Фикции и эксцепции 1 страница

155. Консерватизм юриспруденции в коренных преобразованиях права

I. Юридические фикции

156. Содержание Фикции. Историческое значение фикций. Они произошли не

из символических действий. Фикция-прием аналогии. Фикция как

произведение юридической экономии

157. Область применения фикций. Три главные категории случаев

II. Восстановление первоначального состояния (restitutio in integrum)

158. Ложная искусственность фикции. Restitutio in integrum. Случаи

реституции. Реституция в области судопроизводства. Последующее

расширение реституции. Фиктивные иски, как следствие реституции

III. Дуализм юридической системы. Эксцепция (exceptio)

159. Дуализм системы. Отношение к дуализму действительности.

Благоприятные последствия действительности. Примеры дуализма

прав. Дуализм исков

160. Эксцепция. Способ изложения в формуле. Эксцепция в формулах

претора перегринов. Эксцепция в формулах городского претора; ее

юридическое значение. Свидетельство Гая. Отношение к

справедливости. Эксцепция - орудие претора. Определение Ульпиана.

Отношение к интенции. Эксцепция - произведение консерватизма

161. Способы защиты в формулярном процессе. Ipso ure и оре exceptionis

162. Первая группа эксцепций. Юридическое действие контестации и

судебного решения. Е. rei in iudicium deductae и е. rei

iudicatae. Е. iuris iurandi. Е. transactionia. Е. litis dividuae

и е. rei residnae. Е. cognitoria. Юридическое действие эксцепции

163. Вторая группа эксцепций. Е. doli. Е. quod metus cansa. E. с

ссылкой на заблуждение. E. non numeratae pecuniae. Ее применение

к mutuum. E. pacti conventi. E. rei venditae et traditae. E. doli

generalis. Эксцепция и разбирательство по совести. Clausula doli

в стипуляция. Другая стипуляционная оговорка

164. Е. iusti domioii. Е. legis Cinciae. Е. legis Plaetoriae. Иски,

параллельные эксцепции

165. Деление эксцепций. Е. in factum и е. in ius; процесс

генерализации. Постепенное усвоение эксцепционных норм. Реплика и

проч.

166. Позднейшее значение эксцепции. Развитие ее употребления. Причины

развития

167. Примеры

168. Теория и практика эксцепции. Время заявления эксцепции в процессе

155. Казалось бы, что после того, как римская претура и юриспруденция пережили бурный период обширных нововведений, смело поставленных, в юрисдикции городского претора, рядом со старыми учреждениями, не могло бы быть уже более места для проявлений консерватизма юриспруденции (80). Тем не менее мы встречаем его вновь, как скоро речь заходит о коренном преобразовании цивильного права, вновь мы узнаем с какой осторожностью и неохотой римские юристы приступали к ломке сложившихся юридических понятий, вновь присутствует при замечательном зрелище, показывающем, как консерватизм юриспруденци уживался с потребностями гражданского оборота, как римская юриспруденция на практике удовлетворяла всем этим потребностям и в то же время в теории давала этому удовлетворению такого рода оценку, которая уничтожала значение его, как явления, разрушающего старый порядок. Своеобразные логические приемы, поражающие нас классификации и противопоставления были употреблены для того, чтобы замаскировать успешное посягательство на существующую сист±му права. Не свидетельствуя в пользу большой способности римской юриспруденции к отвлеченному мышлению, они ограждают ее от упрека в пренебрежении интересами гражданской жизни и представляют интересный пример применения несовершенных логических приемов ради достижения здравых практических целей. Если бы вздумали составлять понятие о римском праве на точном основании делений и определений, составленных римскими юристами, не обращая внимания на практическую, жизненную сторону их теории, то представление о римском праве, как системе в высшей степени бессвязной, преисполненной противоречий и логического хаоса, неминуемо должно было бы выдвинуться вперед. Мы видели, например, как, признавая, что манципационная собственность не может быть уничтожена простою передачею вещи, римские юристы лишали собственника, совершившего такую передачу, судебной защиты его прав и наоборот, перенося эту защиту на приобретателя, уверяли, что этот последний вовсе - не собственник, но лишь обладатель (147). Догматики нашего времени, формулируя "систему" римского права должны были выбросить из нее большой ряд классификаций и противопоставлений, именно для того, чтобы раскрыть истинный смысл скрытых ими юридических норм и существенное отношение этих последних к практике в отличие от их теоретической конструкции. У Римлян на такую "расчистку" исторического пути решился, и то не очень смело, только Юстиниан.

