фотографического произведения, зачастую это собственный портрет или портрет домашнего животного, определенному автору, надеясь, что этот портрет благодаря известности автора попадет в какие-либо издания или будет размещен на посещаемых интернет-сайтах. Существующая формулировка п. 1 ст. 1288 ГК позволяет рассматривать подобные соглашения в качестве договоров авторского заказа.

Вместе с тем подобные ситуации следует отличать от случаев создания произведений на материальном объекте, уже принадлежащем заказчику, например роспись стены здания. В этой ситуации представляется необходимым урегулировать вопрос об использовании произведения и, соответственно, о приобретении прав на него.

Произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором.

Договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным. При этом под сроком исполнения договора понимается срок, в течение которого должна быть исполнена обязанность автора по созданию произведения и передаче его заказчику.

Поскольку законодательство признает срок исполнения обязанности по передаче произведения существенным условием, применение в данном случае п. 2 ст. 314 ГК исключается. Вместе с тем при определении сроков исполнения иных обязанностей сторон при отсутствии иного указания в договоре можно руководствоваться положениями ст. 314 ГК о разумном сроке. В частности, это касается обязанности по выплате автору вознаграждения, обязанности по одобрению произведения, внесения в него правок.

Что касается иных существенных условий, то их можно определить исходя из положений Гражданского кодекса о договорах об отчуждении исключительного права и лицензионных договорах.

В частности, для всех возмездных авторских договоров заказа существенным будет являться условие о размере вознаграждения. Данное условие закреплено в качестве существенного как для возмездного договора об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК), так и для возмездных лицензионных договоров (ст. ст. 1235, 1286 ГК). При отсутствии в таких договорах условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. Правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК, к рассматриваемым договорам не применяются. Данное положение законодательства, учитывая специфику объектов авторских прав, каждый из которых уникален, вполне логично.

К существенным условиям договора авторского заказа, предполагающего предоставление права на использование произведения, относятся также способы использования произведения (п. 6 ст. 1235 ГК).

Помимо существенных условий в договоры авторского заказа, как правило, включаются условия, касающиеся порядка передачи и одобрения произведения, внесения в него изменений, а также обычные условия договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров (в зависимости от того, на каких условиях предоставляются права на произведение), к примеру о территории использования произведения, сроках использования, если применяется модель лицензионного договора.

К сожалению, в отличие от ГК РСФСР действующий Кодекс не содержит каких-либо правил, касающихся порядка одобрения произведения и внесения в него исправлений. Регулирование этих отношений полностью возлагается на субъектов договора. Вряд ли подобный подход можно считать оправданным. Коль скоро законодатель закрепляет договор авторского заказа в качестве самостоятельного вида авторского договора, было бы целесообразно более детально регламентировать содержание такого договора, определить права и обязанности сторон на отдельных стадиях его исполнения. Представляется, что это необходимо и для обеспечения интересов сторон, прежде всего автора как экономически более уязвимого субъекта. В частности, следовало бы установить диспозитивные нормы, касающиеся сроков рассмотрения и одобрения произведения заказчиком, определить пределы, в которых заказчик может требовать доработки произведения, а также предусмотреть гарантирующие интересы обеих сторон правила на случай отказа автора от исполнения требований заказчика о доработке произведения. Подобное право должно существовать, поскольку даже при определении в договоре пределов изменения произведения по требованию заказчика не всегда на момент заключения договора можно определить, насколько исполнение этих требований повлияет на целостность произведения, не приведет ли к неприемлемому для автора искажению созданного им творческого результата.

Представляется необходимым разграничивать ситуации, когда договор не исполнен автором вообще, и ситуации, когда автор по каким-либо причинам отказывается от доработки произведения. В последнем случае проблема возмещения ущерба, а также выплаты авторского вознаграждения, видимо, должна решаться с учетом того, насколько произведение в изначальном варианте соответствует договору и может ли оно быть использовано заказчиком для целей, установленных договором.

В договоре авторского заказа оговаривается материальный носитель произведения (рукопись, дискета с текстом произведения и т.д.) либо иная форма представления произведения.

Как уже указывалось, Гражданский кодекс не устанавливает специальных требований к форме договора авторского заказа. Учитывая, что п. п. 2, 3 ст. 1288 ГК предусматривают при отсутствии специального регулирования применение к договору авторского заказа в зависимости от условий передачи прав на произведение либо правил о договоре об отчуждении исключительного права, либо о лицензионном договоре, можно сделать вывод, что договор авторского заказа должен заключаться по общему правилу в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Исключением из этого правила является лицензионный договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании. Он может быть заключен в устной форме (п. 2 ст. 1235 ГК). Однако применение указанной нормы к договорам авторского заказа вряд ли оправданно, учитывая, что такой договор заключается по поводу произведения, которое предстоит создать. Если требования к будущему произведению будут определены устно, это может породить многочисленные споры, касающиеся соответствия произведения заданным параметрам. Таким образом, по крайней мере задание или заявку на создание произведения следует оформлять письменно. К сожалению, данное правило прямо не закреплено в законодательстве.

Еще одно исключение из требования о письменной форме лицензионного договора - договоры о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных. Заключение такого договора возможно путем приобретения экземпляра произведения, на котором непосредственно или на его упаковке изложены все условия договора. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает согласие на заключение договора. Применение к договорам авторского заказа данного способа невозможно, так как на момент заключения договора произведения, а следовательно, и его экземпляров еще не существует.

