Взаимность

Учет принципа взаимности в МЧП означает, что судья применяет иностранное право только в том случае, если при рассмотрении аналогичных отношений судья применил право отечественное, а в противном случае не применяют.

Ст.1189 ГК РФ: ч.1. Иностранное право подлежит применению в РФ независимо от того, применяются ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

Ч.2: в случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что оно существует, если не доказано иное.

Комментарии к ст.1189 ГК РФ: По общему правилу российский законодатель не учитывает принцип взаимности.

ХРОМАЮЩИЕ ОТНОШЕНИЯ

- это отношения, которые пользуются защитой в одном государстве и не пользуются ею в другой.

УСЛОВИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ХРОМАЮЩИХ ОТНОШЕНИЙ:

1. Наличие в законодательстве разных государств, не взаимоисключающих оснований подсудности.

2. Наличие в законодательстве разных государств отличающихся коллизионных норм.

3. Наличие в законодательстве разных государств отличающихся материальных норм.

Способы устранения хромающих отношений:

1. закрепление взаимоисключающих оснований подсудности

2. унификация коллизионных норм

3. унификация материальных норм

4. договорное определение суда или применимого права.

ОБХОД ЗАКОНА.

- это умышленное изменение обстоятельства, закрепленного в привязке коллизионной нормы с целью подчинить отношения иному правопорядку, либо умышленная локализация отношений в иностранном правопорядке с целью использования его коллизионных норм.

Обход закона – это правонарушения.

Субъект – физические или юридические лица.

Объект – отношения, регулируемые отечественной нормой.

Объективная сторона – смена гражданства, места жительства.

Субъективная сторона – умысел.

Санкция – не учет отечественным судом изменения локализации отношений или его элементов.

Достоинства теории обхода закона:

- он наиболее часто представляет собой перенос в иностранный правопорядок одного элемента отношения без перенесения других, соответственно перенесенный элемент не является индикатором близости отношения в целом к определенному правопорядку, а отечественная коллизионная норма, в которой закреплен этот элемент, становится дефектной.

Недостатки теории обхода закона:

- сложно доказать умысел

- институт обхода закона конфликтует с институтом автономии воли

- ситуации перехода в иностранный правопорядок часты и в большинстве случаев не санкционируются.

Тема: «ПУБЛИЧНЫЙ ПОРЯДОК В МЧП»

В законодательстве любого государства существует норма, которая называется «оговорка о публичном порядке». При помощи этой нормы исключается применение иностранного права в тех случаях, когда оно не совместимо с отечественным правопорядком. В России эта норма закреплена в ст.1193 ГК: ч.1 - норма иностранного права, подлежащая применению в исключительных случаях, не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка РФ. В этом случае применяется норма российского права.

Ч.2 – отказ в применении иностранного права не может быть основан только на отличии правовой политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой политической или экономической системы РФ.

Комментарий к ст.1193 ГК РФ:

1) В литературе ведутся споры относительно природы публичного порядка. Три распространенных понятия публичного порядка (ПП): Публичный порядок – это:

- основа правосознания

- принцип права

- тенденция развития общественных отношений

2) Публичный порядок – это оценочная категория.

3) Для применения оговорки о публичном порядке необходимо, чтобы правопорядку противоречила не норма иностранного права, а конкретный результат ее применения.

4) Оговорка о публичном порядке исключает только одну норму иностранного права, ту, которая вступает в конфликт с отечественным правопорядком; все остальные продолжают действовать.

5) Существует теория интенсивности публичного порядка. В соответствии с данной теорией: чем в большей степени отношения оторваны от отечественной почвы, тем меньше оснований для включения оговорки о публичном порядке.

ПРАВОВАЯ НЕСОВМЕСТИМОСТЬ.

В ряде случаев можно говорить об обязанности суда не применять иностранное право не только по причине дефектности его содержания, но и по причине дефектности его формы.

Ситуации:

1. Применение иностранного религиозного права

2. Применение прецедентного права

3. Применение обычного права (неразвитых государств)

4. Применение норм неустойчивых правопорядков

Основаниями применения теории правовой несовместимости могут выступать ст.1193 ГК либо ч.3 ст.1191 ГК.

ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ИЛИ ПОБОЧНЫЙ ВОПРОС

- это ситуация, возникающая когда на рассмотрении суда находятся два связанных отношения: основное и дополнительное.

Предварительный воспрос заключается в том, какую коллизионную норму использовать для регулирования дополнительного отношения.