I. Юридические фикции *(403)

156. Развиваясь вообще, юриспруденция совершенствовала и орудия консерватизма. Обратившись к коренному преобразованию цивильного права (гл. XV), мы встретились теперь с новым по порядку четвертым (ср. 81 и 144), видом искусственной аналогии, - с юридическими фикциями. Известный признак, отличавший одно отношение от другого, все равно - заключался ли он в присутствии или в отсутствии какого-нибудь свойства, воображался не существующим, через что оба отношения оказывались вполне сходными и способными к подведению под действие одной и той же юридической нормы. Подобно всем другим, рассмотренныи выше видам аналогии, фикции не представляли собою идеального логического приема и их существование было обусловлено прежде всего несовершенством юридического мышления, по мере развития которого они неминуемо должны терять свое значение. Это исключительно историческое значение фивций не следует упускать из виду при их оценке; несовершенный логический прием, вызванный известными историческими условиями, не должно распространять далее границ, установленных для него историею. - Неправильно также усматривать в фикциях продукт исторического развития принципа: simulata pro veritate habentur, проявившегося сначала в религиозной сфере, а потом перенесенного и в сферу правовую; как жрецы приносили в жертву деревянные изображения человека вместо живых людей, так будто бы и юристы при помощи фикций подставляли одно отношение вместо другого (Демелиус). В таком сопоставлении фивций со способами жертвоприношений обращено внимание исключительно на один, общий им, внешний признак, - уподобление одного предмета другому, - и упущено из виду более существенное их несходство. Умственный процесс, руководящий употреблением изображений вместо настоящих предметов, находя себе исход в символическом действии, стоит гораздо дальше от сферы сознательного мышления, нежели тот процесс, который создает юридическую фикцию и отливает ее в известную словесную формулу. В первом случае реформа относится к действиям человека, при чем имеется в виду упрощение формы этих действий в таком направлении, что самое действие теряет свое значение и под конец превращается в пустую форму. Напротив фикция имеет своим предметом конструкцию юридических отношений; она приравнивает одно отношение другому и разрушение первоначального значения одного из них хотя может быть результатом фикции, однако не составляет ни ее цели, ни необходимого следствия. Пример пояснит сказанное. Когда Римляне заставили одного из воинов Пирра купить участок земли в Италии и избрали этот последний местом для исполнения древнего обряда объявления войны, тогда они сделали перемену в одном из торжественных актов, подорвав вместе с тем его значение; когда же претор трактовал как римского гражданина иностранца, укравшего что- либо у Римлянина, или же посредством фикции приравнивал "обладателя" собственнику (как это было в Публициевом иске, тогда он давал юридическую санкцию вновь образовавшемуся правоотношению и, ставя его рядом с другим, более древним правоотношением, оставлял это последнее неприкосновенным.