Исполнение договора авторского заказа, как уже указывалось выше, включает в себя создание произведения в соответствии с требованиями, определенными договором (иногда они определяются специальным документом - заданием заказчика, заявкой и т.д.), передачу произведения на материальном или ином носителе заказчику, принятие этого произведения заказчиком, а также предоставление заказчику прав на произведение. Кроме того, при необходимости может осуществляться доработка произведения в соответствии с замечаниями заказчика.

По договору авторского заказа автор должен в установленный договором срок создать произведение науки, литературы, искусства. В случае, когда срок исполнения договора авторского заказа наступил, автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения создания произведения предоставляется дополнительный льготный срок продолжительностью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок (п. 2 ст. 1289 ГК). Законодатель предоставляет сторонам договора право увеличить льготный срок, но не предусматривает его сокращения. Исключением является создание произведения для использования в составе сложного объекта - кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, единой технологии, в таком договоре заказа можно установить условие, что льготный срок не применяется, или сократить этот срок. Возможность изменения правила о льготном сроке применительно к созданию произведения для использования в составе сложного объекта объясняется необходимостью учитывать интересы создателя сложного объекта. Несоблюдение установленного срока создания одного из произведений, входящих в сложный объект, может повлечь за собой приостановление работы над созданием сложного объекта в целом, а также повлечь существенные убытки для создателей такого объекта.

Льготный срок, предусмотренный п. 2 ст. 1289 ГК, предоставляется только при наличии уважительных причин, по которым произведение не было завершено вовремя. Доказать наличие уважительной причины обязан автор. Законодательство не определяет даже примерного перечня таких причин. Во избежание последующих споров стороны в договоре могут определить, какие причины будут считаться уважительными, а какие к таковым не относятся. К уважительным причинам могут быть отнесены причины как объективного, так и субъективного характера. Уважительной причиной может явиться болезнь автора, не позволявшая продолжать работу над произведением, появление новых фактов, которые требуется исследовать для завершения произведения в случаях, когда речь идет о научных произведениях, и т.д.

Соглашением сторон может предусматриваться предоставление дополнительного срока для завершения произведения и в иных случаях, в частности когда несвоевременное завершение произведения имело место по вине автора.

Следует отметить, что нет оснований для применения правил о льготном сроке в случаях, когда завершить произведение в срок невозможно в силу неисполнения заказчиком своих встречных обязанностей по договору, например в результате непредоставления или несвоевременного предоставления материалов, необходимых для создания произведения, задержки уплаты аванса и т.д. В этих случаях отношения сторон должны определяться правилами ст. ст. 328, 406 ГК.

Если автор не представит произведение по истечении льготного срока, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа.

Необходимо отметить, что правило о льготном сроке действует на этапе создания произведения. Что касается внесения изменений в произведение после его рассмотрения заказчиком, то такой срок должен оговариваться отдельно. Иначе будет применяться общее правило ст. 314 ГК о разумном сроке исполнения обязательства.

Законодатель допускает возможность отказа заказчика от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного договором для его исполнения, если произведение к этому времени не создано. Однако это возможно только в случае, когда из условий договора явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к получению исполнения, например если был заключен договор авторского заказа, согласно которому автор обязался создать поздравительное стихотворение для того, чтобы оно было зачитано в день рождения определенного лица.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику.

Исполнение обязанностей по передаче прав на произведение и последствия их нарушения определяются правилами о договоре об отчуждении исключительного права на произведение либо о лицензионном договоре.

При исполнении договора авторского заказа часто возникает вопрос о соотношении момента возникновения у заказчика права на произведение и на его материальный носитель. Право собственности на материальный носитель по общему правилу возникает с момента его передачи заказчику (п. 1 ст. 223 ГК). Исключительное право на произведение переходит к приобретателю, если иное не предусмотрено соглашением сторон, с момента заключения договора (п. 4 ст. 1234 ГК). Поскольку на момент заключения договора авторского заказа произведение еще не существует, исключительное право на такое произведение, если иное не предусмотрено договором, переходит к заказчику с момента создания произведения, причем независимо от того, когда должен быть передан материальный носитель.

Обобщая изложенное, можно отметить, что, несмотря на достаточно длительную историю существования договора заказа на создание объектов авторского права, регулирование данного договора нельзя признать достаточно полным. Как указывалось выше, по-разному трактуется даже вопрос о предмете договора, в частности относительно обязательности предоставления заказчику прав на произведение как нематериальный объект.

Вопрос 2. Понятие и виды лицензионного договора. Содержание лицензионного договора.

Исключительное право на изобретения, полезные модели и промышленные образцы является по своей правовой природе имущественным и, следовательно, может быть объектом гражданского оборота. Закрепляя за его обладателем монополию на охраняемый объект, оно создает необходимые правовые предпосылки для его включения в экономический оборот. Распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности включает право его обладателя передать другому лицу исключительное право полностью, разрешить использование охраняемого объекта в течение определенного времени и определенным способом (выдать лицензию), а также распорядиться исключительным правом путем составления завещания или иным способом, не противоречащим существу исключительного права.

Аналогичные положения есть и в законодательстве других стран, а также в международных соглашениях по интеллектуальной собственности. Так, в ст. 28 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) предусмотрено, что патентообладатель может уступить свои патентные права, передать их по наследству и давать разрешение на их использование путем заключения лицензионных договоров.

