Тезис єдності

Вступ

Впродовж дванадцяти років гітлерівського рейху філософсько-правові погляди Ґустава Радб­руха видозмінилися. Або ж, принаймні, ба­гато хто саме так припускав. Ранні праці вчено­го, від “Ос­нов філософії права” (1914) до значно доповне­ного і допрацьованого викладу цієї праці – “Філо­софія права” (1932) [1, 34, 35], відобра­жають ме­тодологічний дуалізм гайдельберзького неоканті­анства й містять елементи релятивізму та право­вого позитивізму. Після оголошення в 1933 р “по­літично неблагонадійним” та усу­нення з профе­сорської посади Гайдельберзького уні­верситету*, Радбрух опинився у “внутріш­ньому засланні”**, яке, “врятований” на рік в Оксфорд­ському універ­ситеті (1935-1936) [37, 61], відбув до падіння на­цистського режиму. Не­вдовзі опі­сля в 1945 р. Рад­бруха було поновлено на посаді й затверджено де­каном юридичного фа­культету Гайдельберзького університету. У листо-паді 1949 р. Радбрух поми­рає. Впродовж чотирьох повоєнних років вчений написав значу кількість коротких статей***, які, принаймні на пе­рший по­гляд, істотно відмінні від релятивізму та право­вого позитивізму ранніх ро­біт. І справді, як в Ні­меччині, так і закордоном, Радбрух набув слави провідної сили того, що ви­явилося корот­котри­валим періодом відродження природно-правової думки у повоєнній Німеччині [29, 58, 25, 20].

[–490–] Чи обґрунтовано вести мову про “трансформацію” думки Радбруха? Чи справді відбулася метаморфоза від релятивізму та право­вого позитивізму веймарських років до теорії при­родного права повоєнного періоду? Звертаю­чись до ранніх та низки повоєнних праць Радб­руха, мною піддається сумніву “трансформацій­ний те­зис”, як ми його будемо називати, та, на­томість, висувається ідея про послідовність, або “тезис єд­ності”. Одним словом, чимало елемен­тів повоєнної думки Радбруха були очевидними набагато ра­ніше, й, мною будуть представлені доводи на ко­ристь того, що за виключенням од­ного винятку, більш пізня позиція вченого була частиною його більш ранньої позиції.

Передусім давайте більш прискіпливо розгля­немо ранній доробок Радбруха. Посилаючись на праці Єллінека, Кельзена та Вебера, вчений до­три­мується методологічного дуалізму, чітко роз­рі­зня­ючи “суще” та “належне”, факт і цінність. Як від­значається у праці “Філософія права” (1932):

Принципи належного, ціннісні судження, оцінки можуть виводитися, виходячи не з індуктивності роздумів про суще, а лише дедуктивно, на основі інших принципів по­дібного характеру. Цінність і буття спі­віс­нують кожна в своєму власному за­мкнутому колі абсолютно незалежно одне від одного. В цьому суть методологічного дуалізму [1, § 2, c. 17; 34, с. 53; 35 GA II, 230].

Висловлюючись лаконічно: принципи належ­ного не можуть виводитися із принципів сущого.

Радбрух пов’язав методологічний дуалізм і ре­лятивізм. Виходячи з положення про те, що прин­ципи належного можуть виводитися лише шляхом звернення до іншого принципу належ­ності, він доводив, що на вершині принципів су­щого знахо­диться первинний, не виводимий принцип належ­ного. Цей первинний принцип належного має ре­лятивістський характер, тобто відображає вибір цінностей, й більше того, сві­тоглядний вибір (сто­совно цього див. примітку в частині, де йдеться про доцільність).

Нарешті, про очевидний елемент правового по­зитивізму, притаманний ранній думці вченого. Радбрух писав, що якщо неможливо визначити, що є справедливим, то слід визначити, що вва­жати пра­вовим. У цьому зв’язку він відзначав:

І якщо діюче право відповідає завданню – усунути конфлікт суперечливих один до од­ного правових поглядів через рішення, під­кріплене авторитетом влади, то запро-ва­дження права повинно слідувати волі, якій також по силам подолати супро­тив кожного із правових поглядів [1, § 10, с. 97; 34, c. 117; 35 GA II, c. 313; див. та­кож 34, § 9, c. 108; 35 GA II, c. 302].