Фикция была приемом аналогии наиболее юным и в основании ее лежал не столько консерватизм, в строгом смысле, сколько простая экономия юридических идей. Большинство фикций образовалось потому, что без них пришлось бы ломать строй установившихся понятий, - работа, которая могла казаться римским юристам чересчур трудною и вовсе ненужною. "Представим себе, что правление железной дороги или начальство таможни напечатало тариф, в котором по недосмотру, или потому, что какой-нибудь предмет не был еще известен, оказалась пропущенною рубрика этого предмета. Для того, чтобы не перепечатывать тарифа снова, правление определяет, что новый предмет должен быть подведен под одну из существующих рубрик, что, напр., кокс должен оплачиваться, "как каменный уголь". Чем отличался от этого прием претора, когда он, сохраняя неизменными старые формулы, прибавлял к ним замечание о том, что судья должен трактовать новое отношение совершенно так же, как "он трактовал бы его тогда, когда оно подходило бы под одну категорию со старым"? (Иеринг). Однако этою точкою зрения должно руководствоваться с осторожностью. Она справедлива, но не по отношению ко всем фикциям без исключения, и в некоторых из них можно видеть следы консерватизма, вытекающего из более серьезного источника, т. е. консерватизма, как непосредственной потребности юриспруденции.

157. Уже несколько раз мы встречались с фикциями. Во-первых, ими пользовался претор перегринов, чтобы уподобить положение перегрина, в отношении ответственности за проступки, положению римского гражданина. Подобным же образом действовал позднее городской претор; так, формулою, известною под именем Сервиевой, он уподобил положению наследника положение того, кто покупал с публичного торга имущество несостоятельного должника. Или, обходя старое цивильное право, он уподобил лиц, подвергшихся умалению правоспособности низшей степени (capitis deminutio minima), что касается до их ответственности за долги (7), - таким лицам, которые никакого умаления в правоспособности не претерпели *(404); другими словами, претор отменил то положение старого права, по которому ответственность за долги погашалась, как скоро должник претерпевал caphis deminutio minima. Названные фикции имели наименее консервативный характер Чтобы не изыскивать новых выражений, претор просто указывал судье, что в данном случае перегрин должен быть трактуем как римский гражданин, потерпевший умаление правоспособности - как не потерпевший этого. Такого рода фикция была понятна даже в устах самого законодателя, чему пример мы встретили в фикции Рубриева закона (стр. 331). Во-вторых, фикциями пользовался городской претор, когда он распространял действие старых цивильных исков, в форме legis actiones. Здесь консерватизм имел наиболее серьезные основания, ибо ничто не казалось столь неприкосновенным, как старый цивильный иск в его торжественной форме flegis actio). Потому было бы в высшей степени интересно познакомиться подробно с фикциями, сюда принадлежащими, но, как мы знаем, состояние источников не дозволяет этого. Во всяком случае не следует смешивать такое распространение действия старых исков с распространением их действия посредством интерпретации. В этом последнем случае торжественная исковая формула оставалась без изменения, но только старым словам приписывался новый смысл; напротив в случае фикции изменялась самая торжественная формула чрез включение в нее слов, выражавших фикцию. - Наконец на третъем месте должно назвать фикции, которые употреблялись в формулярном судопроизводстве в видах коренного преобразования цивильного права. Известны два примера таких исков: фикция Публициева иска, который служил собственнику по преторскому эдикту и был описан нами, и фикция тех исков, которые служили как наследнику, так и против него при наследовании по преторскому эдикту. Итак преторское право собственности, названное "обладанием" (iri bonis habere), и преторское наследственное право, названное "владением" (bonorura possessio), выражались юридически фиктивными исками. В обоих случаях преторское право шло вполне или отчасти наперекор таковому же цивильному праву: собственности по праву квиритов, наследственному праву по законам XII таблиц; в обоих случаях судебная формула маскировала разлад двух порядков, старого и нового, и подводила новый порядок под точку зрения старого. Юридическая конструкция была до нельзя оригинальна: чтобы не отступить от старого порядка, по которому называться своим именем могла только квиритская собственность, наследственное право, юрист признавал за нечто отличное преторскую собственность, преторское наследственное право и называл и то и другое особыми именами; но так как по тому же порядку защищаться могли только квиритская собственность и цивильное наследственное право, то, желая охранить новые, преторские отношения, он сообщил их защите такой вид, что ею охранялись как бы старые, квиритские права. Консерватизм действовал тут со всей своей силой; выбрасывая новые отношения из круга сложившихся правовых понятий, он находил в фиктивных исках средство вновь ввести их в этот круг.