Как и в отношении других результатов интеллектуальной деятельности в отношении объектов патентного права (изобретений, промышленных образцов, полезных моделей), заключаются два вида договоров: договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор.

Различие между двумя договорами заключается в том, что первом случае первоначальный владелец исключительных прав перестает быть владельцем каких-либо исключительных прав, которые полностью переходят новому правообладателю; тогда как заключение лицензионного договора предполагает передачу на время права использования определенным способом и на определенной территории соответствующего объекта патентного права. В первом случае первоначальный правообладатель выходит из круга участников дальнейшего правового оборота в отношении этого объекта, а во втором случае он сохраняет свое положение как будущий потенциальный участник отношений по поводу данного объекта.

Согласно ст. 1365 ГК по договору об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (договор об отчуждении патента) одна сторона (патентообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на соответствующий результат интеллектуальной деятельности в полном объеме другой стороне - приобретателю исключительного права (приобретателю патента).

В указанном определении прямо не указывается на то, что отчуждение исключительного права должно быть возмездным. Это дает основание для утверждения о том, что подобное отчуждение может быть и безвозмездным. В последнем случае речь идет о разновидности договора дарения, поскольку согласно п. 1 ст. 572 ГК по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. Таким образом, предметом договора дарения может быть и безвозмездная передача исключительного имущественного права в собственность другого лица, что и имеет место в данном случае.

Соответственно, к безвозмездному отчуждению исключительного права будут применяться ограничения, установленные для договора дарения. Так, согласно ст. 575 не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей, в отношениях между коммерческими организациями.

Вознаграждение за предоставление лицензии может выплачиваться в форме либо единовременной твердой (паушальной) суммы, либо текущих платежей в виде части прибыли, получаемой покупателем от использования объекта патентных прав (роялти), либо сочетания паушальной суммы и роялти. Паушальная сумма обычно выплачивается в установленный срок после регистрации договора в Роспатенте путем перевода вознаграждения на счет патентообладателя. Роялти уплачивается за каждый последующий (после первого года) год использования объекта промышленной собственности.

В случае принадлежности исключительного права нескольким лицам будет действовать правило п. 3 ст. 1229 ГК, согласно которому распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации осуществляется правообладателями совместно, если ГК не предусмотрено иное. Таким образом, каждый из них не вправе произвести отчуждение исключительного права или представить на него лицензию без согласия остальных сообладателей.

Договор об отчуждении исключительного права может конструироваться и как реальный, и как консенсуальный (передает или обязуется передать). В случае безвозмездного договора речь как раз и идет о реальном договоре. Кроме того, в этом случае договор отчуждения исключительного права будет и односторонне обязывающим: у стороны, безвозмездно отчуждающей исключительное право, есть только обязанность, но нет прав, а у приобретателя исключительного права - только обязанность, но нет прав.

Предметом договора об отчуждении исключительного права является удостоверенное патентом исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Ранее (до принятия ч. 4 ГК) такие договоры назывались договорами об уступке патента. Представляется, что современное название в большей мере выражает его суть, поскольку речь идет именно об отчуждении права, а не патента как документа. Вместе с тем следует учитывать, что термин "уступка права" применительно к имущественным правам неоднократно встречается в ГК РФ (см., например, ст. 355 ГК "Уступка прав по договору залога"). Патентообладатель передает исключительные права в том объеме, в котором они принадлежат ему.

Сторонами договора об отчуждении исключительного права являются патентообладатель и приобретатель исключительного права. В качестве того и другого могут выступать все участники гражданского оборота (граждане, юридические лица, публичные образования). Возможность участия указанных субъектов в качестве сторон договора об отчуждении исключительного права может быть ограничена особенностями их правового положения. Так, хотя закон не устанавливает никаких возрастных ограничений для физического лица для того, чтобы быть признанным в качестве автора изобретения, однако осуществлять права автора изобретения (в том числе заключать договоры об отчуждении исключительных прав) физическое лицо в соответствии с п. 2 ст. 26 ГК может начиная с 14 лет.

Кроме того, правилами предоставления права на использование секретного изобретения могут быть установлены дополнительные ограничения (п. 1 ст. 1405 ГК). В последнем случае речь идет прежде всего о нормах Закона РФ "О государственной тайне". Так, согласно ст. 27 указанного Закона допуск организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством РФ, лицензии на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Общие правила для всех договоров на отчуждение исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности содержатся в ст. 1234 ГК. Для таких договоров установлена обязательная письменная форма. Кроме того, поскольку речь идет об объектах патентного права, сам договор подлежит обязательной государственной регистрации в Роспатенте. Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет недействительность договора. Исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец переходит от правообладателя к приобретателю в момент государственной регистрации этого договора. Аналогичное правило есть и в ст. 1369 ГК, согласно которой договор об отчуждении патента, лицензионный договор, а также другие договоры, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец, заключаются в письменной форме и подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Сведения о зарегистрированном договоре вносятся соответственно в Государственный реестр изобретений Российской Федерации, в Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации, в Государственный реестр промышленных образцов Российской Федерации. Несоблюдение требования о регистрации влечет недействительность договора (п. 2 ст. 1234, п. 2 ст. 1235 ГК).

Условие договора об определении размера и порядка выплаты вознаграждения за отчуждение исключительного права не нуждается в такой регистрации и поэтому может быть предусмотрено сторонами в отдельном соглашении. Такой порядок позволяет сторонам соблюсти в случае необходимости допускаемую законом коммерческую тайну одного из существенных условий своей сделки.

