Источники МЧП

СООТНОШЕНИЕ МЧП И МПП

Коллизионный метод регулирования

1. С его помощью отношения 1. Его применение является

регулируются во всех его сложным (для суда, сторон

аспектах и т.д.)

2. Коллизионная норма всегда

отсылает к национальному

законодательству, она не - приспособлена для регули- рования международных

отношений.

СООТНОШЕНИЕ МЧП, МЕЖДУНАРОДНОГО ПУБЛИЧНОГО ПРАВА, СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ И ИНОСТРАННОГО ПРАВА.

- это разные явления:

1. МПП регулирует отношения между государствами,

МЧП регулирует отношения между организациями, частными лицами

2. МПП: его основным источником являются договоры и обычаи,

МЧП: национальное законодательство, иногда международный договор

3. МПП защищает интересы государств

МЧП защищает интересы частных лиц.

Общие черты МЧП и МПП.

1. Международный договор является одним из главных источников МЧП

2. В ряде случаев и в МЧП, и в МПП преследуется цель нейтрализации субъективного влияния государства на регулирование общественного отношения, как результат в МЧП и в МПП есть некоторые общие институты: институт третейского правосудия и институт правосправедливости.

3. В ряде случаев для реализации норм МЧП необходимо международное сотрудничество (Н.: исполнение судебных решений за границей – институт правовой помощи).

МЧП И ИНОСТРАННОЕ ПРАВО (ИП)

В ряде случаев судья применяет иностранное право. Почему судья применяет иностранное право? Потому что ИП соответствует ожиданию сторон и потому что это целесообразно. По мнению Ботиффоля: любое право состоит из 2-х элементов:

- властного, которое зависит от формы выражения нормы

- рационального, которое представляет собой содержание предписаний.

МЧП И СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ (СП)

Сравнительное правоведение – это система знаний об иностранном праве, правовых системах.

1. Ориентирование права на ту или иную правовую систему (англосаксонскую, романо-германскую)

2. Российская система тяготеет к германской системе

3. Сравнительное правоведение в РФ не развито.

ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ МЧП:

· Материальные – это общественные отношения, которые влияют на развитие права.

3 тенденции, повлиявшие на развитие МЧП в 20в.:

- увеличение миграции населения

- научно-технический прогресс ИГП

- рост объема международной торговли

2 тенденции, повлиявшие на развитие МЧП в РФ:

- либерализация внешне-экономической деятельности (в 1991г.). 2 указа о либерализации внешне-экономической деятельности: каждый может торговать за границей без разрешения.

- Распад Советского Союза в 1991г. и образование сНГ.

· Формально-юридические:

- национальное законодательство

- международные договоры

- обычаи делового оборота

- судебная практика

- справедливость

- lex mercatoria

НАЦИОНАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО В СФЕРЕ МЧП.

Коллизионное право:

- раздел 6 ГК, раздел 7 СК, ст.11 ТрК

Общая часть:

- Закон «Об иностранных инвестициях», Закон «Об иностранных гражданах», Закон «О валютном регулировании»,

- Международный гражданский процесс: АПК, ГПК, Закон «о международном коммерческом арбитраже» 1993г.

Общая характеристика законодательства РФ:

1. не является кодифицированным в области МЧП

2. МЧП является обновленным (модернизированным). Сфера третейского правосудия не обновлена.

3. В сфере МЧП до сих пор существуют пробелы:

- нет закона «Об иностранных юридических лицах», «Об иностранных компаниях», «Об иммунитетах иностранных государств»

- нет подзаконного акта, регулирующего вопросы правовой помощи.

ОБЩИЕ ОСОБЕННОСТИ РАЗДЕЛА 6 ГК РФ:

1. много статей (45 статей)

2. раздел 6 ГК РФ доктринален (составлен под сильным влиянием научных концепций)

3. в нем используется неудачная грамматика.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ДОГОВОР (МД) КАК ИСТОЧНИК МЧП.

Международный договор (МД) – это соглашение между государствами, заключенное в письменной форме, регулируемое международным правом независимо от того, содержится ли это соглашение в одном, двух или нескольких документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Особенности МД в МЧП.