II. Восстановление первоначального состояния (restitutie in integrum) *(405)

158. Практическое значение фикции состояло в том, что юрист, употребляя ее, изменял действующие юридические нормы; он или придавал юридическое значение такому событию, которое его доселе не имело (напр., традиции вещи mancipi придавалось значение способа приобретения права собственности), или у события, доселе обладавшего юридическим значением, отнималось такое значение (напр., у capitis deminutio minima). Однако это значение фикции юристами не сознавалось; оно, напротив того, прикрывалось формою фикции, откуда - ложная искусственность, ненормальность этого юридического приема. Естественно ожидать, что рано или поздно юриспруденция станет отказываться от подобного приема и предпочтет ему средства, более прямые. Так именно и случилось с появлением института, который назывался реституцией (restitutio in iategrum). Какое-нибудь событие (напр., истечение давности, сделка) могло обладать юридическою силою по действующим нормам, но претор находил, что несправедливо в данном случае оставить за ним эту силу; тогда он, по ходатайству потерпевшего лица, "восстановлял его в первоначальное состояние", т. е. отменял вполне или отчасти юридические последствия этого события, возвращая просителю утраченный иск или утраченное право.

Реституция представляет интересный институт для характеристики преторского творчества. Преторский эдикт не определял точно случаев реституции, но ограничивался только общим указанием на категории лиц, которые имели право просить о реституции (не достигшие 25 лет, отсутствовавшие и т. д.); в каждом отдельном случае претор исследовал дело лично (causae eognitio), т. е. без передачи его судье, и определял по своему усмотрению, заслуживает ли проситель реституции. Лица, не достигшие 25 лет, может быть, первые воспользовались этим институтом; именно, опираясь на Плеториев закон (гл. XVII), претор отменял все те сделки этих лиц, которые были для них невыгодны. Довольно рано реституцией могли воспользоваться лица, которым пришлось отсутствовать некоторое время из Рима по делам республики, или по нахождению в плену у неприятеля; отсутствие могло помешать своевременному совершению каких- либо действий (напр., предъявлению иска, защите против иска, пользованию сервитутом) и чрез то повести к потере самого права; претор восстановлял отсутствовавшего в его прежнее состояние, в случае нужды определяя точно то количество времени, которое таким образом как бы возвращалось потерпевшему. От отсутствия кого-либо могли потерпеть не только сам отсутствовавший, но и другие лица, напр., кто-либо не мог своевременно предъявить иск к своему противнику вследствие его отсутствия; "претор" давал реституцию и таким лицам. С появлением (680 г.?) эдикта претора Октавия о принуждении (metus) реституцию могли получать и лица, принужденные к совершению какой-либо сделки. - В области судопроизводства тоже было место для реституции. Именно, если по обману (dolus) противника, или по собственной ошибке своей (error), одна из сторон составляла неправильную и невыгодную (для себя или противника) формулу, напр., истец просил более, чем ему следовало, ответчик позабывал упомянуть об оговорке, клонившейся к его пользе, то, по строгому праву, формула, уже переданная судье (контестация тяжбы) не подлежала отмене; однако претор, во внимание к ошибке или обману, бывших причиною неправильного составления формулы, был готов отменить ее и заменить другою, более правильною. Кроме составления формулы то же самое применялось к некоторым другим процессуальным актам; напр., к судебному признанию, сделанному по ошибке. Позднее реституциио на основании ошибки и обмана юристы (Папин., Ульп.) и императоры (293 г.) применяли также к юридическим сделкам; по такое применение не могло получить развития по той причине, что для борьбы с обманом и для устранения невыгодных последствий ошибки существовали свои средства: иски, эксцепции. Оба эти средства употреблялись и для борьбы с принуждением (raetus), вследствие чего реституция в случае совершения сделки по принуждению стала, в свою очередь, выходить из употребления. В праве классических юристов относительно сделок наибольшее применение имела реституция лиц, не достигших 25-летнего возраста, и реституция по отсутствию, при чем кроме вышеупомянутых причин отсутствия принимались во внимание разные другие уважительные причины; реституция вследствие принуждения утрачивала самостоятельное значение в виду других средств и наконец реституция на основании ошибки и обмана применялась почти исключительно для отмены судопроизводственных актов.