Lex fori (право страны суда).

Lex causae (право, регулирующее материальное отношение).

Немецкий гражданин и брак с Кипр. гражданской – брак в Германии.

Ст.1223 ГК РФ отсылает к праву последнего места жительства наследодателя (Германия). Вопрос о наследовании зависит от заключения брака. Российская коллизионная норма отсылает к праву места заключения брака (Германии). По немецкому браку – брак действителен, а немецкая коллизионная норма отсылает к праву гражданства супругов (Кипр. праву). По Кипринскому праву требуется религиозная процедура, т.е. брак недействителен.

Существует 2 решения предварительного вопроса:

1. Коллизионную норму нужно искать в правопорядке lex causae. Аргумент:

- тем самым обеспечивается международная гармония судебных решений

- судья должен рассматривать отношения тяготеющее к иностранному правопорядку так, как это сделал бы иностранный судья

2. Коллизионную норму нужно искать в правопорядке lex fori. Аргументы:

- судья не вправе применять иностранную коллизионную норму

- при помощи этого подхода обеспечивается внутренняя гармония судебных решений

- отношения нельзя делить на основные и дополнительные. Все отношения для российского суда одинаково важны.

Нормативного ее регулирования нет, однако по аналогии для этого решения не используется ч.1 ст.1190 ГК РФ.

МОБИЛЬНЫЙ КОНФЛИКТ

- это ситуация, возникающая когда в период реализации праоотношения меняется локализация обстоятельства привязки коллизионной нормы.

4 способа решения этой проблемы:

1) Применяется старое право.

Преимущества: обеспечивается устойчивое регулирование общественного отношения.

Недостатки: отношение может быть не связано со старым правом или связано в меньшей мере, чем с новым.

2) Отношения должны регулироваться нормами права.

Преимущества: новое право, как правило, совпадает с правом страны суда.

Недостатки: новое право может быть не связано с отношениями.

3) Для решения мобильного конфликта по аналогии должны применяться нормы, регулирующие конфликт закона во времени (ст.4, 422 ГК РФ).

Преимущества: обеспечивается индивидуализированное регулирование отношения.

Недостатки:

- данная аналогия неуместна, т.к. в случае конфликта законов во времени: старый закон прекращает действовать, а в случае мобильного конфликта оба закона являются действующими,

- возникает комплексное регулирование – юридическая биотехнология (недостатки юридической биотехнологии см.выше).

4) В каждом конкретном случае судья должен установить, к какому государству отношения в большей степени тяготеют и применяют соответствующее право, общего решения нет.

Преимущества: наибольшей степени соответствует принципам коллизионного регулирования.

Недостатки: усложняет работу суда.

Формальным отношениям для использования четвертого способа является ст.1186 ч.2 ГК РФ.

УСТАНОВЛЕНИЕ СОДЕРЖАНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА

Ст.1191 ГК РФ:

Ч.1: при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего иностранного государства.

Ч.2: В этих целях суд может обратиться к министерству юстиции РФ, в иные компетентные органы и организации в РФ и за границей, либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права. По предпринимательским спорам бремя доказывания иностранного права может быть возложено на стороны.

Ч.3: Если иностранное право несмотря на предпринятые меры в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

Комментарии к ст.1191 ГК РФ:

1. При толковании ч.1 витает вопрос: обязан ли суд установить официальное толкование, практику применения и доктрину либо он может ограничиться текстом иностранного закона? Нельзя установить официальное толкование, практику, доктрину, по причине:

- невозможно интеллектуально

- невозможно технически

2. В ч.2 перечисляются органы, в которые может обратиться суд (Министерство юстиции РФ, Российское консульство и Посольства, иностранные консульства и Посольства, Торгово-промышленные палаты, Министерства иностранных дел, эксперты). Министерство юстиции являются единственным органом, которое обязано реагировать на такие запросы, действуя на основании договоров о правовой помощи и Европейской конвенции 1968г. «Об информации относительно иностранного законодательства».

3. Стороны могут помогать суду в поиске иностранного права. Наиболее эффективным средством, которые могут использовать стороны, является сертификат, выдаваемый иностранным учреждениям Минюстом. Способов удостоверения подлинности нет.