Государственная регистрация патентных договоров выполняет важные публично-правовые функции. В этой связи необходимо отметить, что во многих зарубежных странах законодательство устанавливает, что патентные договоры могут заключаться в письменной форме и вступают в силу независимо от их регистрации в патентном ведомстве. Однако при этом приобретатель патентных прав и лицензиат по договору исключительной лицензии могут предъявить иски к третьим лицам по поводу нарушения их исключительных прав только после того, как патентный договор будет зарегистрирован в патентном ведомстве; без такой регистрации они не могут участвовать и в спорах о признании патентов недействительными, а также несут риск того, что бывший владелец патента второй раз уступит кому-либо свои патентные права или лицензиар второй раз уступит кому-либо уже переданные исключительные права. Целью регистрации договора об отчуждении исключительных договоров является пресечение возможных злоупотреблений патентообладателя в форме многократной продажи одного и того же патента.

Постановлением Правительства РФ от 24.12.2008 N 1020 утверждены Правила государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных. Конкретизирована государственная регистрации таких договоров Приказом Роспатента от 29 апреля 2003 г. N 64. Регистрация указанного выше договора об отчуждении исключительного права может быть осуществлена только в том случае, если к нему будет приложен документ, подтверждающий уплату всех патентных пошлин, от уплаты которых был освобожден первоначальный заявитель.

В п. 20 указанного Приказа Роспатента установлено, что заявление о регистрации договора о передаче исключительного права (уступке патента) на изобретение, полезную модель, промышленный образец или лицензионного договора на использование запатентованных изобретения, полезной модели, промышленного образца подписывается всеми лицами, которым принадлежит патент, если их согласие предоставить лицензию или передать исключительное право (уступить патент) другому лицу не зафиксировано ни в каком другом представляемом документе.

Особым образом осуществляется государственная регистрация договоров на секретные изобретения, так как правомочия патентообладателя по использованию и распоряжению и по запрету третьим лицам использовать запатентованные изобретения могут быть реализованы только с разрешения органов государственной власти, в распоряжении которых находятся секретные изобретения.

Право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца может передаваться по лицензионному договору. Заключение подобного договора выгодно как стороне, предоставившей лицензию, так и стороне, получившей ее. Обычно в качестве патентообладателя, предоставляющего лицензию (лицензиара), выступают либо физические лица, либо организации, профессионально занимающиеся созданием технических новшеств (научно-исследовательские институты, опытно-конструкторские бюро и т.д.). Возможностями для промышленного использования этих новшеств они не располагают и поэтому охотно уступают права на использование изобретений производственным структурам.

Лицензионный договор имеет черты сходства с традиционными договорами купли-продажи и найма. Вместе с тем договор патентной лицензии как получение (на время) права использования охраняемого объекта патентного права отличается и от купли-продажи, и от аренды вещей.

Согласно ст. 1367 ГК по лицензионному договору одна сторона - патентообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) удостоверенное патентом право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в установленных договором пределах. Указанная статья дает определение лицензионного (от латинского licentia - разрешение) договора. При заключении такого договора передаются не все исключительные права, а только их часть и в определенных пределах и на определенный срок.

В отношении лицензионного договора нет прямого указания закона о том, что указанные права использования передаются возмездно. Таким образом, допустимо заключение безвозмездных лицензионных договоров.

Лицензионный договор может рассматриваться и как реальный, и как консенсуальный. Он относится к категории срочных договоров. Заключая договор, стороны должны согласовать срок его действия (в пределах срока действия исключительного права на предмет договора); в противном случае считается, что договор заключен на пять лет (п. 4 ст. 1235 ГК). Кроме того, к обязательным условиям лицензионного договора помимо предмета договора (с указанием номера и даты выдачи патента) относится определение территории его действия (п. 3 ст. 1235 ГК), что обусловлено особенностями предмета договора, его нематериальным характером. Если территория в договоре не указана, то предполагается, что он действует на территории России.

Таким образом, при заключении лицензионного договора устанавливаются пределы использования изобретения, которые заключаются в установлении срока, способа и территории использования изобретения. Кроме того, в лицензионном соглашении может быть предусмотрено, что использование изобретения по лицензии будет ограничено определенной отраслью промышленности.

Обычно в содержание лицензионных договоров входят также условия об оказании технической и иной помощи лицензиату (передаче технической документации, образцов изделий, направлении специалистов и т.д.).

Следует иметь в виду, что условия лицензионного договора не должны нарушать нормы антимонопольного законодательства. Так, например, предоставляя лицензию, лицензиар не должен оговаривать цену, по которой будут реализовываться изделия, в которых будут использоваться изобретения.

Общие правила заключения лицензионных договоров содержатся в ст. 1235 ГК. Для лицензионного договора предусмотрена обязательная письменная форма. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность данного договора. Передача технической документации по лицензионному договору лицензиату сопровождается подписанием двустороннего приемо-сдаточного акта. Лицензионный договор подлежит регистрации в Роспатенте и без регистрации считается недействительным. Эта норма воспроизводится применительно к объектам патентного права в практически неизменном виде в ст. 1367 ГК.

Целью регистрации в данном случае является обеспечение законности при заключении договоров о передаче права на охраняемые объекты промышленной собственности и их использование. В частности, она предотвращает передачу прав на охраняемый объект патентного права неправомочным лицом, включение в договоры условий, противоречащих действующему законодательству, пересечение прав по заключенным договорам и т.д.