1. Все договоры в сфере МЧП являются самоисполнимыми, все они могут приниматься судом.

2. Россия участвует в международных договорах, действующих в следующих сферах: К-П, перевозка, расчеты (чеки, векселя); правовая помощь, третейский процесс

3. Основные международные институты, работающие в сфере МЧП являются:

- ЮНСИТРАЛ – комиссия ООН по правам международной торговли

- Гаагская конференция по МЧП

- УНИДРУА - институт унификации частного права (в Риме).

Россия пассивно участвует в работе этих органов.

4. При применении международных договоров могут возникнуть следующие проблемы:

- проблема перевода на русский язык текста конвенции

- проблема толкования компромиссных терминов

- проблема установления круга участников МД-ра и оговорок, и заявлений, сделанных (приложенных) к договору.

ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК МЧП.

Ст.9 Венской конвенции 80г. Данная статья (9) состоит из двух частей:

Ч.1: стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.

Ч.2: при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их отношениям любого обычая, о котором они знали или должны были знать, который широко известен и постоянно применяется к аналогичным отношениям.

Группы норм:

1. Обычай, относительного которого стороны договорились: в тех ситуациях, когда в договоре стороны ссылаются на ненормативные документы, которые в дальнейшем воспринимаются как никорпарированные в договор (НИКОТЕРМС 2000)

2. Практика, которую стороны установили в свои отношения, т.е. она называется обыкновениями

3. Обычаи, предусмотренные ч.2 ст.9 Конвенции.

Обычаи применяются в сфере поставки, а вдругих сферах играет незначительную роль.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА КАК ИСТОЧНИК МЧП.

Судебная практика в МЧП играет большую роль, чем в иных отраслях национального права. Это объясняется двумя причинами:

1. Судебная практика наряду с доктриной является главным средством толкования международных договоров (МД)

2. В ряде случаев судебная практика в МЧП является самостоятельным источником права, когда суды РФ работают с англосаксонскими системами.

В МЧП можно выделить 3 группы судебных решений:

- решения международных юрисдикционных органов

- решения государственных судов

- решения третейских судов

Решения международных юрисдикционных органов:

Международный суд ООН экономический суд МП и др.

С вопросами МЧП эти суды сталкиваются в связи с проблемой дипломатической защиты.

1921г. – решение по делу было вынесено комиссией по репарациям (дело) кизитианских вдов). Вопросы для решения:

- какое государство вправе оказывать дипломатическую защиту? США.

- какое право определяет дееспособность этих женщин (право нового государства или старого)? По американскому праву.

Это называется проблемой мобильного конфликта.

Дело компании Барселона-Тракшин: 1975г. – решение вынесено судом ООН. Эта компания зарегистрирована в Канаде, работала в Испании, акционеры бельгийцы.

- какое государство вправе оказывать дипломатическую защиту?

- По какому праву определяется правосубъектность компании?

Дело о сербских займах. Это дело связано с концепцией иностранных государств.

Решения государственных судов.

КС Рф

АС РФ

ФСОЮ РФ

КС РФ 1 раз затрагивал вопросы МЧП. 1997г.- решение по делу Якьи Гафур.

Арбитражные суды РФ: 3 информационных письма, содержащих обзор практики рассмотрения споров с участием иностранного элемента. Вся система арбитражных судов рассматривает около 1000 дел в год. Они вопросы МЧП не затрагивали.

ФСОЮ не рассматривают вопросы в МЧП.

Решения третейских судов.

- МКАС - специализированные третейские суды (МКАС)

- МАК – международная арбитражная комиссия

Закон «О международном коммерческом арбитраже».

В НСО их около 30 (третейских судов).

СПРАВЕДЛИВОСТЬ КАК ИСТОЧНИК МЧП.

Ст.7 Европейской конвенции 1961г. «О внешне торговом арбитраже». Суд разрешает спор в качестве дружественного посредника, если между сторонами на этот счет существует договоренность и если применимое право это разрешает.

1. Справедливость может применяться третейскими судами.