4. По предпринимательским спорам бремя доказывания может быть возложено на стороны:

- нет процесса доказывания, т.к. иностранное право это не фактическое обстоятельство

- неприятна санкция за непредоставление информации об иностранном праве

- в романо-германской системе существует принцип: судья знает право, и обязанность установления права имеет только суд

- такое распределение обязанностей может повлечь злоупотребление

5. Непонятно из ч.3, все ли меры, перечисленные в ч.2, необходимо предпринять либо достаточно одного мероприятия. Достаточно проведение одного мероприятия.

ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ МЧП

- это часть императивных норм законодательства РФ, которые всегда регулируют общественные отношения независимо от того, к какому правопорядку отсылает коллизионная норма или соглашение сторон.

Комментарий:

Этот институт возник в 50-х г.г. во Франции (Франсикалис Фрученый). Императивные нормы МЧП:

1. - это нормы, имеющие особое значение для экономического, социального, политического слоя,

2. – это не все нормы отечественного права, а только их часть,

3. – в результате действия этого института возникает комплексное регулирование (часть российским правом, часть иностранным правом).

Ст.1192 ГК РФ – коллизионное регулирование не затрагивает действие тех императивных норм по законодательству РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота регулируют независимо от подлежащего применению права.

2 категории императивных норм:

1. Те императивные нормы, в которых указано, что они всегда регулируют отношения независимо от подлежащего применению права

2. Нормы, которые имеют особое значение. Эти нормы определяет суд.

Недостаток теории: неясны критерии, на основании которых судья должен выделять императивные нормы МЧП.

ПЕРВИЧНАЯ КВАЛИФИКАЦИЯ

- это квалификация терминов и понятий, содержащихся в коллизионных нормах, а также квалификация отношения с точки зрения коллизионной нормы.

2 способа решения проблемы первичной квалификации:

1. Квалификация по lex causae. Отношения следует квалифицировать в соответствии с правопорядком, к которому оно в большей степени тяготеет (по Английскому праву исковая давность – прим. ст.1211 ГК).

Недостатки:

- квалификация по lex causae делает институты, закрепленные в коллизионной норме размытыми.

- мы не можем установить lex causae до применения коллизионной нормы. При использовании квалификации по lex causae так и происходит.

2. Квалификация по lex fori. Отношения нужно трактовать (толковать) по отечественному праву. Ст.1211 ГК РФ.

Квалификация состоит из 4-х стадий (квалификация по lex fori):

1) Материальной неправовой природы рассматриваемого отношения.

2) Определения нематериальной правовой природы отношений, регулируемых отечественной коллизионной нормой и соответственно отечественным материальным правом.

3) Сравнение рассматриваемого отношения и коллизионной нормы.

4) Поиски применения права, к которому отправляет коллизионная норма.

В Российском законодательстве закреплена квалификация по lex fori ст.1187 ГК РФ.

НОВЕЙШИЕ ТЕНДЕНЦИИ

В СФЕРЕ КОЛЛИЗИОННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Общие особенности новейших тенденций в сфере коллизионного регулирования:

1. Они возникли в англо-саксонской правовой системе (в США).

2. Они представляют собой реакцию на жесткость коллизионных норм, т.е. расширяется круг возможно применимых правопорядков.

3. В круг возможно применимых правопорядков как правило вовлекаются lex fori.

4. Все эти тенденции не могут существовать вне рамок механизма коллизионного регулирования.

3 концепции:

1) Концепция государственного интереса. В российской литературе практически не изучена. Автор Карри. Суть концепции: при выборе компетентного правопорядка из ряда возможных предпочтение следует отдавать тому правопорядку, в применение норм которого наиболее заинтересовано его родное государство.

2) Неоунипамерализм. Суть: в ряде случаев жизненно-важные интересы государства-суда и требования о защите значимых интересов сторон требуют применение материальных норм государства-суда независимо от того, к какому праву отсылает коллизионная норма. Автор: Франсикакис. Институт реализации императивных норм международного частного права.

3) Материализации коллизионного регулирования. Наиболее спорная концепция. Смысл ее: при выборе компетентного правопорядка нужно отдавать предпочтение тому правопорядку, который в наибольшей степени защищает сторону, нуждающуюся в защите.

2 основных формы проявления концепции материализации:

1. Сложные коллизионные нормы – нормы, которые закрепляют отсылку к нескольким правопорядкам. (ст.1221 ГК РФ). Отрицательные моменты:

- непредсказуемость регулирования

- необходимость работы со многими правопорядками

- нарушение принципа близкого права

- дефектность понятия «слабая сторона».

2. Материализация решения коллизионных проблем.