Опісля війни Радбрух з огляду на страхіття на­цистського періоду, як видається, полишив ранній релятивізм і позитивізм. У найбільш ві­домій пово­єнній праці “Законне неправо та над­законне право” (1946), вчений відповідає на кла­сичне фі­лософсько-правове питання: який статус неспра­ведливого закону?

Позитивне і гарантоване приписами та си­лою право має пріоритет навіть тоді, коли воно за змістом несправедливе і недоці­льне. Виключення складають лише ситуа­ції, коли суперечність діючого закону щодо справед­ливості [–491–] сягає насті­льки нестерпного масштабу, що закон як “несправедливе право” поступається спра­ведливості. Немо­жливо розмежувати ви­падки “законодавчого неправа” і закону, який діє всупереч своєму несправедливому змісту. Але, втім, можливо чітко виокре­мити таку ситуацію: коли до справедливо­сті навіть не прагнуть, коли рів­ність, що складає її основу, свідомо запере­чується в правотворчому процесі, тоді закон є не лише “несправедливим правом”, але бі­льше того – він є неправовим за своєю при­родою, бо право, в тому числі й пози­тивне, не можна визначити інакше, аніж як порядок і сукуп­ність законів, покликаних за своєю суттю слугувати справедливості [40, c. 107].

З цього положення можливо виокремити дві ча­стково співпадаючі “формули” щодо статусу не­справедливих законів: перша щодо “нестерп­ного” відходу від справедливості, друга щодо відсутно­сті “навіть прагнення” до встановлення справедли­вості.* Результат застосування першої або другої формули: те, що за формальними ознаками вида­ється законом є “несправедливим законом” і має поступитися справедливості (пе­рша формула), або ж воно є “не лише “несправе­дливим правом”, але більше того – [воно] є не­правовим за своєю при­родою” (друга формула).

Повоєнні погляди Радбруха про статус неспра­ведливих законів мали не лише академіч­ний хара­ктер. Західнонімецькі суди, визнаючи недійсними закони нацистського режиму, апе­лювали до Радб­руха. Наприклад, у справі, яка слухалася Федера­льним конституційним судом у 1968 р., Суд пови­нен був вирішити питання про те, чи згідно з Зако­ном рейху “Про громадянс­тво” (1941) [2, c. 722] німецький правник єврей­ського походження втра­тив німецьке громадянс­тво, емігрувавши до Гол­ландії невдовзі перед початком війни. Суд поста­новив, що “правові” положення нацистського пе­ріоду можуть визна­ватися недійсними, коли вони настільки явно суперечать фундаментальним принципам спра­ведливості, що суддя, бажаючий їх застосувати чи визнати їхні правові наслідки, ви­носив би ра­дше неправове, аніж правове рішення”. В даній справі Законом рейху було “порушено за­значені фундаментальні принципи”. Апелюючи безпосе­редньо до першої формули Радбруха, суд відзна­чив: “в цьому законі суперечність із справе­дли­вістю сягнула такого нестерпного масштабу, що закон необхідно визнати недійсним.” Суд також додав, що закон не став дійсним лише через те, що його застосовували на практиці впродовж кількох років: “оскільки в разі схвалення, не-за­кон, який явно порушує установчі принципи права, не набу­ває якимось чином статусу права в силу його за­стосування та дотримання” [4, с. 106; 8, с. 188-194; 29; 6, c. 18-22, 52-53, 70 - 117].