В каждом отдельном случае реституция могла привести, как к своему последствию, к фиктивным искам. Положим, напр., что кто-либо не предъявил своевременно какого-нибудь иска по причине своего выбытия из Италии и потому потерял этот иск. Претор, рассмотрев дело лично, реституировал такое лицо в то юридическое положение, в котором оно находилось до своего выбытия, и потом на основании реституции давал ему потерянный иск, при чем в формулу включалась фикция: "если бы он не выбывал из Италии". Понятно, что такая фикция имела по преимуществу описательное значение и уже далеко не была фикциею в ее первоначальном смысле. В других случаях для осуществления реституции претор прибегал к непосредственным приказаниям (декретам); напр., он реституировал не достигшего 25 лет, который невыгодно продал свою вещь, и приказывал покупателю возвратить продавцу предмет купли.

III. Дуализм юридической системы. Эксцепция (exceptio)

159. Когда нельзя было примирить консерватизм с жизнью посредством аналогии, эта задача разрешалась дуализмом юридической системы. Жертвуя единством системы, юриспруденция составляла из новых явлений правовой жизни особую систему рядом со старою системою, которая оставалась теоретически неприкосновенною. Так, "обладание" вещью заняло в теории место рядом с квиритскою собственностью, "владение" наследством - рядом со старым наследственным порядком. Дуализм действительности - распадение права на право претора перегринов и на право претора городского предшествовал дуализму теории и облегчил его образование; но дуализм теории не был простым воспроизведением дуализма действительности. Многое из того, что было создано у претора перегринов, в судилище городского претора было подведено под букву старого цивильного права (купля - продажа, наем и т. п.) и, стало быть, введено в старую систему; наоборот в теоретическом дуализме появилось в качестве нового и обособленного многое такое, что претору перегринов вовсе не было известно (напр., "владение" наследством). Обособленность новых юридических понятий, составляющая характеристическую черту теоретического дуализма приносила развитию права ту же выгоду, какую приносил и дуализм действительности. Новая система развивалась при дуализме вполне свободно; тем самым, что новые права рассматривались совершенно независимо от старой системы, их развитие находилось вне влияния старых взглядов. Не менее важно было другое, благоприятное прогрессу последствие дуализма юридической системы. Институты, теоретическая самостоятельность которых была вызвана исключительно консерватизмом, послужили потом центром, к которому примкнули новые, действительно самостоятельные институты. Так, Публициев иск послужил к образованию особого права добросовестного владения (гл. XX bis), "владение" наследством явилось средством для коренного преобразования всего наследственного права (см. гл. XVII).

Собственность и "обладание", наследство и "владение" наследством, и созревшее в заключение преторской деятельности, в качестве обобщения, противоположение преторского права цивильному, - вот наиболее крупные примеры дуализма. Только в позднейшие времена римской юриспруденции перестали видеть в преторском праве нечто слабейшее сравнительно с цивильным правом. Так, Марциан, юрист II века, признавал в нем "живой голос цивильного права. *(406). - Дуализм прав повторялся относительно их исков. Так, собственности и "обладанию" соответствовали два вида виндикации: настоящая и фиктивная (Публициев иск), наследственному праву и "владению" наследством - два вида исков по наследству: обыкновенные и фиктивные, что в правах противополагалось по именам, то в исках, соответствовавших этим правам, сближалось посредством фикций, являя оригинальное сочетаяие двух различных приемов консервативной юриспруденции: дуализма и аналогии.