Тема: «МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ АРБИТРАЖ»

ПОНЯТИЕ, ВИДЫ,

ПРЕИМУЩЕСТВА И НАРМАТИВНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА.

Международный коммерческий арбитраж (МКА) – это не государственный юрисдикционный орган, источником компетенции которого является соглашение сторон.

Для целей международного частного права международный коммерческий арбитраж означает третейский суд.

ВИДЫ ТРЕТЕЙСКИХ СУДОВ:

1. В зависимости от объема компетенции сфер международного коммерческого арбитража:

- Специализированные (рассмотрение споров в сфере внешней торговли)

- неспециализированные (и др. делами)

В РФ: МКАС при ТПП РФ

МАК при ТПП РФ

Деятельность специальных МКАС регулируется Законом 1993 года «О международных коммерческих арбитражах». В 1995г. в г.Новосибирске – 20 третейских судов.

Деятельность неспециализированных МКАС регулируется законом 2003г. «О третейских судах».

Если неспециализированные суды рассматривают внешнеэкономические споры, они подпадают под действие закона 1993г.

2. В зависимости от срока существования все МКАС:

- постоянные

- ad hoc – для рассмотрения конкретного спора создаются (сторонами договора).

Элементы:

1. Организация, при которой он создается

2. Регламент

3. Список арбитров

Преимущества третейских судов:

1. Быстрота рассмотрения спора по Арбитражно-процессуальному кодексу РФ – 2 месяца (6 месяцев по регламенту МКАС)

2. Дешевизна рассмотрения спора (МКАС – 1.400 $ пошлина: 10.000 – суммы иска).

3. Отсутствие инстанционности (первое решение является окончательным, не может быть ожаловано).

4. Профессионализм и компетентность арбитров.

Тема: «МЕЖДУНАРОДНЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС»

Исполнение иностранных судебных поручений.

Судебное поручение – запрос, адресованный правоохранительным органам иностранного государства о совершении процессуальных действий. К числу процессуальных действий относятся:

- получение документов

- опрос свидетелей

- проведение экспертизы

- осмотр вещественных доказательств и т.д.

Эти вопросы регулируются международным правом, международные договоры:

1. Нью-Йорская конвенция 1954 года «По некоторым вопросам гражданского процесса».(ДСС)

2. Двусторонние договоры об исполнении судебных поручений. (ДСС)

3. Двусторонние договоры о правовой помощи (Ближнее Зарубежье, Восточно-Европейские страны, Италия, Финляндия, страны Северной Африки, Мадрид, Тунис, Египет, Алжир, Куба, Азиатские страны: Монголия, Китай, Индия, Бали, Кампучия и др.). (УСС) + (ДСС)

4. Конвенция сНГ 1993 года «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, уголовным, семейным делам». (УСС)

5. Соглашение сНГ 1992г. «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности». (НСС) --» государственные арбитражные суды.

6. Гаагская конвенция 1965г. «О получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам» (УСС)

7. Гаагская конвенция 1970г. «О вручении за границей документов по гражданским и торговым делам». (УСС)

Существует 3 основных способа связи при исполнении судебных поручений:

1. Дипломатический способ связи

Рай.суд --» управление юстиции НСО --» Мин.юстиции РФ --» МИД РФ --» МИД Германии --» мин.юстиции Германии --» Компетентный орган Германии

2. Усеченный способ связи

Рай.суд --» управление юстиции НСО --» Мин.юстиции РФ --» мин.юстиции Германии --» Компетентный орган Германии

3. Непосредственный способ связи

Рай.суд --» Компетентный орган Германии

Эта система не относится к третейским судам (заказное письмо), а только к государственным судам.

Гаагская конвенция 1965г. «О получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам» (УСС) и Гаагская конвенция 1970г. «О вручении за границей документов по гражданским и торговым делам» (УСС) устанавливают дополнительные способы связи, которые действуют в том случае, если запрашиваемое государство при ратификации конвенции сделало соответствующее заявление: (НСС):

- Российский суд --» Российский консул --» получатель, адресат

- Российский суд --» Российский консул --» иностранный суд

АПК + ГПК --» иностранные судебные поручения закреплены.

Ст.256 АПК – основания неисполнения иностранных судебных поручений:

1. Исполнение судебного поручения противоречит публичному порядку РФ

2. Исполнение поручения не относится к компетенции Российских судов

3. Документ, содержащий поручение не является подлинным.