Звернення до Радбруха зустрічаємо й в недав­ніх рішеннях німецьких судів, пов’язаних із при­тяг­ненням до відповідальності колишніх східно­німе­цьких прикордонників за стрільбу [–492–] біля Бе­рлінської стіни. Наприклад, у справі 1992 р. [5; 3; 10, 12, 9, 7, 23; 31, 19] Федеральний вер­ховний суд у цивільних і кримінальних справах розглянув між іншими питання про дійсність § 27 Закону НДР “Про державний кордон”. Згі­дно з § 27 (параграф 2, перше речення) викорис­тання зброї (стрільба) з метою за даних обставин попе­редження незакон­них дій визнається випра­вда­ним. Про складність пошуку підходів до тлу­ма­чення § 27 свідчать по­ставлені питання. Чи слід, щоб тлумачення вихо­дило з практики, до­міную­чої в часи “реального соціалізму” в НДР? А чи суду слід тлумачити по­ложення, зважаючи на принципи правової держави в тій мірі, в якій вони були очевидними в Консти­туції НДР? Суд вирішив дати тлумачення, зважа­ючи на обидві позиції. За першим підходом, що є предметом особливого інтересу для нас, суд аргу­ментував, що якщо тлумачення § 27 відповідає ре­альній практиці НДР, то § 27 справді, як вида­ється, пра­вомірно виправдовує стрільбу біля Бер­лінської стіни. Втім, як відзначив далі суд, саме таке тлу­мачення закону призводить до застосу­вання першої формули Радбруха. Посилаючись на Рад­бруха, суд зазначив:

Суперечність між позитивним правом та справедливістю повинна бути настільки не­стерпною, що право в якості “несправе­дли­вого права” повинно поступитися справед­ливості. Використовуючи [такі] формулю­вання [як оце], після падіння на­цистського режиму було зроблено спробу дати характе­ристику найбільш серйозним порушення права. Нелегко застосувати цей підхід до даної справи, оскільки вбивство людей на між-німецькому кордоні не може урівнятися з масовим убивством, вчине­ним нацистами. Втім осягнуте раніше ро­зуміння залиша­ється дієвим, а відтак, оці­нюючи діяння, вчинене в ім’я держави слід поставити пи­тання про те, чи держава не переступила останнього рубежу, визна­ченого в кожній країні в якості загального переконання [5, c. 144-145]**.

Зважаючи на повоєнну формулу Радбруха про статус несправедливих законів та судову прак­тику, пов’язану із застосуванням першої фор­мули, неди­вним видається твердження Лона Фу­ллера [–493–] про те, що повоєнні праці Радб­руха являють собою “істотну модифікацію” [13, c. 482; 14, c. 632-633, 646, 648-661; 30] більш ранніх релятивістських та позитивістських по­глядів німецького вченого. Чи­мало інших вчених так само інтерпретували пово­єнні погляди Радб­руха [18, 65]. Наприклад, Г. Л. А. Харт відзна­чив, що Радбрух пережив “конвер­сію” [15, c. 616, 16, c. 73].

Така поширена оцінка співвідношення ранніх та повоєнних поглядів Радбруха, названа мною “трансформаційним тезисом”, не обійдена крити­кою в літературі останнього часу. Точніше ка­жучи, ніхто на сьогодні не стверджує, що по­гляди Радбруха між 1932 та 1945 рр. залишилися незмін­ними. Радше стверджується, що його більш ранні та повоєнні праці відображають рі­зні сторони од­нієї позиції – коротко кажучи, є нерозривними – ось у чому полягає тезис єдно­сті [21, c. 25-35, 123-24; 22, c. 44-46, 72-85; 11, c. 421-423; 60; 59; 26; 17, c. 6-16; 25, c. 333-339].

У наступній частині викладу висвітлюється і дається критична оцінка тезису єдності. Споча­тку представлено давньовідомий довід на під­тримку тезису єдності, втім, як на мене, достат­ньо невда­лий. Як альтернатива запропоновано типовий до­від на користь трансформаційного тезису. Згодом викладається більш сучасний до­від на користь те­зису про єдність, у якому поєд­нується тлумачення праць Радбруха та його вла­сні твердження про “напруження” між його ран­німи та повоєнними поглядами, у яких він наво­дить на думку про те, що йдеться лише про “пе­реміщення наголосів” [55, c. 79]. Тут водночас, з одного боку, наводяться аргументи про можли­вість належного обґрунту­вання тезису єдності. Тобто, що концепція права Радбруха залишилася незмінною у його більш ранніх і більш пізніх поглядах, і, що ним закла­дено жорсткі обме­ження щодо застосування пово­єнної формули. Більше того, у повоєнних працях, як і в більш ранніх, вчений сторонився будь-чого, щоб навіть приблизно нагадувало б класичне при­родне право. З іншого боку, аргументовано ствер­джу­ється, що ідея деяких прихильників тезису єд­ності про просте “переміщення наголосів” вида­ється занадто далекосяжною. Стосовно голо­вного положення – повоєнної наполегливої ви­моги Рад­бруха про те, що суддя повинен ставати на користь справедливості у випадках справді надмірної су­перечності між законом та справед­ливістю – тлу­мачення праць Радбруха дозволяє стверджувати, що радше ніж просто “переміщу­ючи наголоси” Радбрух виправляв власну поми­лку своєї більш ранньої позиції, а саме [–494–] про надання надмі­рної ваги правопевності (пра­вовій стабільності) за рахунок справедливості.