160. Дуализмом объясняется происхождение такого своеобразного института, какова была эксцепция. *(407) Мы уже не раз встречались с нею и чтобы указать, что она - такое, достаточно напомнить один из упомянутых нами случаев. Именно, когда квиритский собственник виндицировал свою вещь, то "обладатель" мог отринуть его виндикацию ссылкою на то, что сказанная вещь была продана и передана истцом ему, ответчику (exceptio rei venditae et traditae). Эта ссылка вносилась в судебную формулу и составляла таким образом часть формулы, которая получала, примерно, такой вид: назначение судьи: такой-то назначается судьею; интенция: если окажется, что такая-то вещь принадлежит АА; эксцепция: и если притом она не была АА (собственником ее) продана и передана NN, кондемнация: то ты, судья, осуди NN и т. д. Итак, эксцепция представлялась частью формулы, следовавшею обыкновенно за интенцией и имевшею вид условно-отрицательного предложения ("если не" и т. п. *(408) В таком виде она могла существовать еще в юрисдикции претора перегринов. Составляя свои формулы, претор перегринов описывал в них все обстоятельства, при наличности которых право истца должно быть признано и иск, данный ястцу, осуществлен; так как эти обстоятельства бывают двух родов: положительные и отрицательные, то и формула должна была содержать два рода условных предложений: положительные и отрицательные; из них последние частью связывались с первым, частью же противоставлялись им в той форме, которая была известна впоследствии под именем эксцепции. Однако не существовало никакого определенного юридического принципа, на котором основывалось бы последнее различие, и в отношении его юристы руководились соображениями исключительно стилистического и логического свойства. Слово эксцепция могло употребляться в эту эпоху для обозначения самостоятельных условно- отрицательных предложений, которые включались в формулу, но оно не имело никакого особого юридического значения. Мы знаем, что в составлении судебной формулы принимали участие самн тяжущияся стороны; ввиду этого эксцепцией мог называться также процессуальный акт ответчика, которым он, не отрицая прямо существования обстоятельств, предусмотренных интенцией, выставлял в свою пользу иные обстоятельства, долженствовавшие уничтожить силу первых и потому ходатайствовал о своем оправдании. Особого юридического значения этот акт в юрисдикции претора перегринов также иметь не мог. - Все это значительно изменилось, как скоро эксцепцией " воспользовался городской претор. В его юрисдикции эксцепция послужила средством для того, чтобы отменять действие старых цивильных исков тогда, когда такая отмена, не будучи предусмотрена цивильным правом, представлялась претору справедливою. Эксцепция стала средством борьбы преторского права с цивильным, средством преобразования цивильного права в новом духе. "Эксцепция", говорит Гай *(409), "были составлены ради защиты ответчиков, ибо часто случается, что кто-либо по цивильному праву ответствен, однако несправедливо осуждать его." Стало быть, эксцепции были средством, которым "справедливость" (aequitas) проникала в старое право. Не надо, однако, усматривать в эксцепции единственное средство, в котором могла выразиться "справедливость". Справедливость выражалась в эксцепциях лишь потому, что ее вторжение в старое цивильное право основывалось на авторитете преторской власти, т. е. на авторитете, относительно слабейшем, чем тот авторитет, на котором зиждилось цивильное право. Если бы такого неравенства не было, то справедливость могла бы часто выражаться относительно старых исков путем простого отрицания их, без всякой эксцепции. Указания (напр., указание на dolus, bona fldes), которые в формулы старых исков вносились в виде эксцепции, в других случаях входили нередко в состав самой интенции (ср. 163). Как мы знаем, старое судопроизводство per legis actiones не знало эксцепции и тем не менее в нем находили свое выражение всевозможные ссылки ответчика (70). Если претор избрал для выражения новых мотивов оправдания совершенно новую форму - экспедицию, то так случилось не потому, что старые формы "были неудовлетворительны, а новая представляла более удобств", но потому, что он не смел пользоваться для целей защиты старыми формами, точно так же как для достижения целей иска он не смел употреблять цивильные "иски" (Иеринг). В источниках эксцепция беспрестанно представляется как преторский