2. Между сторонами должен быть заключен договор, уполномочивающий суд о применении справедливости.

3. Справедливость:

- это обычай делового оборота

- это доктрина

- lex mercatoria

- принципы коммерческих договоров «унидруа»

Справедливость – урегулирование спора, учитывающего интересы обоих сторон. Применяемое право должно разрешать по справедливости. Закон 1993г. «ОМКА» - разрешает ли спор по справедливости».

LEX MERCATORIA.

- торговое право.

Эта теория возникла в США в 60-х г.г.

Отрицательные моменты:

1. Международно-экономические отношения претерпели существенные изменения, они проявились в следующих явлениях:

- появились ТНК (транс-национальные корпорации)

- возникли международные экономические организации

- выросли объемы международной торговли

2. Нормативное регулирование международно-экономических отношений (МЭО) изменений не претерпело – этим занимается государство.

3. Государственное регулирование международно-экономических отношений не эффективно и не справедливо. Не эффективно потому, что государство не будучи постоянным субъектом внешней торговли не знает ее специфики. Не справедливо потому, что в ряде случаев государство закрепляет для себя одностороннее преимущество в сфере международной торговли.

Положительные моменты: следовательно, необходимо отказаться от государственного регулирования внешней торговли в пользу негосударственного. Нормотворцами должны стать сами коммерсанты. Комплекс норм, созданный предпринимателями, получит название lex merkatoria. Источниками lex merkatoria будут обычаи делового оборота, типовые договоры, акты международных организаций, судебная практика и доктрина.

Тема: «КОЛЛИЗИОННОЕ ПРАВО»

ПОНЯТИЕ, ОСОБЕННОСТИ И СТРУКТУРА КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ

Коллизионная норма – это норма, устанавливающая право какого государства регулирует отношения в том случае, если на регулирование отношения одновременно претендуют два и более правопорядка. (Н.: купля-продажа по праву продавца).

Коллизионная норма выполняет 2 функции:

1. Ориентация сторон отношения на подчинение определенному правопорядку на допроцессуальном этапе.

2. Обязывание суда применить при разрешении спора определенный правопорядок. Эта функция является более важной, т.к. мнение сторон о подлежащем применению праве является предварительным (не обязывающим суд).

Коллизионная норма пишется для суда, а не для сторон. Коллизионная норма состоит из 2-х элементов: объема и привязки. В объеме содержаться указания на определенный институт гражданского права, а в привязке – на указание на подлежащее применению права. Коллизионную норма можно разложить на 3 традиционных элемента:

- гипотезу – отношения с участием иностранного элемента

- диспозицию – суд обязывается применить определенное право

- санкцию – отмена для пересмотра судебного решения.

В привязке коллизионная норма указывается обстоятельство (элемент отношения), являющееся индикатором тяготения всех остальных элементов отношения или большинства к определенному правопорядку, т.е. обстоятельства привязки должно не само по себе, а как наиболее сильное свидетельство локализации отношения в определенном правопорядке.

Особенности:

1. Коллизионные нормы являются нормами процессуальными, они обязывают суд.

2. Будучи процессуальными нормами, коллизионные нормы являются нормами публичного права.

Будучи публичными нормами, коллизионные нормы не обладают трансграничным, транснациональным эффектом, в отличие от норма гражданско-материального права, которые таким эффектом обладают.

Т.О. суд всегда применяет свои коллизионные нормы, но может применять иностранные национальные нормы. Частные отношения мобильны, публичные отношения – не мобильны.

Коллизионные нормы конструируются на основе 3-х принципов:

1. Принцип близости или реальной связи – коллизионная норма должна отсылать к тому правопорядку, в котором локализовано большинство элементов отношения, которые в наибольшей степени опосредуют субъектов отношений.

2. Принцип четкости – обстоятельство, указанное в привязке должно быть легко устанавливаемым.

Эти два принципа часто конкурируют.

3. Принцип универсальности коллизионного регулирования. Его суть в том, что коллизионные нормы государства должны походить на коллизионные нормы соседних государств, чтобы не возникали «хромающие» отношения.