Тезис єдності у ранній повоєнний період його прихильники обґрунтували на основі “інтенціона­льного критерію”. Цей підхід, ма­буть, найбільш очевидний у праці Еріка Волфа, який відзначив, що Радбрух вважав свою осно­вну наукову працю “Філософія права” (1932) своїм “останнім словом” з питань філософії права [34, c. 47; 35 GA II c. 2, 213; 63, а) с. 483, б) с. 3]. Відтак, розглядаючи по­воєнний доробок Радбруха, Волф поставив пи­тання:

Чи мав намір Радбрух переглянути текст [“Філософії права”]?Ні, оскільки він пе­ред­бачив, що в разі смерті нове видання пови­нно вийти без змін; і він не схилявся до того, щоб в 1948 р. дозволити опубліку­вати сту­де­нтські конспекти своїх семінар­ських за­нять з філософії права; як виняток вони мо­гли ви­йти під [іншою назвою, а саме] “Під­готовчий курс з філософії права”.

Волф зробив такий висновок:

З цього випливає, що після війни, як і ра­ніше, Радбрух розглядав “Філософію права” у редакції 1932 р. домінуючим ви­кладом власних найбільш важливих по­глядів [63, а) с. 483, б) с. 3; 64, c. 754-757].

Волф вважав, що такий висновок можна пере­нести й на питання про те, чи повоєнні погляди Радбруха відображають істотну різницю у порів­няні з більш ранніми. Втім це не так. Адже пи­тання вирішується не на основі того, що Радбрух фактично написав у довоєнний період, а на ос­нові того, що він ясно мав на увазі, – а саме те, що “Фі­лософія права”, як найбільш повне зі­брання влас­них поглядів з філософії права, по­винна залиши­тися визначальною роботою.

Довід Волфа непереконливий. Його твер­дження про намір Радбруха вважати працю 1932 р. своїм “останнім словом” з питань філософії права ґрун­тується не на повоєнних працях Радб­руха, а на по­силанні на передмову до видання “Філософії права” 1932 р. Те, що Радбрух зазна­чив у тій праці не може вважатися останнім сло­вом стосовно його позиції п’ятнадцятирічної майбутності – це навряд чи потрібно доводити. Й до того ж, коли Волф апелює до повоєнних праць Радбруха, його доводи не переконують. Ба­жання Радбруха не публікувати семінарських студентських конспектів можна по­яснити його небажанням змінювати чи доповню­вати працю 1932 р., тобто загалом зрозумілим ін­тересом за­безпечення цілісності тексту видання 1932 р. [36, c. 231] – й відтак тут не присутнє звер­нення до філософсько-правових поглядів Радбруха пово­єнного періоду. Одним словом, підхід Волфа до­водить повне ігнорування самих повоєнних праць, [–495–] тим самим ставлячи передусім пи­тання про протиставлення двох тезисів – трансфо­рмаційного та про єдність.

Типовий довід на користь трансформаційного тезису: чітке розмежування підходів Радбруха до застосування ідеї права у його ранніх та пізніх працях. Термін “ідея права” (Rechtsidee), яким по­значається певна правова цінність, у німецькій традиції часто розуміють як синонім “справедли­вості” [24, c. 132-133; 28, c. 69-85]. Радбрух, втім, тлумачив ідею права як трискладову конструк­цію, яка охоплює не тільки справедливість, але й по­няття доцільності та, нарешті, правопев­ність.