В зависимости от условий использования, предусмотренных договором, различаются исключительная и неисключительная лицензии. Различие между ними заключается в следующем. При выдаче простой неисключительной лицензии лицензиату предоставляется право использования объекта промышленной собственности с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. При выдаче исключительной лицензии лицензиату предоставляется право использования объекта промышленной собственности без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.

В первом случае лицензиар не может выдать лицензию на тот же объект третьим лицам и сохраняет право его использования в пределах, не затрагивающих права лицензиата, предоставленные тому по договору (например, на другой территории, в другой отрасли). Во втором случае лицензия не ограничивает права лицензиата. Он может сам применять объект лицензии и может предоставлять лицензии на этот же объект третьим лицам.

Следует указать на то, что в одном договоре может быть предусмотрена выдача как исключительной, так и неисключительной лицензии. Например, сначала выдается на определенный срок исключительная лицензия, а затем на последующий срок тому же лицензиату выдается неисключительная лицензия.

Автор изобретения, обратившийся с заявкой о выдаче патента, может сделать дополнительное заявление (в письменном виде) о том, что в случае выдачи патента он принимает на себя обязательство передать исключительное право на него любому первому лицу (речь идет о гражданах РФ и российских юридических лицах), выразившему подобное желание и уведомившее об этом как патентообладателя, так и Роспатент (п. 1 ст. 1366 ГК). Причем условия использования должны соответствовать устоявшейся практике, которая является оценочным термином. В этом случае пошлина не взимается ни за подачу заявки, ни за поддержание патента в силе. Все обязанности по уплате пошлины (в том числе и в будущем) переходят на лицо, которому было передано исключительное право. Патентообладатель прибегает к открытой лицензии, если он не рассчитывает на серьезный спрос со стороны других лиц и заинтересован в снижении патентной пошлины.

Суть открытой лицензии содержится в ст. 1368 ГК. Согласно п. 1 указанной статьи патентообладатель может подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявление о возможности предоставления любому лицу права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (открытой лицензии) оферты. Заявление о заключении открытой лицензии по правовой природе следует рассматривать как приглашение делать оферту, поскольку заявление адресовано неопределенному кругу лиц и не содержит всех существенных условий договора (отсутствует условие о платежах, которое следует согласовать). Все остальные условия содержания открытой лицензии нужно, очевидно, отнести к обычным условиям договора, которые соответствуют установившейся практике. По объему передаваемых прав открытую лицензию можно отнести к неисключительному лицензионному договору. Это утверждение обусловлено тем, что исключительный лицензионный договор не позволяет предоставлять право на использование изобретения неопределенному кругу лиц.

В случае совершения указанного выше волеизъявления Роспатент должен опубликовать сведения о сделанном заявлении, а патентообладатель обязан заключить договор об отчуждении исключительного права с лицом, которое изъявило такое желание.

Если в течение двухгодичного срока ожидания к патентообладателю никто не обратится в письменной форме с предложением заключить договор об уступке патента на изобретение, патентообладатель имеет право обратиться в Роспатент с ходатайством об отзыве своего заявления. При этом должны быть уплачены все пошлины. Впоследствии все пошлины уплачиваются в обычном порядке.

В этом случае размер патентной пошлины за поддержание патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец в силе уменьшается на пятьдесят процентов начиная с года, следующего за годом публикации федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведений об открытой лицензии.

Условия лицензии, на которых право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть предоставлено любому лицу, сообщаются патентообладателем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, который публикует за счет патентообладателя соответствующие сведения об открытой лицензии. Патентообладатель обязан заключить с лицом, изъявившим желание использовать указанные изобретение, полезную модель или промышленный образец, лицензионный договор на условиях простой (неисключительной) лицензии.

Кроме того, согласно ст. 1362 ГК, если изобретение или промышленный образец не используется либо недостаточно используется патентообладателем в течение четырех лет со дня выдачи патента, а полезная модель - в течение трех лет со дня выдачи патента, что приводит к недостаточному предложению соответствующих товаров, работ или услуг на рынке, любое лицо, желающее и готовое использовать такие изобретение, полезную модель или промышленный образец, при отказе патентообладателя от заключения с этим лицом лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике, вправе обратиться в суд с иском к патентообладателю о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование на территории Российской Федерации изобретения, полезной модели или промышленного образца. В исковом требовании это лицо должно указать предлагаемые им условия предоставления ему такой лицензии, в том числе объем использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, размер, порядок и сроки платежей. Такая лицензия называется принудительной.

Если патентообладатель не докажет, что неиспользование или недостаточное использование им изобретения, полезной модели или промышленного образца обусловлено уважительными причинами, суд принимает решение о предоставлении простой (неисключительной) лицензии и об условиях ее предоставления. Суммарный размер платежей за такую лицензию должен быть установлен в решении суда не ниже цены лицензии, определяемой при сравнимых обстоятельствах.

Действие принудительной простой (неисключительной) лицензии может быть прекращено в судебном порядке по иску патентообладателя, если обстоятельства, обусловившие предоставление такой лицензии, перестанут существовать и их возникновение вновь маловероятно. В этом случае суд устанавливает срок и порядок прекращения принудительной простой (неисключительной) лицензии и возникших в связи с получением этой лицензии прав.

Глава 72 ГК "Патентное право" не содержит конкретных норм, регламентирующих заключение договора сублицензии на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца. Однако общий порядок заключения такого договора установлен ст. 1238 ГК, согласно которой при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).

По сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата. Сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора.

Ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата несет лицензиат, если лицензионным договором не предусмотрено иное. К сублицензионному договору применяются правила ГК о лицензионном договоре. Все вышеуказанные правила распространяются и на сублицензионные договоры в отношении объектов патентного права.

Как договор об отчуждении исключительного права, так и лицензионный договор в отношении объектов патентного права являются по своей сути гражданскими договорами. Соответственно на них распространяются общие положения гражданского права, в том числе касающиеся ответственности за нарушение указанных договоров. Так, стороны могут использовать такую традиционную форму ответственности, как неустойка в случае нарушения одной из сторон условий указанных договоров. Если неисполнение или ненадлежащее исполнение договора вызвало возникновение убытков у другой стороны, то потерпевшая сторона вправе ставить вопрос о возмещении убытков. Наконец, следует указать на ст. 1407 ГК, согласно которой патентообладатель вправе в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 1252 ГК потребовать публикации в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности решения суда о неправомерном использовании изобретения, полезной модели, промышленного образца или об ином нарушении его прав.

Вопрос 3. Защита прав авторов и патентообладателей.

Следует проводить различие между такими понятиями, как охрана авторских прав и их защита. Под охраной понимается установление всей системы правовых норм, направленных на соблюдение прав авторов и их правопреемников. Тогда как защита - это совокупность мер, целью которых является восстановление и признание этих прав в случае их нарушения. Защите подлежат как нарушенные личные неимущественные, так и исключительные права.

Авторские права могут нарушаться как в рамках договора, заключенного между автором или иным правообладателем с другим лицом на отчуждение исключительного права либо лицензионного договора - с лицензиатом - пользователем произведения, так и в случае так называемого внедоговорного использования произведения, когда оно используется без согласия автора или иного правообладателя на произведения и без уплаты соответствующего вознаграждения. При этом следует иметь в виду, что когда речь идет о защите авторских прав, то речь идет о защите прав не только авторов, но и их правопреемников. Это обусловлено тем, что исключительные (имущественные) и личные (неимущественные) права авторов могут нарушаться как при жизни авторов, так и после их смерти. Кроме того, сами исключительные права авторов могут переходить другим лицам еще при жизни автора.

Нарушенные авторские права могут защищаться с помощью норм различных отраслей права. Так, за наиболее серьезные нарушения авторских прав (например, за плагиат) предусмотрена уголовно-правовая ответственность, хотя на практике она почти не применяется. При этом следует различать понятия плагиата и заимствования, под последним нужно понимать цитирование отрывков произведений других авторов.

В некоторых странах принимают специальные законы, направленные на защиту авторских прав с помощью норм уголовного права в связи с применением новых цифровых технологий, а также в связи с использованием в сети Интернет. Достаточно упомянуть получивший печальную известность принятый в США Закон об авторском праве в цифровом тысячелетии.

В случае нарушения авторских прав государственными организациями возможен и административный порядок защиты, то есть путем обращения в вышестоящие организации по отношению к организации-нарушителю. В данном случае речь идет об обращении авторов и их правопреемников в государственные органы, в ведении которых находятся учреждения, использующие произведения. Указанные органы могут осуществить защиту авторских прав и по собственной инициативе или по просьбе творческих союзов. Кроме того, потерпевший может обратиться в антимонопольный орган или творческий союз.

Однако основным способом защиты нарушенных авторских прав является применение норм гражданского права. Это обусловлено тем, что административная и уголовная ответственность предусмотрена не за все виды правонарушений в области авторского права. Кроме того, следует учитывать то обстоятельство, что авторское право является частью гражданского права. В этом случае защита осуществляется с помощью предъявления иска в суд.

Закрепленные в гражданском законодательстве нормы, регулирующие защиту нарушенных авторских прав, учитывают две возможные группы нарушений: нарушение авторских личных неимущественных прав и нарушение исключительных правомочий на использование и распоряжение произведениями, охраняемыми авторским правом. В ГК нормы, посвященные защите гражданских прав, содержатся в ст. 12 ГК, однако применяться они могут с учетом особенностей главы 70 ГК. В частности, речь идет о применении ст. 1250 ГК "Защита интеллектуальных прав", ст. 1251 ГК "Защита личных неимущественных прав", ст. 1252 ГК "Защита исключительных прав", анализ которых был дан выше.

Такой способ защиты, как признание прав, применительно к авторским правоотношениям предполагает прежде всего признание права авторства на произведение. Однако, как известно, для возникновения авторского права не требуется соблюдения каких-либо формальностей или регистрации произведения. Вместе с тем на практике, как уже отмечалось, иногда авторы сами регистрируют свое авторство в нотариальном порядке.

Дела о признании авторства рассматриваются в порядке особого производства, поскольку они относятся к делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение. При этом суд устанавливает факт авторства лишь при невозможности получения заявителем в ином порядке документов, удостоверяющих этот факт, либо при невозможности восстановления утраченных документов. Если было нарушено право на авторство, то автор может потребовать признания авторства путем совершения специальных действий. Например, такое признание может быть осуществлено с помощью специального сообщения в печати. В публикации о допущенном нарушении должно быть указано, где и когда было допущено нарушение и каким образом.

Нарушение личных неимущественных прав авторов не всегда затрагивает их имущественные права, и наоборот, соблюдение личных неимущественных прав может не препятствовать нарушению имущественных прав (например, автор не получает вознаграждения за использование своего произведения, хотя его личные неимущественные права на произведение не нарушены).

