Питання. Застосування норм договірного права за аналогією

Процес вибору нормативного припису, який повинен бути застосованим до конкретного випадку, іноді виявляє відсутність такого припису, тобто прогалину в законодавстві.

Прогалина в праві — це відсутність або неповнота правових норм, необхідних для ефективного регулювання суспільних відносин.

Причинами виникнення прогалин у праві може бути відставання нормотворчості від розвитку суспільного життя, а також упущення під час підготовки нормативно-правових актів. Прогалина в праві існує, коли певна поведінка може і повинна бути врегульована юридичними засобами, але законодавство не передбачає правила на таку поведінку.

Основним способом заповнення прогалини в праві є видання компетентним нормотворчим органом норми права, якої бракує і необхідність якої обумовлена життям. Прогалина може бути усунена також конкретизуючим актом або актом офіційного нормативного тлумачення, яким неврегульовані суспільні відносини включені до кола відносин, що регулюються якимось нормативним приписом.

Засобами подолання прогалин є аналогія закону та аналогія права.

Аналогія закону означає вирішення справи на підставі закону, який регулює суспільні відносини, схожі на не врегульовані правом. Таким чином, перш за все треба розшукати нормативний припис, який регулює аналогічні, найбільш близькі правові відносини. Схожість фактів, які аналізуються, і фактів, що закріплені в нормі, яка застосовується за аналогією, має бути відображена в суттєвих, аналогічних у правовому відношенні ознаках.

Аналогія за законом передбачає пошук норми передовсім за предметом правового регулювання, тобто розглядаються юридичний інститут, галузь законодавства, а в подальшому можливе звернення до іншої галузі і до законодавства в цілому (субсидіарне застосування). Знайшовши найбільш близьку за змістом норму, треба вирішувати казус на її підставі з урахуванням інших аналогічних норм, принципів інституту і галузі, до яких належить норма.

Субсидіарне застосування права здійснюється тоді, коли прогалини виявляються в одній галузі (інституті) законодавства, а застосовуються за аналогією норми іншої галузі (інституту). Теорія субсидіарного права базується на системності права. Так, сімейне право раніше було підгалуззю цивільного права, а кримінально-виправне — підгалуззю кримінального права, внаслідок чого вони мають близькі принципи і методи правового регулювання, що дозволяє застосовувати субсидіарну аналогію закону.

Аналогія права означає вирішення справи на підставі принципів інституту права, галузі або загальних принципів права. Необхідність у застосуванні права за аналогією виникає тоді, коли не була знайдена аналогічна норма, тобто коли не можливо вирішити питання за аналогією закону.

Навіть при застосуванні аналогії права має діяти режим законності.

Орган, який застосовує аналогію права, повинен обґрунтовувати своє рішення на загальних положеннях нормативних актів, що визначають цілі і призначення всього комплексу норм на принципах правового регулювання, закріплених у законодавстві.

Режим законності вимагає від процесу застосування за аналогією дотримання таких правил:

1) рішення за аналогією неприпустиме, якщо воно заборонене законом;

2) використання аналогії можливе лише у випадках реальної відсутності правового припису, дійсної прогалини в праві;

3) обставини казусу, які підлягають вирішенню, і обставини, що закріплені в юридичній нормі, повинні мати суттєву правову схожість;

4) виключні або вилучені із загальних законодавчих правил норми використовуються за аналогією лише тоді, коли казус, який розглядається, також є виключним у сфері суспільних відносин;

5) рішення за аналогією не має суперечити чинному законодавству;

6) пошук аналогічної норми повинен починатися з аналізу предмета юридичного інституту, галузі законодавства, і лише потім поширюватися на інші галузі й систему законодавства;

7) суспільні відносини, до яких застосовується аналогія, повинні перебувати у сфері правового регулювання і хоча б принципово бути врегульовані правом.

Застосування аналогії не є надолуженням прогалин у законодавстві, тому що в результаті застосування прогалини не заповнюються. Заповнення прогалин у законодавстві є обов'язком нормотворчих органів.