ИСТОЧНИКИ КОЛЛИЗИОННОГО ПРАВА.

Коллизионнные нормы РФ закреплены в следующих источниках:

- раздел 6 ГК РФ

- раздел 7 СК РФ

- ст.11 ТК РФ

- КТМ

Есть 2 конвенции:

- Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности. 1992г.

- Конвенция «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам».

ГК и СК РФ регулируют отношения с участием сторон из дальнего зарубежья, а конвенция сНГ – из ближнего.

ВИДЫ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ

1. В зависимости от содержания привязки:

- односторонние: делается отсылка к отечественному праву

- двусторонние: закрепляются общие критерии определения применимого права

2. В зависимости от обязательности:

- императивные: обязательны

- диспозитивные: если не установлено сторонами иное (ст.1211, ч.3 чт.1219, ч.1 ст.1223 ГК РФ)

3. В зависимости от количества привязок:

- простые: отсылка к одному правопорядку

- сложные: отсылка к нескольким, из которых суд или одна из сторон вправе выбрать один правопорядок (ст.1221 ГК РФ).

Презюмируются, что отношения, связанные с несколькими правопорядками.

Требования защиты «слабой» стороны диктует предоставление ей права выбора из нескольких правопорядков одного.

4. В зависимости от степени конкретизации

- гибкие: отсылает к близкому праву, т.е. она закрепляет общие принципы (ч.2 ст.1186, ч.1 ст.1210 ГК РФ). Функции этих норм: восполнение от пробелов.

- жесткие: ссылается на конкретные обстоятельства.

5. В зависимости от степени детализации:

- абсолютно-определенные: не предоставляют суду право применить иной правопорядок, чем указано в коллизионной норме.

- относительно-определенные: такое право предоставляют.

Ст.1211 ГК – абсолютно-определенная норма.

2 недостатка:

- они делают правовое регулирование непредсказуемым

- они влекут за собой внесение элемента состязательности в коллизионное регулирование.

Тема: «АВТОНОМИЯ ВОЛИ В МЧП»

- это институт МЧП, регулирующий возможность сторон отношения самостоятельно определить применимое право.

ОСОБЕННОСТИ института автономии воли (ИАВ).

1. Институт автономии воли является следствием диспозитивности коллизионной нормы.

2. Институт автономии воли следует отличать от ситуации, когда в договоре стороны ссылаются на какой-либо документ нормативного или ненормативного характера. В этом случае презюмируется, что стороны включили содержание этого документа в договор, а не выбрали применимое право.

3. Автономия воли является особого рода коллизионной нормой. Все общие проблемы коллизионного регулирования могут вставать применительно к институту автономии воли.

4. Традиционного институт автономии воли закрепляется только применительно в договорным отношениям, только в этом случае стороны могут руководствоваться избранным правом на допроцессуальном этапе.

В ГК РФ институт автономии воли установлен для договорных отношений (ст.1210), а кроме того для обязательств, возникающих вследствие причинения вреда (ст.1219) и для обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения (ст.1223 ГК).

Ч.1 ст.1210 ГК РФ – стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать подлежащее применению право по соглашению.

Ч.2 – соглашение о выборе права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

Ч.4 – стороны договора могут выбрать подлежащее применению право, как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

Какие:

1. Стороны договора могут выбрать право любого государства, в т.ч. и право государства, не связанного с договором. В законодательстве РФ не закреплен принцип локализации автономии воли, в соответствии с которым выбор сторон должен ограничиваться близкими правопорядкаи.

2. Каким моментом ограничена возможность сторон выбрать компетентный правопорядок? Целесообразно ограничить возможность сторон по выбору права моментом первых заявлений по существу спора.

3. Во всех ли случаях наличие договорных отношений с участием иностранного элемента стороны обладают возможностью выбора правопорядка.

4. Могут ли стороны выбрать право непризнанного государства? Можно, и суд в этом случае обязан его применить.

5. Ст.166 Основ. Гражданского законодательства, когда разрешала сторонам договора выбирать «право страны». Ст.1210 ГК разрешает выбирать право.