Защита личных неимущественных правомочий автора произведения осуществляется независимо от вины нарушителя. Так, если издательство не знало и не должно было знать о том, что издаваемое произведение было создано одним лицом, но авторство было присвоено другим лицом, то это издательство все равно должно совершить действия, направленные на восстановление нарушенного права авторства. Требование о защите нарушенных неимущественных прав автора предъявляет сам автор, а после его смерти и в случаях, установленных в законе, это могут делать его наследники.

Способы защиты нарушенных личных неимущественных правомочий автора весьма специфичны. Например, при нарушении права на неприкосновенность произведения автор может потребовать восстановления нарушенного права. Однако если искажение было допущено в процессе издания, но до его распространения, то автор может потребовать внесения соответствующих изменений в тираж произведения. Если же этот тираж уже разошелся, то автор имеет право требовать соответствующей публикации о допущенном нарушении в печати или иным способом. При необходимости автор может требовать запрещения выпуска произведения в свет. Восстановление нарушенного права может также включать в себя внесения исправлений в произведение.

В случае нарушения личных неимущественных прав автор также может потребовать компенсации морального вреда. Ч. 4 ГК не содержит специальных норм, посвященных компенсации морального вреда за нарушение личных неимущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Поэтому необходимо руководствоваться положениями ст. 150 - 152 ГК и 1099 - 1101 ГК.

На требования о защите личных неимущественных прав не распространяется исковая давность. Согласно ст. 1267 ГК авторство, имя автора и неприкосновенность произведения охраняются бессрочно.

Личные неимущественные права авторов могут защищать не только сами авторы, но и другие лица. Автор вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания (статья 1134), указать лицо, на которое он возлагает охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения (абзац второй пункта 1 статьи 1266) после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно.

При отсутствии таких указаний или в случае отказа назначенного автором лица от исполнения соответствующих полномочий, а также после смерти этого лица охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения осуществляется наследниками автора, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами (п. 2 ст. 1267 ГК).

Законодатель не уточняет, кто имеется в виду под заинтересованными лицами. Обычно таковыми являются лица, к которым перешли права на произведение, однако сюда же могут быть отнесены государственные органы в области культуры, фонда культурного наследия того или иного автора и т.д.

Что касается имущественных прав, то речь идет о нарушении исключительного права на использование произведения и распоряжения им. При этом следует иметь в виду, что право требовать защиты нарушенного права имеют не только авторы, но и другие правообладатели. Наиболее распространенными случаями нарушения исключительных прав на произведение являются: использование произведения без согласия автора или иного правообладателя и без уплаты авторского вознаграждения, отказ в выплате авторского вознаграждения, нарушения исключительных прав правообладателей, в тех случаях, когда лицензиат вышел за рамки использования произведения.

В случае невыплаты авторского вознаграждения автор или иной правообладатель имеют право на взыскание такого вознаграждения, т.е. на возмещение убытков, имеющих форму неполученных доходов. Произвести возмещение доходов обязано лицо, нарушившее права автора. Право на взыскание гонорара не зависит от вины лица, нарушившего это право.

Следует различать несколько возможных случаев нарушения права на вознаграждение. Во-первых, это невыплата вознаграждения при заключенном договоре или при допустимости использования произведения без согласия автора, но с выплатой ему вознаграждения. Во-вторых, если произведение неправомерно использовано без согласия автора. В этом случае размер вознаграждения должен определяться, исходя из размера вознаграждения, которое причиталось бы автору при правомерном использовании произведения.

Особым образом регулируются охрана и защита прав российских авторов при использовании созданных ими произведений за рубежом. Как уже отмечалось, авторское право имеет территориальный принцип охраны. Это значит, что произведение российского автора, созданное и обнародованное на территории России, будет охраняться на территории другой страны только в том случае, если эта страна является участницей соответствующего международного соглашения. Охрана предоставляется в соответствии с нормами национального законодательства.

Следует отметить, что некоторые страны предоставляют правовую охрану независимо от того, является ли автор гражданином страны - участницы международных соглашений (иногда действует принцип взаимности: одно государство охраняет произведения авторов другого государства, если последнее предоставляло охрану авторов - граждан этого государства).

Таким образом, в случае нарушения личных неимущественных и исключительных прав российских авторов и иных правообладателей за рубежом их защита будет осуществляться в соответствии с нормами национального законодательства в судебном порядке.

Помимо правовых норм для защиты авторских прав применяются технические средства. Так, ст. 1299 ГК РФ посвящена мерам правовой защиты против обхода технических средств, контролирующих доступ к произведению, предотвращающих либо ограничивающих осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения.

Согласно п. 1 указанной статьи техническими средствами защиты авторских прав признаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения.

В соответствии с п. 2 указанной статьи в отношении произведений не допускается:

1) осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав;

2) изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

Новым в ней (по сравнению со ст. 48.1 Закона об авторском праве и смежных правах) является включение в понятие технических средств наряду с техническими устройствами и их компонентами также любых технологий, при помощи которых осуществляется защита авторских прав. Такая формулировка в большей мере соответствует смыслу ст. 11 Договора ВОИС по авторскому праву.

Поскольку действия, связанные с устранением технических средств защиты или удалением информации об авторских правах, сами по себе могут не приводить к нарушению исключительного права, но в любом случае создают условия и предпосылки для нарушения авторских прав, было необходимо предусмотреть возможность применения в таких случаях адекватных мер правовой защиты.