Цивільному та господарському законодавству, відомий інститут аналогії. У ст. 4 ЦК України сказано, що цивільні права та обов'язки виникають також з дій громадян та організацій, які хоч і не передбачені законом, але внаслідок загальних засад і змісту цивільного законодавства породжують цивільні права та обов'язки. Із змісту зазначеної норми випливає, що цивільні правовідносини виникають також з дій, зокрема угод громадян і організацій, хоч і не передбачених законом, але таких, що відповідають (не суперечать) загальним засадам і змісту цивільного законодавства. Отже, в таких випадках керуються не конкретною нормою цивільного законодавства, а лише загальними засадами, змістом цивільного законодавства. Такий засіб заповнення прогалин закону називається аналогією права. Поряд з цим застосовується і аналогія закону — поширення на відносини, які безпосередньо не врегульовані в законі, правових норм, що регламентують подібні відносини.

Цивільне законодавство, в переважній більшості регулює правомірну, суспільне корисну діяльність громадян та організацій. При цьому важливо передбачити всі можливі випадки вчинення правомірних дій. До того ж обмеження правомірної діяльності суворими межами закону призвело б до сковування розумної господарської ініціативи учасників цивільного обороту, що негативно позначилося б на розвитку майнових відносин, які виникають з метою задоволення матеріальних і духовних потреб громадян та організацій. В умовах радикальної економічної реформи законодавець заохочує ділову заповзятливість в економічній, комерційній діяльності. Аналогія права і закону в цивільному та господарському (в т.ч. договірному) праві знаходить нове обґрунтування в принципі: дозволено все, що не заборонено законом.

Очевидним є, що судова практика у господарських справах виявилася не готовою до застосування закону за аналогією тою мірою, в якій це необхідно з урахуванням стану господарського законодавства. Йдеться, зокрема, про правову конструкцію неукладеного договору. З одного боку, господарське і цивільне законодавство визначає правову конструкцію укладення договору і визнає момент, з якого цивільно-правовий договір вважається укладеним, а Господарський кодекс навіть вживає термін «неукладений договір» (ч.8 ст.181). З другого боку, практика господарських судів тривалий час дотримувалась правової позиції, відповідно до якої у випадках, коли при розгляді справи про визнання правочину недійсним буде встановлено, що правочин фактично не було вчинено, провадження у справі підлягає припиненню за відсутності спору (п.1 ч.1 ст.80 ГПК). Ця правова позиція була відображена в п.17 роз’яснення Вищого арбітражного суду «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з визнанням угод недійсними». Пізніше, однак, судова палата у господарських справах Верховного Суду України дійшла висновку, що припинення провадження у справі за умови, коли сторона пред’явила позов і стверджує про наявність спору, не повністю відповідає п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, бо фактично означає відмову у правосудді (створення перешкод у доступі до суду). Тому Судова палата опрацювала правову позицію, відповідно до якої у позові про визнання договору неукладеним має бути відмовлено на підставі абз.12 ч.2 ст.20 ГК, із якої випливає, що право може захищатись способами, передбаченими цією статтею або іншими законами, а способами, не передбаченими законом, право захищатись не може. Але ж і ця правова позиція, хоч і визнається такою, якій треба слідувати, все ж не може бути визнана задовільною уже з огляду на ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка визнає за особою право на ефективний засіб правового захисту: спори про визнання договору неукладеним чи укладеним є звичайним правовим явищем з огляду на складність процедури укладення договору і значний обсяг нормативного матеріалу, присвяченого цій процедурі. За таких умов якраз пред’явлення вимоги про визнання договору укладеним чи неукладеним є способом захисту права, що є адекватним відповідній конфліктній ситуації, тобто за термінологією згаданої Конвенції, — ефективним засобом правового захисту. Отже, і правову позицію, відповідно до якої у позовах про визнання договорів неукладеними слід відмовляти у зв’язку з невідповідністю цього способу захисту права способам, передбаченим законом, необхідно змінювати. А головне — відносини, які при цьому виникають, треба підводити під дію відповідних конкретних правових норм, маючи на увазі, що зазначення в ч.8 ст.181 ГК на застосування Цивільного кодексу до відносин, що виникають у зв’язку з виконанням неукладеного договору, є недостатнім для внесення визначеності у відносини сторін. Спосіб вирішення такого роду спорів законодавством встановлений лише стосовно двох видів договорів. Згідно із ч.2 ст.15 Закону України «Про оренду землі» відсутність у договорі оренди землі однієї із істотних умов, передбачених цією статтею, є підставою для визнання договору недійсним «відповідно до закону». У контексті цієї частини взяті в лапки слова не можуть тлумачитись так, що законом додатково має встановлюватись правила про недійсність договору оренди землі у разі відсутності у ньому однієї із істотних умов. Така підстава встановлена ч. 2 ст. 15 Закону України «Про оренду землі» безпосередньо, а законом має визначатись тільки загальний порядок визнання договорів, зокрема і договорів оренди, недійсними.