Исполнение судебных поручений производится по правилам запрашиваемого государства, а по просьбе запрашивающего государства может проводиться по его правилам. Исполнение судебного поручения осуществляется бесплатно за счет запрашиваемого государства.

Рассмотрение споров с участием иностранных лиц

Ст.247, 248, 249 АПК РФ – самостоятельно.

Исполнение иностранных судебных решений

Иностранные судебные решения исполняются, если существует договор о правовой помощи. АПК регулируются вопросы: ст.241-246,!!! 244!!! – отказ в исполнении.

Удостоверение подлинности иностранных официальных документов

- свидетельствует о верности документа, подписи должностного лица, выдавшего документ, печати.

Удостоверению подлежат официальные документы, не удостоверяются документы частноправового характера, а также паспорта и военные билеты и нормативные акты. Удостоверение подлинности следует отличать от нострификации.

Нострификация – это приравнивание иностранного документа к отечественным документам с точки зрения порождаемых правовых последствий.

2 процедуры удостоверения подлинности иностранных документов:

1. Консульская легализация. Печать на заверяемом документе, 2 способа консульской легализации.

- Сначала удостоверяется документ в Департаменте консульской службы МИД РФ --» затем в Консульских учреждениях соответствующего иностранного государства на территории которого можно использовать документ.

- Сначала удостоверяется в Консульском учреждении РФ --» потом в МИД иностранного государства.

Положительное способа удостоверения: абсолютно достоверный.

Отрицательное:

- сложная и длительная

- удостоверенный таким образом документ может использоваться в едином государстве.

Документы, подлежащие удостоверению:

- выписка из торгового реестра юридического лица

- документ об образовании

- документы ЗАГСа

- документы о трудовом стаже

- свидетельство о браке

это все документы, удостоверяющие право субъекта.

2. Апостелирование – на основании Гаагской конвенции 1961г., отменяющая требования обязательной легализации иностранных документов.

Апостелирование – проставление на документе прямоугольного штампа (апостиль), который имеет единообразную форму заполняется на французском языке (число, подпись проставляемого лица), проставляется учреждением юстиции + каждое государство может дополнительно назначить органы, компетентные осуществлять апостилирование (в РФ – Постановление Правительства, Министерства образования и др.).

Положительное:

- быстрая и доступная процедура

- апостилированный документ может использоваться в любом государстве = участнике конвенции 1961 года.

Отрицательное:

- правоприменитель не всегда знает какие иностранные органы вправе осуществлять апостилирование.

Апостилированные акты должны быть нотариально удостоверены.

В соответствии с Конвенцией сНГ 1993 года и некоторыми договорами о правовой помощи и правоотношениях снимается требование обязательного удостоверения подлинности официальных иностранных документов (между странами сНГ достаточно нотариально заверенного перевода и герб).

Тема: «СУБЪЕКТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОО ПРАВА»

Коллизионно-правовые вопросы статуса физических лиц

Установление личного закона физического лица – на основании личного закона определяется дееспособность физического лица, право на имя, вопросы опеки и попечительства и некоторые другие вопросы.

2 способа определения личного закона:

1. Романо-Германские страны определяют личный закон по праву гражданства

2. Англо-саксонские страны по праву домициле:

- проживание реальное в данном государстве

- намерение считать себя социально-связанным с данным государством

Преимущества критерия гражданства:

- гражданство лица легко определить.

Недостаток гражданства:

- бывают ситуации, когда лицо в большей степени связано социально с государством, чем с государством гражданства.

Критерии домициле:

Положительное: реален отражает действительную связь лица с государством.

Отрицательное: нечеток, труднее установить, нужно выяснять намерения.

ГК – ст.1195-1199 – гражданство.

Ст.1195 (6 частей):

Ч.1: личным законом физического лица считается право страны его гражданства

Ч.2: если лицо на ряду с российским гражданством имеет иностранное гражданство его личным законом является российское право

Ч.3: если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ его личным законом является российское право

Ч.4: если у лица несколько иностранных гражданств, его личным законом является закон государства места жительства.

Ст.1196.

В разделе 7 ГК в качестве привязки достаточно часто используется право места жительства (ст.1195, 1211, 1224 и др. статьи).

Что считать местом жительства:

- место жительства следует определить по ГК РФ, как постоянное или преимущественное проживание (ст.24 или 25),

- место жительства следует определить по резидентству

- место жительства следует понимать как домициле

- место жительства следует понимать как место локализации основных элементов конкретного отношения рассматриваемых судом

Дата добавления: 2014-01-06