Справедливість вказує нам на те, що рівне слід регулювати однаково, а нерівне – не­од­наково, але вона нічого не говорить про критерії, згідно з якими те чи інше слід ха­рактеризувати як рівне чи нерівне. Більше того, воно визначає лише відносини, але не вид регулювання. На обидва ці питання слід відповісти виходячи лише з цілі права. По­ряд із справедливістю другою складовою ідеї права є доцільність [1,§ 9, с. 86; 34, c. 108, 35 GA II, c. 302] *.

Радбрух вказує далі на те, що призначення та цілі відображають нераціональний світоглядний вибір, і що, поняття призначення чи цілі відтак включає елемент релятивізму до конструкції. Він доводить:

Цей релятивізм не є останнім словом філо­софії права. Право як регулятор суспіль­ного життя не може ставитися у залеж­ність від розбіжностей у думках окремих індивідів. Воно повинно бути єдиним по­рядком для всіх.

І тут ми стикаємося з настільки ж важли­вою третьою вимогою, якій повинно від­повідати право, третьою складовою ідеї права – пра­вопевністю, стабільністю. [1, § 9, с. 86-87; див. також 34, §§ 9-10, c. 108, 107-20; 35 GA II, c. 302, 302-17]**.

[–496–] Відтак коли Радбрух веде мову про ідею права як про справедливість, вислів “справе­дливість” видається двозначним. Його розуміють не лише як загальне поняття Радбруха про справе­дливість, узагальнюючу концепцію трьох компо­нентів ідеї права, але також і як спе­цифічну кон­цепцію справедливості (як урівнюю­чої, так і дис­трибутивної), одну із трьох складо­вих більш зага­льного поняття справедливості.

Якщо відсторонитися від цих деталей на мить, й приглянутися до ранніх праць Радбруха, то по­бачимо, що вчений віддав перевагу ідеї права у розумінні правопевності, а не справедли­вості. Він акцентував увагу на ролі судді.

Професійний обов’язок судді полягає у тому, щоб вводити в дію “волю дійсності”, закла­дену в законі, жертвувати власним правовим почуттям [розумінням того, що він вважає правильним] в ім’я вищого ав­тори­тету за­кону. Йому належить запиту­вати лише про те, що відповідає закону, й ніколи про те, чи є це одночасно й справе­дливим.... Ми знева­жаємо священнослу­жителя, який проповідує всупереч власним переконанням, але пова­жаємо суддю, який всупереч своєю право­вому почуттю зали­шається вірним за­кону (виділення – С. П.) [1, § 10, с. 100; 34, c. 119; GA II, c. 315-316].

Як свідчать повоєнні праці Радбруха саме це практичне поняття правопевності в надзвичай­них випадках поступається справедливості. Чи не ця різниця – один стандарт у ранніх і діамет­рально протилежний у повоєнних роботах – сві­дчить на корить трансформаційного тезису?

Прихильники тезису єдності так не вважають. Вони, особливо в останні роки, вказують на кон­це­пцію права Радбруха як на “ключ” для відпо­віді, доводячи наявність надзвичайної подібно­сті, ба, єдності позиції, при порівнянні більш ранніх та піз­ніших пояснень концепції права. Так, в одній з ранніх праць 1924 р. Радбрух стве­рджує:

Правом є лише те, що принаймні прагне до служіння справедливості, подібно до того, як наукою є лише те, що робиться – успі­шно чи ні – заради служінню істині. Спра­ведли­вість – це ідея права, яка визначає саму при­роду права [38, c. 45; 35 GA II, c. 462].

У “Філософії права” (1932) у розділі, присвя­че­ному концепції права, Радбрух розвинув цю пози­цію:

Поняття права не можна визначати інакше, аніж “данність”, смисл якої заключається у реалізації ідеї права. Право може бути не­справедливим ( вище право – вища не­спра­ведливість; summum jus – summa in­juria),але воно є правом остільки, оскільки його смисл полягає у тому, щоб служити спра­ведливості [1, § 9, с. 16; 34, c. 52; 35 GA II, c. 227].

