Застереження про публічний порядок

Реторсія

З питанням щодо взаємності пов’язано введення так званих відповідних обмежень, тобто на принципах взаємності в міжнародних відносинах іноді застосовуються реторсії – заходи примусового впливу у відповідь на недружні дії іншої держави. Метою реторсії є скасування обмежень, встановлених окремою державою, що завдають необґрунтовану, в порядку дискримінації, шкоду інтересам іншої держави або її громадян. Україна у разі встановлення обмежень дискримінаційного характеру щодо її фізичних чи юридичних осіб іншою країною може застосовувати в порядку реторсії відповідні заходи стосовно фізичних чи юридичних осіб цієї країни. На відмінну від принципу взаємності у випадку реторсії ініціатором незастосування іноземного права виступає виконавча влада.

У низці нормативних актів України закріплено можливість застосування одного чи декількох видів заходів примусового характеру, а саме: обмеження імпорту. Підвищення митних зборів, уведення режиму ліцензування та квотування зовнішньоекономічних операцій тощо. Відповідно до доктринальних положень міжнародного права застосування заходів обмежувального характеру щодо конкретної іноземної країни не може вважатися порушенням принципу недискримінації.[20]

Іноземне право, до якого може відсилати колізійна норма, застосовується нашим судом з урахуванням того факту, що в Україні діє свій власний правопорядок. Тому застосування норми іноземного права не повинно вступати в протиріччя з основними принципами місцевого правопорядку. Наше право допускає застосування іноземного права, регулює порядок його застосування і разом з цим визначає допустимі межі його застосування на території України. Цю функцію виконує особливий інститут міжнародного приватного права, відомий під назвою «застереження про публічний порядок» (ordre public; public policy), який відомий майже усім правовим системам світу, де має місце колізійне регулювання, який по суті регламентує можливості обмеження дії вітчизняних колізійних норм.[21]

Застереження про порядок належить до загальних понять та є загальноприйнятим інститутом МПрП.

Оскільки колізійна норма може обирати право будь якої держави, а передбачити всі наслідки цього вибору неможливо, то з метою запобігання настанню можливих негативних наслідків і застосовується застереження про публічний порядок. Отже, призначення застереження – обмежити дію колізійної норми, вилучивши застосування іноземного закону, несумісне з публічним порядком країн суду.

Розрізняють позитивне і негативне застереження, що пов’язані із становленням концепції публічного порядку.

Загальна позитивна концепція (франко-італійська) базується на сукупності матеріально-правових норм, які внаслідок принципової важливості для захисту суспільних і моральних підвалин даної держави застосовуються завжди, навіть якщо вітчизняна колізійна норма відсилає до іноземного права (такі норми часто іменуються надімперативними).

Найчастіше позитивне застереження застосовується при розгляді питань, пов’язаних зі спадкуванням нерухомого майна, відповідальністю за умисне заподіяння шкоди, суспільним станом особи (правове становище одружених жінок, усиновлення та інш.), а також щодо питань іноземного інвестування (саме існування Закону України «Про режим іноземного інвестування» виключає можливість застосування іноземного закону).

Негативна концепція (її джерела звернено до громадської доктрини) вбачає підстави для незастосування іноземної правової норми, які роблять її такою, що вона не може бути застосована. Згідно з цією концепцією публічний порядок має визначатися не через внутрішні матеріальні норми, а через негативні, неприйнятні властивості іноземного правопорядку. Реалізація такого підходу вимагає встановлення змісту іноземного права і перевірити його на відповідність правопорядку країни суду.

Негативне застереження про публічний порядок закріплено і в Законі України «Про міжнародне приватне право», у ст.12 якого зазначено, що норма іноземного права не застосовується у випадках, коли її застосування призводить до результату, явно не сумісного із засадами правопорядку України. Відмова у застосуванні іноземного права не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової,політичної або економічної системи України. Таким чином, на законодавчому рівні закріплено положення щодо захисту національного правопорядку від можливих негативних наслідків застосування іноземного правопорядку або визнання та виконання іноземного судового рішення.

А звідси, слід відмітити, що інститут застереження про публічний порядок – це форма захисту основних цінностей і принципів вітчизняної правової системи у сфері цивільного (свобода договору, рівність суб’єктів цивільного права, недоторканність власності), сімейного (свобода шлюбу, захист інтересів дітей та ін.), спадкового (визнання певних прав, спадкоємність за законом, черговість успадкування, повага волі спадкодавця та ін.) права. Серед країн чиє законодавство може конфліктувати з вітчизняним правопорядком, як наприклад можна назвати мусульманські, тобто країни, де існує релігійна система права. До правових інститутів належать такі, що не сприймаються вітчизняним публічним правом, а саме: полігамний шлюб, репудіація, влада чоловіка, а також норми, що обмежують правоздатність не мусульман, та ін.[22]

Література до Лекції 4 Теми №1 Модулю 1

1. Тимченко, Г.П. Принципи цивільної юрисдикції: Теорія, історія, перспективи розвитку: Монографія – К.: ТОВ «Видавництво «Юридична думка», - 412с.