В настоящее время в России отсутствует какой-либо государственный орган, который комплексно занимался бы вопросами авторско-правовой охраны и защиты авторских прав, хотя в определенной мере этим занимается Роспатент. Для борьбы с "пиратами" созданы такие организации, как Московское бюро Международной федерации фонографической промышленности (МФФП) и Российская ассоциация борьбы с "пиратством" аудиовизуальной продукции (РАПО), Российское общество по мультимедиа и цифровым сетям (РОМС). Борьба с нарушениями авторских и смежных прав приобретает особую актуальность в связи со вступлением России в ВТО.

Попытки бороться с контрафактной продукцией делаются не только на федеральном, но и на местном уровне. Так, Постановлением Правительства Москвы от 19 января 1999 г. N 33 "О введении защитного знака на видео- и аудиокассеты, компьютерные информационные носители лазерные и компакт-диски" на государственное муниципальное унитарное предприятие "Информзащита" возложена функция по присвоению защитных идентификационных знаков на указанную продукцию, а также проверка законности их выпуска.

Легальное определение контрафактной продукции дано в п. 4 ст. 1252 ГК, согласно которому в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом. Следует учитывать, что существуют две разные категории контрафактных экземпляров. Первая - незаконно изготовленные, а потому их любое дальнейшее использование является незаконным; собственно они и есть "контрафактные экземпляры". Вторая - это те экземпляры, которые изготовлены и существуют законно, но их использование является ограниченным; поэтому, если эти экземпляры используются вне законных пределов, они, эти экземпляры, также считаются контрафактными.

Применительно к произведениям, охраняемым авторским правом, под контрафакцией прежде всего следует понимать самовольное и незаконное изготовление и распространение экземпляров произведения без согласия правообладателя. В обиходе применяется также понятие "пиратского" экземпляра произведения, под которым понимается экземпляр, созданный и используемый без согласия правообладателя. Экземпляры произведения, изготовленные в стране, где они перешли в сферу общественного достояния, и ввезенные в РФ, являются контрафактными, если в России авторское право на них продолжает действовать.

В случае нарушения исключительных (имущественных) прав в результате изготовления или распространения контрафактных экземпляров автор или иной правообладатель может потребовать возмещения убытков, включая упущенную выгоду, взыскания доходов, полученных нарушителем вследствие нарушения авторских прав вместо возмещения убытков. Вместе с тем для определения размера компенсации может быть оценен приблизительный размер убытков. При этом размер компенсации не должен зависеть от степени вины нарушителя и общественной значимости правонарушения. В данном случае ответственность наступает не за получение неправомерных доходов, а за нарушение исключительных прав. Следует отметить, что на практике указанная компенсация широко применяется.

Убытки правообладателя на произведение могут включать и упущенную выгоду, то есть те доходы, которые мог бы получить автор или иной правообладатель при правомерном использовании произведения. Однако в этом случае необходимо доказать сам факт наличия убытков и то обстоятельство, что убытки возникли в результате правонарушения, и определить размер этих убытков.

Следует отметить, что контрафакцию составляет и безвозмездное использование произведений, права на которые принадлежат другому лицу (отсутствие умысла не исключает самого факта правонарушения). Что касается пиратства, то оно характеризуется злонамеренностью действий нарушителя, особым масштабом незаконного использования произведений и, как правило, организованным характером таких правонарушений.

Статья 1302 ГК РФ дополняет и конкретизирует общие положения п. 2 ст. 1252 об обеспечении иска по делам о нарушении исключительных прав. Наиболее существенным дополнением является указание в п. 2 ст. 1302 ГК на то, что суд может наложить арест, а органы дознания и следствия могут принять меры для розыска и наложения ареста на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров произведения. Как отмечено в п. п. 18, 19 Постановления Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 г. N 15, при принятии решения об обеспечении иска по данной категории дел суд или судья обязан при наличии достаточных данных о нарушении авторских или смежных прав вынести определение о розыске и наложении ареста на экземпляры произведений или фонограмм, предположительно являющиеся контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения указанных экземпляров произведений или фонограмм. В необходимых случаях суд или судья обязан решить вопрос об изъятии этих экземпляров произведений или фонограмм, а также материалов и оборудования и о передаче их на ответственное хранение.

Принимая решение о специальных способах обеспечения иска, суд или судья должен указать в определении достаточные основания, позволяющие полагать, что ответчик либо иные лица являются нарушителями авторского права или смежных прав. Определение суда не должно содержать выводы по существу возникшего спора и предопределять решение по делу. Исполнение определения суда об обеспечении иска с указанием способов обеспечения иска о защите авторского права и смежных прав осуществляется немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных постановлений.

Заключительная часть

В конце занятия преподаватель отвечает на вопросы по материалу лекции и объявляет задание на самоподготовку:

1. Договор авторского заказа.

2. Договор об отчуждении исключительного права на произведение.

3. Понятие и виды лицензионного договора.

4.Защита прав авторов и патентообладателей.

5. Доработать конспект.

6. Повторить материалы лекции и подготовиться к семинарскому занятию.

Разработали:

Начальник кафедры гражданско-правовых дисциплин

кандидат юридических наук

доцент

п/полковник внутренней службы М.В.Рыбкина

”______” _______________ 2009 года

Дата добавления: 2014-01-04