Фикции и эксцепции 2 страница

161. Таким образом, судопроизводство по формулам знало два способа защиты ответчика: посредством простого отрицания истцова иска, - что называлось защитою "ipso iure", и посредством эксцепции, - что называлось "оре excepfionis". Термин "ipso iure" не имел постоянно одного значения, но вообще обозначал, что для наступления известного юридического результата не требуется никакого особого акта. В большинстве случаев "ipso iure" обозначало отсутствие необходимости в каком-либо акте со стороны магистрата. "Когда римский юрист сообщает нам, что не существует необходимости в актах магистрата для произведения или устранения какого- либо юридического результата, тогда в девяносто девяти случаях из ста он имеет в виду то обстоятельство, что означенный результат наступает или не наступает в силу цивильного права" (Лепель). Когда под "ipso iure" разумелась ненадобность эксцепции, тогда, следовательно, "ipso iure" означало, что на суде ответчик получал защиту без всякого вмешательства претора; и без того судья должен был защитить ответчика, почему такой род защиты назывался также "officio iudicis": защита давалась в силу самого закона или цивильного права. В противоположность этому выражение "оре exceptionis" означало, во-первых, что юридическое основание к оправданию лежало не в существующей цивильной норме, но во власти претора, ограничивающей эту норму, и, во-вторых, что для своего процессуального проявления оправдание нуждалось в особом акте, направленном к ограничению цивильной нормы. Эксцепция в "материальном" смысле есть акт претора (проявление его власти), направленной к ограничению (изменению) действующей цивильной нормы; эксцепция в "процессуальном" смысле есть акт ответчика, ссылающегося на подобный преторский акт.

162. Обратимся теперь к указанию отдельных эксцепций. Первую группу образуют эксцепции, в которых выражается вторжение преторских процессуальных учреждений в порядок цивильного права:

1. в старом процессе контестация иска (litis contestatio) уничтожала правовое отношение истца и ответчика, доставлявшее предмет их спора, и заменяла его новым, истекавшим из контестации; подобное же действие приписывалось судебному решению: оно, в свою очередь, уничтожало отношение по контестации и заменяло их отношениями по судебному решению (res iudicata). Bce это совершалось ipso iure. Вследствие этого, когда кто-либо предъявлял во второй раз иск, уже разрешенный прежде, то ссылка ответчика на то обстоятельство, что дело уже было предметом судебного разбирательства, была простым отрицанием самого истцова права; смысл этой ссылки был таков: право и иск истца уже уничтожены состоявшимися относительно них актами: контестацией и судебным решением. Потому ответчику было достаточно пред претором (in iure) просто отрицать иск своего противника и лишь пред судьею (in iadicio) выяснить смысл такого отрицания. Тот же порядок сохранился и в формулярном судопроизводстве при разбирательстве по личным цивильным искам, как скоро оно происходило в законном суде (iudicium legitimura, стр. 249). Напротив, разбирательство какого бы то ни было дела в суде, основанном на преторской власти (iud. quod iraperio continetur), не имело такой силы, однако сообщить ему эту силу было делом практической необходимости и претор сделал это посредством двух эксцепций: е. rei ni iudicium dedudae - для воспроизведения силы контестации и е. rei iudicatae - для воспроизведения силы судебного решения. Таким образом, если два лица разобрались в суде, основанном на преторской власти и потом истец вновь подымал тот же самый спор, то его иск встречался с одною из сказанных эксцепций *(416);

2. претор сообщил юридическую силу обычаю оканчивать судебный спор присягою одной из сторон (iusiurandum). *(417). Юридическое действие присяги было подобно действию судебного решения, но оно не могло выражаться ipso iure относительно цивильных исков и потому в этой области претор выразил его чрез эксцепцию: е. iurisiurandi *(418);

3. подобное же происхождение и действие имело полюбовная сделка тяжущихся (transactio) *(419) и в соответствующих случаях фигурировала е. transactionis;