1. Юлдашев, О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти. - К.: МАУП, 2004. - 576с.

2. Міжнародне право: підручник./ [Електронний ресурс]. — Режим доступу:

3. Міжнародне приватне право. Науково-практичний коментар Закону/ За ред..доктора юридичних наук, проф.. А.Довгерта. –Х.: ТОВ «Одіссей», 2008. – 352с.

4. Чубарєв, В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – 608с.

5. Міжнародне приватне право: підруч.длястуд.вищ.навч.закл./за ред.проф.В.П.Жушмана та доц.І.А.Шуміло. –Х.: Право, 2011. -320с.

[1]Демин В.Н. Принцип как форма научного познания. –М.: Изд-во МГУ, 1976. –С.12//Тимченко Г.П.Принципи цивільної юрисдикції: Теорія, історія, перспективи розвитку: Монографія – К.: ТОВ «Видавництво «Юридична думка», - С.22

[2] Тимченко Г.П.Принципи цивільної юрисдикції: Теорія, історія, перспективи розвитку: Монографія – К.: ТОВ «Видавництво «Юридична думка», - С.23

[3]Цивільний процес: Навч.посіб./А.В.Андрушко, Ю.В.Білоусов, Р.О.Стефанчук, О.І.Угриновська та ін. – За ред. Ю.В.Білоусова. – К.: Прецедент, 2006. – С.18

[4]Тимченко Г.П.Принципи цивільної юрисдикції: Теорія, історія, перспективи розвитку: Монографія – К.: ТОВ «Видавництво «Юридична думка», - С.23

[5]Демин В.Н. Принцип как форма научного познания. –М.: Изд-во МГУ, 1976. –С.17// Тимченко Г.П.Принципи цивільної юрисдикції: Теорія, історія, перспективи розвитку: Монографія – К.: ТОВ «Видавництво «Юридична думка», - С.23

[6]Кондаков Н.И. Логический словар-справочник. –М.: Наука, 1975. –С.477// Тимченко Г.П.Принципи цивільної юрисдикції: Теорія, історія, перспективи розвитку: Монографія – К.: ТОВ «Видавництво «Юридична думка», - С.24

[7]Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю, Толковый словарьрусского языка. –М.: Азбуковник, 1997. – С.595-596// Тимченко Г.П.Принципи цивільної юрисдикції: Теорія, історія, перспективи розвитку: Монографія – К.: ТОВ «Видавництво «Юридична думка», - С.24

[8]Платонов К.К. Система психологии и теория отражения.- М.: Наука, 1982. –С.251// Тимченко Г.П.Принципи цивільної юрисдикції: Теорія, історія, перспективи розвитку: Монографія – К.: ТОВ «Видавництво «Юридична думка», - С.24

[9] Тимченко Г.П.Принципи цивільної юрисдикції: Теорія, історія, перспективи розвитку: Монографія – К.: ТОВ «Видавництво «Юридична думка», - С.24

[10] Міжнародне право: підручник./ [Електронний ресурс]. — Режим доступу:

[11]Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти. - К.: МАУП, 2004. - С.77-80

[12] Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.150-153

[13]Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.153-154

[14]Міжнародне приватне право. Науково-практичний коментар Закону/ За ред..доктора юридичних наук, проф. А.Довгерта. –Х.: ТОВ «Одіссей», 2008. – С.66

[15]Міжнародне приватне право. Науково-практичний коментар Закону/ За ред..доктора юридичних наук, проф. А.Довгерта. –Х.: ТОВ «Одіссей», 2008. – С.45

[16] Міжнародне приватне право. Науково-практичний коментар Закону/ За ред..доктора юридичних наук, проф. А.Довгерта. –Х.: ТОВ «Одіссей», 2008. – С.66-67

[17]Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.95-96

[18]Міжнародне приватне право: підруч.длястуд.вищ.навч.закл./за ред.проф.В.П.Жушмана та доц..І.А.Шуміло. –Х.: Право, 2011. – С.71

[19]Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.148-149

[20]Міжнародне приватне право: підруч.длястуд.вищ.навч.закл./за ред.проф.В.П.Жушмана та доц.І.А.Шуміло. –Х.: Право, 2011. – С.72

[21]Міжнародне приватне право. Науково-практичний коментар Закону/ За ред..доктора юридичних наук, проф.. А.Довгерта. –Х.: ТОВ «Одіссей», 2008. – С.94-95

[22]Міжнародне приватне право: підруч.длястуд.вищ.навч.закл./за ред.проф.В.П.Жушмана та доц.І.А.Шуміло. –Х.: Право, 2011. – С.66-69

Дата добавления: 2014-01-04