Й знову в праці “Філософії права” (1932) чита­ємо:

Право – це дійсність, смисл якої полягає у тому, щоб служити правовій цінності, ідеї права. Поняття права також орієнту­ється на ідею права.

Ідея права не може бути чимось іншим, аніж справедливістю [1, § 4, с. 41-42; 34, c. 73; 35 GA II, c. 225-226].

[–497–] У відомій праці “Законне неправо та надзаконне право” (1946) Радбрух знову ствер­джує:

[П]раво, в тому числі й позитивне, не мо­жна визначити інакше, аніж як порядок і сукуп­ність законів, покликаних за своєю суттю служити справедливості [40, c. 107; 35 GA III, c. 89].

Перший довід на захист тезису єдності, від­так, в тому, що провідне поняття довоєнних праць Рад­бруха знову виявляється й у післявоєн­них: смисл права розкривається у значенні реалі­зації ідеї права, якою є справедливість.

Другий довід на користь тлумачення тезису єд­ності ставиться у пряму залежність від заува­ження Радбруха про засади застосування фор­мули 1946 р. щодо статусу несправедливих зако­нів. Роком піз­ніше у праці, присвяченій в основ­ному Нюрнбер­зькому трибуналу, Радбрух напи­сав, що застосу­вання концепцій “законного не­права” та “надза­конного права” обмежувалося “загалом унікаль­ними обставинами дванадцяти нацистських років” [43, c. 136]. В іншій праці 1947 р., вчений повторив це твердження, хоча в дещо менш строгій формі:

Як правило позитивістська доктрина пови­нна залишатися в силі, тобто закон, незва­жаючи на його зміст, повинен вважатися ді­ючим правом. Правова держава та пра­вопе­вність вимагають цієї фундаменталь­ної га­рантії щодо закону, котра може бути пом’якшена лише в загалом виключних, на­справді, унікальних випадках, лише у випа­дках, які конкурують з тим, що нам до­велося винести у період нацизму – й сподіва­ємося більше ніколи знов не дове­деться пе­режити [44, c. 6; 35 GA III, c. 99; 45].

Ці та подібні зауваження наводять на думку про те, що повоєнні формули не мають харак­теру уні­версального застосування; вони застосо­вуються лише в “унікальних випадках” нацист­ського пері­оду та тих виняткових подіях – якщо нам вже на­стільки не поталанить – які можуть з ними безпо­середньо порівнюватися.

Третій довід прихильників більш сучасного тлумачення тезису єдності спирається на реляти­ві­стське визначення Радбрухом “надзаконного права”. Деякі вчені тлумачать термін як поси­лання на класичне природне право, і безумовно – Радб­рух, як видається, схвалює природне право в пер­шій з своїх повоєнних праць “П’ять хвилин філо­софії права”. Саме про ці принципи права і йшла мова, коли вчений згадував “природне або розумне право”. “Впродовж століть було за­кла­дено їх [принципів] тверду основу й за загаль­ною згодою їх було закріплено в так зва­них де­клараціях осно­вних і громадянських прав лю­дини” [42, с. 103; 41; 35 GA III, с. 79]. У піз­ніших повоєнних роботах, однак, продовжуючи визна­вати лише на словах “природне право, бо­жест­венне право, [та] розумне право” [46, c. 9; 50, c. 114; 51; 35 GA III, c. 108; 121-227, 294-310], Рад­брух зосередив свій аргу­мент [–498–] на ін­шій позиції.[43, c. 133-136; 52, c. 11-12]. Це вже були не принципи природного права, до яких він апе­лював, коли вів мову цього разу про деклара­ції прав людини та, в додаток, про види злочину, передбачені статутом Нюрнберзь­кого трибуналу та законом Контрольною союзної ради. Нато­мість, на думку Радбруха, деталі має з’ясувати суд. Наприклад, у ст. 6 (c) статуту Нюрнберзь­кого трибуналу, якою передбачаються злочини проти людяності, не визначається “масш­табів” будь-якого конкретного злочину. Радше, визна­чення складу злочинів проти людяності ма­ють стати предметом судового розгляду, в якому слід визначити деталі певної категорії злочину в кож­ній окремій справі. Саме такого підходу до­три­мувався Радбрух, коли в одному зі своїх чис­лен­них посилань на “законне неправо”, він визнав потребу створення шляхом експерименту, так би мовити, нового міжнародного кримінального права” [52, c. 12].