Последствия: стороны могут:

- выбрать право государства

- выбрать право нескольких государств

- выбрать право Законов федерации (международное право, право справедливости, lex mercatoris).

Может ли суд считать справедливость правом? Нет.

Главное последствие: стороны могут выбрать право нескольких государств (юридическая биотехнология или depecade).

Оправдание данного института заключается в создании сторонам возможности для индивидуального регулирования.

Представляется, что институт юридической биотехнологии является вредным для российского законодательства по следующим причинам:

1. Она усложняет и удлиняет процесс.

2. В условиях диспозитивности современного гражданского права юридическая биотехнология не способствует достижению значимого социального результата.

3. Она порождает проблему адаптации правопорядков, когда один и тот же аспект отношения будет покрываться двумя отличающимися нормами, относящимся к различным правопорядкам.

В соответствии с ч.2 ст.1210 ГК РФ – соглашение сторон о выборе права может быть прямо выражено, а может определенно вытекать из условия договора либо совокупности обстоятельств дела. При помощи ч.2 вводятся различные формы соглашения о выборе права Соглашение о выборе права может быть признано в следующих случаях:

1. Письменное соглашение о выборе права.

2. Устное соглашение о выборе права.

3. Ссылки в процессуальных документах на определенный правопорядок.

4. Ссылки в деловой переписке на определенный правопорядок.

5. Наличие в договоре условий, специфичных для определенного правопорядка.

6. Наличие типовых договоров разрабатываемых транснациональной корпорацией.

Либеральность отечественного законодателя по отношению к форме соглашения о применимом праве является неверной, нецелесообразной, плохой по причинам:

1. ст.1210 ГК РФ, допуская устные договоры о выборе права, вступает в конфликт с ч.3 ст.162 ГК РФ.

2. Соглашение о выборе права является договором значимым и для сторон, и для суда. Особое значение этого договора обуславливает необходимость письменной формы.

3. В 3, 4, 5, 6 случаях в ряде ситуаций речь вообще не идет о договоре.

ОБРАТНАЯ ОТСЫЛКА

- это ситуация, возникающая когда иностранное право, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, содержат коллизионную норму, отсылающую к отечественному праву.

Существует две позиции проблемы обратной отсылки:

1) Обратную отсылку следует принимать. Доводы принятия обратной отсылки:

- принятие обратной отсылки выгодно суду

- Лежабург Пежальер: по его мнению в случае обратной отсылки иностранное право отказывается от регулирования отношений, что делает дефектной отечественную коллизионную норму и как следствие обязывает суд сконструировать коллизионную норму на раз (для конкретного дела).

- По мнению Ботифоля: при принятии обратной отсылки судья создает новую коллизионную норму, которая состоит из отечественной коллизионной нормы и иностранной коллизионной нормы – это теория координации.

2) Обратную отсылку принимать не следует, по причине:

- судья не должен применять иностранные коллизионные нормы, т.к. они создают обязанности для иностранных судов, а не для отечественных

- судья всегда должен применять свою коллизионную норму, т.к. она обязательна для суда

- при принятии обратной отсылки возникает порочный круг, который непонятно на каком витке должен быть разорван.

В законодательстве РФ существует обратная отсылка. Ст.1190 – любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Обратная отсылка может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст.1195-1200).

Задание на семинар № 1.

1) найти в разделе 6 ГК РФ 1 лишнюю норму.

2) Заключен договор мены, российская и канадская стороны. Канада поставила некачественный товар. Российский суд рассматривает спор. Какое право применяется? (ст.1210 ГК РФ).

3) Гражданин РФ Иванов, зарегистрированный как предприниматель в Казахстане, постоянно проживающий в Украине, поставляет товар со склада, находящегося в Польше, в Германию. Какое право регулирует договор купли-продажи? (ст.1211 ГК РФ).

4) На основе ст.1195-1200 ГК РФ привести примеры обратной отсылки взаимности, хромающих отношений, предварительного вопроса, публичного конфликта.

Дата добавления: 2014-01-06