Положення ч.2 ст.15 ЗУ «Про оренду землі» цілком погоджується з ч. 1 ст. 207 ГК, відповідно до якої господарське зобов’язання, що не відповідає вимогам закону, може бути визнане недійсним судом. За викладених обставин цілком логічним був би висновок про те, що ч. 2 ст. 15 Закону України «Про оренду землі» слід за аналогією застосовувати, зокрема до всіх господарських договорів.

Ще одне законодавче положення, яке могло б застосовуватись за аналогією при вирішенні спорів, пов’язаних з визнанням договорів неукладеними, — це ч.2 ст.18 ЗУ «Про іпотеку» («у разі відсутності в іпотечному договорі однієї із істотних умов, визначених цією статтею, договір вважається неукладеним»). Пізніше, однак, законодавець передумав, дійшов висновку, що в таких випадках іпотечні договори слід визнавати недійсними за рішенням суду, що й було відображено у ст.18 ЗУ «Про іпотеку» в редакції Закону від 15 грудня 2005 р. Це законодавче положення, (як зазначає А. Чанишева,) заслуговує на схвальну оцінку тому, що воно є достатньо формально визначеним. Його доцільно було б за аналогією застосовувати до випадків, коли господарський договір не містить усіх умов, які відповідно до закону визнаються істотними. Натомість С. Потопальський дійшов висновку, що при формулюванні положення ч.2 ст.15 ЗУ «Про оренду землі», про яке йшлося вище, законодавець припустився помилки. Але ж тоді треба було говорити, що він помилився і при внесенні змін до ч.2 ст.18 ЗУ «Про іпотеку». Причому в останньому випадку «помилка» законодавця була особливо грубою, бо він «правильне», на думку С. Потопальского, законодавче положення замінив на помилкове. Видається, що так тлумачити законодавчі акти не можна. Тим більше не можна стверджувати, що автором при цьому «доведено наявність юридичної помилки» в законодавчому акті.

Відповідно до загального правила ч.1 ст.188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, але законом або договором може бути встановлено інше. Зокрема, ч.1 ст.304 ГК надає комерційному агенту право на відмову від договору, якщо він укладений без визначення строку, тобто право на розірвання агентського договору шляхом вчинення одностороннього правочину. Але при цьому момент припинення договору і зобов’язання не визначається. Під час пошуку способу внесення визначеності в правовідносини сторін агентського договору слід звернутись до правових норм, що регулюють подібні відносини. Такою правовою нормою може бути визнана норма, що формулюється в ч. 2 ст. 782 ЦК («у разі відмови наймодавця від договору найму договір є розірваним з моменту одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору»). Ця правова норма підлягає застосуванню за аналогією до відносин, що виникають при розірванні договору комерційної концесії шляхом вчинення одностороннього правочину, як це передбачено ч. 3 ст. 374 ГК.

У наведених випадках застосовування аналогії закону зумовлене наявністю прогалин, що виникли на стадії правотворчості. В інших випадках прогалини виникають на стадії правозастосування у зв’язку з тим, що суб’єкт правозастосування доходить висновку про неможливість застосування певної правової норми внаслідок її очевидної невідповідності принципу верховенства права. Це особливо часто стосується правових норм, які виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, оскільки такі правові норми зазвичай на стадії правотворчості опрацьовуються якнайменше.