4. истец может, по усмотрению своему, искать с противника менее, чем должен этот последний; но в таком случае об остатке он не должен подымать судебного спора в течение той же самой претуры, иначе ему грозит е. litis dividuae. Точно так же, имея с ответчиком много исков, он может вчинить к нему только некоторые из них; но в таком случае в течение той же претуры он должен воздержаться от предъявления прочих исков под страхом встретиться с е. rei residuae. Обе эксцепции выражали преторскую норму, которая имела в виду обеспечить ответчиков от излишних беспокойств, происходящих от частых процессов с одним и тем же лицом. *(420) Эксцепция указывала собственно на преждевременность иска, но, будучи однажды заявлена, лишала его силы навсегда; такая комбинация была сродни старому наказанию за plus petitio;

5. два преторские эдикта ограничили круг лиц, которым дозволялось назначать когниторов или самим выступать в качестве таковых. *(421) Эти эдикты ограничивали безусловную силу торжественной формулы, которою назначался когнитор (стр. 312), и потому их сила проявилась чрез эксцепцию. Если со стороны истца выступал когнитор, вопреки постановлениям эдикта, то иску противопоставлялась е. cognitoria *(422), которая как бы в наказание за нарушение преторского эдикта, погашала предъявленный иск навсегда.

Вообще каждая эксцепция, по какому бы поводу она ни предъявлялась, клонил к тому, чтобы навсегда погасить действие иска и, стало быть, навсегда уничтожить истцово право.

163. Вторая группа эксцепций выражала собою вторжение новых принципов в старое (строгое) цивильное право.

Мы видели, что цивильные иски поделились на две части: на иски "по доброй совести" и на иски "строгого права"; мы знаем далее, что пришло время, когда принципы "доброй совести" были приложены в области строгого права (152). Теперь мы должны отметить, что это перенесение новых принципов в старую область было совершено по преимуществу посредством эксцепций. Не во власти юристов было изменить сложившиеся представления о том, при каких условиях устанавливаются и прекращаются отношения "строгого" цивильного права; потому не в их власти было изменить интенцию формул строгого права, хотя бы только так, чтобы вставить туда три слова: ех fida bona (стр. 353). Сила интенции могла быть ослаблена в настоящем случае только чрез эксцепцию и вот возникли эксцепции, которые внесли в старое цивильное право принцип добросовестности, в тех или других его применениях.

Сюда относились:

1) е. doli (specialis), введенная, по-видимому, Аквилием Галлом, - ссылка ответчика на то, что в сделку (стипуляция, заем, литтеральный контракт), по которой с него ищут, он вступил благодаря обману противной стороны;

2) е. quod metus causa, установленная претором Октавием (680 г.?), - ссылка ответчика на то, что в сделку, по которой предъявлен к нему иск, он вступил вследствие принуждения, сделанного противником;

3) эксцепция (имп. времени), которою ответчик ссылался на то, что в сделку, по которой с него ищут, он вступил вследствие какого-либо заблуждения, заслуживающего извинения (гл. XXI);

4) е. non numeratae pecuniae - ссылка ответчика на то, что стипуляция, по которой с него ищут определенную сумму денег, не сопровождалась в действительности никаким одолжением со стороны кредитора. Эта эксцепция интересна в том отношении, что состоит, может быть, в некоторой связи с первоначальною ролью стипуляции, как расписки (говоря современным языком) в получении занятой суммы. Кредитор давал должнику взаймы деньги и потом брал с него стипуляционное обещание, которое и обеспечивало ему их возврат; но могло случиться, что по каким- либо причинам стипуляция была совершена, денег же должник не получил. В таком случае он защищался против иска сказанного эксцепцией. Она подрывала безусловное значение стипуляции, как формального акта, и выставляла на первый план реальные отношения, скрытые в стипуляции. - При заключении займа (mutuum) также могло случиться, что заемщик выдавал заимодавцу расписку до получения денег и после того заимодавец медлил передачей этих последних, в таком случае должник не нуждался ни в какой эксцепции для своей защиты. Он просто отрицал предъявленный к нему иск по займу (condictio ex nintuo) на том основании, что самого займа не было: заем, реальный контракт, заключался лишь через передачу и получение занятой суммы. В III веке по Р. X. имп. Каракалла (215 г.) применил однако к займу стипуляционный порядок. Именно, если происходило вышеизложенное, то заемщик мог отвечать на последующий иск своего кредитора эксцепцией (е. non nuineratae pecuniae) или же, не дожидаясь иска, сам вчинить таковой о возвращении выданной расписки (condictio cautionis), или наконец обеспечить себя в форме особого протеста (contestatio). Общее название всех этих средств было - querella non numeratae pecuniae;