Очевидно, що ніщо осібно сказане Радбрухо про роль суду не може заперечити доводу про його звернення до класичного природного права. У од­ній із праць, опублікованій опісля смерті, Радбрух, однак, заперечив повноту такого звер­нення. Як відзначив сам вчений, “надзаконне право” не було “наднаціональною чи позачасо­вою незмінністю” класичного природного права, а радше “природ­ним право зі змінним змістом”, здатне змінюва­тися в різний час та щодо різних народів” [54, c. 33]. Резюмуючи, відзначимо, що пізніші повоєнні праці не говорять на користь твердження про те, що Радбрух став прихильни­ком “класичного при­родного права”.

Четвертий довід прихильників тезису єдності [20, c. 118; 21, c. 28-29, 32, 153; 17, c. 13, 15] веде, на мою думку, до надто далекосяжних ви­сновків. Стверджується, що Радбрух у повоєнний період просто “переміщував наголос”, перено­сячи його з правопевності (“ранній” наголос) на справедливо­сті (“пізній” наголос). Цей довід на користь тезису єдності засновується на, по-пе­рше, витягу про ре­лятивізм з “Філософії права” (1932), праці, яка звертає на себе увагу в питанні “переміщення на­голосів”, та, по-друге, на пово­єнних роботах, які претендують вказати на по­слідовність дотримання Радбрухом своїх ранніх поглядів. У “Філософії права” (1932) читаємо:

[T]ри елементи ідеї права: справедливість, доцільність і певність права разом “керу­ють” кожним аспектом права, хоча можуть вступати в гострі суперечності між собою. В різні епохи пріоритет віддавався одному з них. Так, в поліцейській державі безрозді­льно панував принцип доцільно­сті, не заду­муючись відсторонивши від правосуддя справедливість та правопев­ність. Епоха при­родного права спробувала вивести з форма­льного принципу справед­ливості, як з чарів­ної палочки, весь зміст права та одночасно вивести його дію. Так і минула епоха юри­дичного позитивізму фа­тальним чином так само однобоко бачила лише по­зитивність та певність права й сприяла тому, що система­тичне дослі­дження прин­ципів доцільності та справед­ливості дію­чого права надовго пере­рва­лося, а філосо­фія права та правова полі­тика десятиліт­тями змушені було мовчати. Але однобо­кість в підході до права в про­цесі його розвитку впродовж змінюючих одна одну епох наочно демонструє супе­реч­ливу бага­толикість ідеї права [1, § 9, c. 91; 34, c. 111-112, 35 GA II, c. 306-307; 64, c. 754].

Радбрух, як видається, знову натякає на реля­ти­вістську конструкцію, зазначаючи, наприклад, в одній праці 1949 р., що

напруження між моїми нинішніми та більш ранніми поглядами... не дає підстав для зміни змісту більш ранніх ідей; радше, дає підстави для зміщення наголосу, про­сто ви­носячи на світло те, що в минулому перебу­вало у тіні [55, c. 79].

Іншими словами, “переміщення наголосу” є ви­діленням одного компоненту ідеї права в один пе­ріод, а іншого – в інший. Саме це й зробив Ра­дб­рух у повоєнний період – або ж саме так ствер­джують прихильними тезису єдності.

Тема “переміщення наголосів”, про яку вів мову і сам Радбрух, втім, не є найбільш про­світ­ляючим тлумаченням його теорії. Ця тема не ви­світлює питання про зміну його мис­лення, й не є доводом на користь тезису єдно­сті. Адже, якщо простим “переміщенням наго­лосу” повноцінно пояснюються випадки дій­сно надмірної супереч­ності між законом та справедливістю, то Радбрух й в більш пізні­ший період міг знову “перенести на­голос”, по­вертаючись до попередньої позиції, скажімо до жорсткої позиції правопевності, ко­тру від­стоював у “Філософії права” (1932). А відтак він міг би доводити, що навіть у випад­ках дій­сно надзвичайної суперечності між зако­ном та спра­ве­дливістю, суддя повинен стати на бік закону.