Так, ч.1 ст.359 ГК передбачає можливість придбання банком грошової вимоги, що входить до змісту правовідносин щодо поставки товарів або надання послуг. Але весь спектр господарської діяльності суб’єктів господарювання, як така діяльність визначається у ч.1 ст.3 ГК, містить не тільки виготовлення та реалізацію продукції (поставку товарів — за термінологією ч.1 ст.350 ГК) і надання послуг, а й виконання робіт. Але із ч. 1 ст.350 ГК непрямо випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється правова норма, згідно з якою не допускається відступлення грошових вимог, що випливають з виконання робіт або інших правовідносин, які не охоплюються формулюванням ч.1 ст.350 ГК. Ця правова норма «перебуває під захистом» ч.2 ст. 9 ЦК і ч.2 ст.4 ГК, які визнають встановлені Господарським кодексом правові норми «особливостями» правового регулювання, які за логікою речей підлягають переважному застосуванню перед іншими нормами. Але ж нормою, що виявлена при тлумаченні ч.1 ст. 350 ГК за допомогою висновку від протилежного, порушується засада рівного поводження, що входить до змісту принципу верховенства права, бо одні грошові вимоги за договором факторингу законодавець передавати дозволяє, а інші — ні. До того ж відсутня будь-яка мета такої диференціації правового регулювання. За таких умов правова норма, яка непрямо випливає із ч.1 ст. 350 ГК, застосуванню не підлягає, а прогалина, яка утворилася, заповнюється правовою нормою, яка прямо випливає із ч.1 ст.350 ГК і яка допускає придбання банком грошової вимоги, що випливає з поставки товарів або надання послуг.

Господарський кодекс, як і господарське законодавство в цілому, регулює не тільки цивільні або, як стали говорити ще за радянських часів, горизонтальні відносини, а й так звані вертикальні відносини, тобто відносини між суб’єктами господарювання, з одного боку, та органами державної влади, органами місцевого самоврядування, принаймні у випадках, коли ці органи наділені господарською компетенцією, — з другого. І все ж Автономна Республіка Крим (АРК) як учасник таких відносин згадується у ГК тільки в окремих випадках (ст.ст.11,115,149,246,287,395). Узагалі ж у випадках, коли учасниками відносин у сфері господарювання називаються органи державної влади і органи місцевого самоврядування, органи влади Автономної Республіки Крим не згадуються. Не називаються вони як учасники відносин у сфері господарювання і у ст.2 ГК. Коли у ст.7 ГК називаються акти органів державної влади й органів місцевого самоврядування, якими регулюються відносини у сфері господарювання, то органи влади АРК також не згадуються. У ст.8 ГК йдеться про участь держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в господарській діяльності, але про участь АРК у господарській діяльності і тут не йдеться.

Навіть, коли встановлюється суто конкретне правило про відшкодування шкоди, завданої підприємцю, зокрема органами державної влади, органами місцевого самоврядування, не йдеться ні про шкоду, завдану органами влади АРК, ні про її відшкодування цими органами чи Автономною Республікою Крим (ч.4 ст.47 ГК). В усіх названих випадках із положень ГК непрямо випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляються правові норми, згідно з якими органи влади АРК відповідних прав та повноважень не мають, обов’язків та відповідальності не несуть. Ці правові норми «перебувають під захистом» ч. 2 ст. 9 ЦК і ч. 2 ст. 4 ГК. І все ж вони порушують засаду рівного поводження, суперечать принципу верховенства права, а тому застосовуватись не можуть. Прогалина, що виникла, заповнюється правовими нормами, що непрямо встановлені або прямо випливають із тих положень ГК, із яких до цього робились висновки від протилежного.

Викладене дає підстави для висновку про те, що застосування правової конструкції аналогії закону дає змогу наблизити правозастосування до змісту закону. Тому до Господарського і Господарського процесуального кодексів необхідно внести доповнення, передбачивши регулювання відносин у сфері господарювання в порядку аналогії закону та застосування господарськими судами правової конструкції аналогії закону.

Дата добавления: 2014-01-04