институт *(410) и как средство, противополагаемое по преимуществу искам старого права (adiones civiles). *(411) На этой именно почве следует искать источник того воззрения на эксцепцию, которое мы находим еще у юристов классического времени. "Кто пользуется эксцепцией", говорит Ульпиан, "тот является истцом". *(412) Итак со степени простой оговорки, эксцепция возводится на степень иска; она представляется иском, противоположным иску истца, и так как каждый иск предполагает за собою самостоятельное право, то дарованием эксцепции ответчику признается за ним существование особого права, так что противоположение иска (интенции) и эксцепции выражает собою противоположение или столкновение двух прав. В формуле эксцепция помещалась вне интенции и притом после нее. Этим выражалось, что эксцепция есть нечто чуждое для обычного состава формулы; то же высказывалось в положении, что эксцепция есть условие осуждения (кондемнации) *(413), т. е. как скоро формула содержала эксцепцию, то осуждение было еще условно и при наличности всех обстоятельств, предусмотренных в интенции. По взгляду юристов, право, служащее к защите ответчика, истекает из обстоятельства, лежащего вне того юридического отношения, на которое опирается истец, так что, право, защищаемое иском, несмотря на присутствие подобного обстоятельства, нисколько не уничтожается, ни изменяется им: эксцепция не затрагивает существования истцова права, но лишь устраняет его проявление. Так, эксцепция "обладателя", по мысли юристов, должна была, не уничтожая права квиритского собственника, лишь устранить его проявление. Догматически такая комбинация не имела смысла; но она имела свой смысл по понятиям юриста, который не допускал в теории равенства между институтами цивильного и преторского происхождения. *(414) Вследствие долгого, лишь медленно изменявшегося сосуществования, нормы и учреждения старого права срослись в представлениях юристов в одно целое, разрушить которое юристы не считали в своей власти. В числе таких представлений было, во-первых, представление о связи, существовавшей в силу предписаний цивильного права между старыми исками цивильного, "строгого" права (stricti juris) и условиями их применения, так что относившаяся сюда часть исковой формулы (inlentio) получила свойство неизменяемости; во-вторых, - представление о связи между всеми цивильными исками и назначенным для их осуществления видом процесса. Когда претор, шедший вслед за потребностями жизни, счел необходимым соединить иски "строгого" права с некоторыми новыми условиями, а также произвести некоторые изменения в судопроизводстве, из коих главное состояло в учреждении нового вида iudiciura, тогда он не решился поставить новые нормы и учреждения на одну доску с нормами и учреждениями старого права и признать за новыми свойство проявлять свое действие ipso iure. Хотя на практике новые нормы и учреждения уничтожили действие старых, но в теории старая система считалась неприкосновенною; вследствие этого юрист не мог отказать в иске лицу, основывавшему свое право на старой норме, а за лицом, ссылающимся на новую, преторскую норму, не дозволяя ему отрицать существо истцова права, признал лишь особое право самостоятельного происхождения, действием своим устраняющее осуществление истцова права:, для судебного же проявления этого права претор и дал ответчику самостоятельный иск, который в отношении иска истца получил значение эксцепции. В исковой формуле самостоятельность эксцепции выразилась тем, что она не вошла в состав интенции, а стала вне ее. Причина появления эксцепции заключалась, следовательно, в консерватизме римской юриспруденции, в отсутствии у нее той смелости, которая необходима для того, чтобы смотреть прямыми глазами на свои поступки. Нормы, выразившиеся в эксцепции, и учреждения, защищенные ею, все были нечто новое, не сродное изстари сложившемуся юридическому созерцанию, - и такое новое не могло слиться со старым: оно могло лишь, не нарушая старого порядка внутри его (в логической системе), ограничить его проявление извне (в жизни); - практические результаты (с некоторыми ограничениями были те же, как и при непосредственной переделке старой системы, но консерватизм понятий не страдал. Взглянув на дело с практической стороны, Павел заметил, что нет никакой разницы между тем, кто вовсе не имеет иска, и тем, чей иск уничтожается эксцепцией. *(415)

Дата добавления: 2015-05-31