Така можливість, втім, рівноцінна відстою­ванню “відвертого” правового позитивізму, за яким право та сила прямо урівнюються. Саме та­кий погляд якраз й гостро критикував Радб­рух, і навіть відкинув, у своїх повоєнних пра­цях.

Повсюдно почалася боротьба проти по­зитивізму як з точки зору законодавчого права, так і надзаконного права.

Позитивізм з його фактичною вірою у принцип “закон є закон” зробив німець­ких правників беззахисними пе­ред зако­нами злочинного змісту і дикто­ваними свавіл­лям. При цьому позитивізм не здатен са­мостійно обґрунтувати дійс­ність закону. Позитивізм виходить з того, що дійсність закону дово­диться його здатністю силою добиватися його виконання. Але ця сила дозволяє об­ґрун­тувати, можливо, певну необхідність ро­бити що-небудь за припи­сом, але ні як не як повинність, зо­бов’язаність. І тим більше, звісно, він ніяк не може обґрун­тувати дійс­ності закону; цьому може слугувати швидше цінність, яка внутрі­шньо Влас-тива закону [40, c. 107; 35 GA III, c. 88; див. також 42, c. 103, 35 GA III, c. 78].

“Відвертий” правовий позитивізм, описа­ний вище Радбрухом, не сумісний не тільки з його фо­рмулою 1946 р. про статус несправе-д­ливих зако­нів, але також й, що мож­ливо менш очеви­дно, з його більш ранньою триск­ладовою докт­риною ідеї права, що в дій­сності, передує його більш пізнім роботам. Ми вже згадували про те, що більш рання, жорс­тка по­зиція Радб­руха щодо правопев­ності [–500–], а саме, що закон повинен виконува­тися за будь-яких об­ставин, стосується суддів. Втім така наполег­лива вимога не ста­виться, і не може ставитися, до законодавця, який підпо­рядко­вується стан­дарту справедливо­сті з таких пи­тань, напри­клад, як рівність перед законом та права об­винувачених у криміналь­ному про­цесі. Ось що Радбрух зазначає у “Філо­софії права” 1932 р. з цього приводу:

Рівність перед законом або заборона над­зви­чайних судів – це вимога справе­дливо­сті...[1, § 9, c. 90; 34, c. 111; 35 GA II, c. 306].

Відтак більш рання наполеглива вимога Ра­дб­руха про “обов’язок” судді слідувати закону не може розглядатися лише осібно. В оцінці закону положення Радбруха 1924 та 1932 рр. про концеп­цію права [38, c. 45; 35, GA II, c. 462. 1, § 9, с. 16; 34, c. 52; 35 GA II, c. 227. 1, § 4, с. 41-42; 34, c. 73; 35 GA II, c. 225-226] при­водять до ви­сновку – якщо неможливо від­найти доводи на користь на­віть прагнення слу­гувати справедли­вості, тоді за­кон взагалі не вважається правом;* він є нічим ін­шим, як вті­ленням сили, відобра­женням “відвер­того” пра­вового позитиві­зму. А правовий позити­візм такого ґатунку не є погля­дом на природу пра-ва, який Радбрух коли-небудь відстоював [34, c. 114-115; 35 GA II, с. 310-311; 32, c. 164-166; 35 GA II, c. 55-158; 56; 57, с. 25, 36].

Більш пізній наголос Радбруха на справед­ли­во­сті понад правопевністю у випадках дій­сно над­звичайної суперечності між законом та спра­ведли­вістю найкраще представляється як випра­влення помилки його більш ранніх робіт – це помилкова ідея, котра полягає у невідпо­відній вазі, наданій правопевності, котру суддя повинен застосовувати до закону за будь-яких обставин.

Цей довід говорить на користь тезису єдно­сті, втім структуру, необхідну для виправлення цієї помилкової ідеї знаходимо в більш ранній теорії Радбруха. Нема підстав вважати (на відміну, на­приклад, від значного контрасту у випадку з Ру­до­льфом фон Ієрингом), що стару теорію слід відки­нути на користь нової.

Дата добавления: 2015-05-22