5) e. pacti conveuti (известная в Цицероново время и, может быть, более древняя, чем е. doli) - ссылка ответчика на то, что сила сделки, по которой ищут с него, была впоследствии отменена или в чем-либо изменена последующим соглашением (pactum), не облеченным впрочем ни в какую торжественную форму;

6) е. rei venditae et traditae - ссылка ответчика на то, что вещь, которую виндицирует истец, была продана и передана ему, ответчику, самим же истцом (148);

7) е. doli (generalis) - в том общем смысле, который ссылка на dolus приобрела впоследствии, когда под dolus стали понимать вообще образ действий, противоположный "справедливости" (гл. XX).

С развитием эксцепций как части судебных формул "строгого права" исчезло существенное отличие этих формул от формул "по доброй совести", и осталось лишь одно их внешнее различие: что в одном случае практиковалось благодаря эксцепции, то в другом применялось помимо всякой эксцепции. Юристы стали говорить, что при разбирательстве "по доброй совести" эксцепция doli подразумевается сама собою *(423), будучи же внесепа в формулу строгого права, она обращает разбирательство по ней в разбирательство "по доброй совести". *(424) Потом строгая теоретическая граница, разделявшая разбирательства обоих родов, начинает стушевываться и юристы империи, помимо всякой эксцепции, применяют часто в разбирательстве по строгим искам те начала, которые выработались в практике исков по доброй совести. *(425) В III веке по Р. X. старый иск о разделе наследственного имущества (а. familiae erciscundae) причисляется уже к числу исков bonae fidei, при Юстиниане то же происходит относительно иска о наследстве (hereditatis petitio). Особых практических следствий таковое перечисление из одной категории в другую, понятно, уже не имело, так как гораздо раньше, помимо того, оба иска успели преобразоваться в новом духе, насколько это требовалось их назначением. Несколько раньше, именно ко времени классической юриспруденции, осуществилась довольно решительная мера относительно стипуляции и основанного на нее иска (а. eх stipulatu); именно в стипуляцию, при самом ее совершении, стали вносить особую оговорку (clausula doli), которая обязывала должника вести себя "по доброй совести". *(426) В преторские стипуляции (144) оговорка вносилась обязательно, в других случаях ее внесение было оставлено на усмотрение сторон. Оговорка, внесенная в стипуляцию, сообщала иску, основанному на ней, характер иска "по доброй совести", однако, по-видимому, не вполне. Именно оговорка не обеспечивала равномерно обе стороны, но, как кажется, гарантировала лишь кредитора на случай недобросовестности должника, напр.: должник обещал кредитору дать известный участок земли и потом, до передачи его, отяготил его сервитутами, или подвергнул опустошению; или должник злонамеренно уничтожил предмет, обещаный им; или он воспользовался к своей выгоде и ко вреду кредитора ошибкою этого последнего и т. п. Другая оговорка, подобная только что описанной, имела тот же характер. Должник обязывался по стипуляции исполниить свое обязательство честно (recte), как-то укажет добрый муж, имеющий судить по совести (boni viri arbitratu), и тем гараитировал кредитора от всякого вреда, который он мог нанести ему при "строгом", формальном взгляде на их взаимное отношение. *(427)

164. Рядом со второй группой надо назвать еще некоторые другие эксцепции:

1) е. iusti durainii - ссылка ответчика, квиритского собственника вещи, противопоставляемая им Публициеву иску. *(428) Происхождение этой эксцепции мы представляем следующим образом. Сначала Публициев иск назначался только для защиты "обладания" (стр. 342) и действовал одинаково против всех лиц. Потом тот же иск применили к защите вообще всякого добросовестного владения (bonae fidei possessio): в этом случае было бы несправедливо оставить беззащитным ответчика - квиритского собственника и для устранения такой несправедливости формулировали названную эксцепцию. Она опиралась на "квиритсаде" право ответчика, однако служила отступлением от той "цивильной" теории (т. е. теории виндикации), на которой основывался и Публициев иск, бывший подобием виндикации;

2) е. legis Cinciae-ссылка ответчика па Цинциев закон (550?) о дарениях; о характере этой эксцепции будет речь дальше (гл. XVII);

3) е. legis Plaetoriae - ссылка ответчика на Плеториев закон о лицах, не достигших 25-летнего возраста; об этой эксцепции мы тоже скажем в другом месте (176).

Часто, если ответчик почему-либо не воспользовался своей эксцепцией, он мог по окончании процесса поправить дело исковым путем. Так, собственник, не сославшийся против Публициева иска на е. iusti dominii, мог предъявить к противнику виндикацию; покупщик, который не воспользовался эксцепциею rei venditae et traditae, мог искать с противника убытки (по не самую вещь) посредством иска по купле-продаже (а. erapti по случаю эвикции купленной вещи) и т. п. Исковым путем можно было также предупредить появление эксцепции; напр., не дожидаясь, чтобы был предъявлен иск по обязательству, установленному по принуждению, должник предъявляет к своему кредитору actio quod inetus causa для уничтожения самого обязательства; прежде чем с должника взыщут по безденежной стипуляции, он, посредством кондикции, требует от кредитора возвращения стипуляционного документа. Таким образом ответчик имеет обыкновенно выбор между двумя средствами защиты: эксцепциею и самостоятельным иском. Это обстоятельство дало Ульпиану повод высказать в виде общего правила, что тот, кто имеет иск для защиты каких-либо своих прав, должен иметь для их защиты и эксцепцию *(429) - правило, допускающее, однако, исключения; так, напр., в споре о владении ответчик - собственник не может ссылаться эксцепциею на свое право собственности. Точно так же и обратно не всегда эксцепция могла быть заменена иском, напр., в споре о собственности ответчик-владелец, не предъявивший эксцепции для возмещения издержек, сделанных им на вещь, не мог потом отыскивать эти издержки исковым путем.

165. Процесс постепенного развития эксцепции походил на процесс постепенного развития преторских исков. В преторский эдикт не вошли постановления об эксцепциях, но они были предусмотрены в преторском списке формул (album); кроме того в каждом отдельном случае претор мог формулировать эксцепцию ad hoc, если находил это справедливым. Впоследствии такое различие выразилось в терминологии: эксцепция первого рода назывались exceptiones in ius, второго рода - exceptiones in factum. Очевидно, что атрибуты "ius" и "factum" прилагались здесь к характеристике эксцепции не в том смысле, как это делалось относительно исков. Надо думать, что первоначально каждая эксцепция была формулирована in factum; потом для наиболее употребительных эксцепций образовалась общая теория, известная судье, и тогда стала ограничиваться одним простым указанием на род оправдывающего обстоятельства, без подробного описания его. - Кроме этого процесса генерализации, в истории эксцепций можно подметить еще и другой процесс. Некоторые нормы, которые претор направил против старого цивильного права, мало-помалу стали настолько обычными, что было принято осуществлять их не посредством эксцепции, но просто ipso lure. След подобного явления показывает контраверза, которая существовала во время Гая *(430) по вопросу, уничтожается ли обязательство, если должник, с согласия кредитора, уплатит ему долг не тем, чем следовало бы по первоначальному контракту. В старом праве такое исполнение по обязательству (solutio) не почиталось удовлетворительным. Претор защитил ответчика посредством эксцепции, в пользу чего и склоняется у Гая одна из спорящих сторон; потом же стали признавать, что в настоящем случае обязательство уничтожается само собою (ipso iure), без эксцепции, - мнение, поддержанное у Гая другою спорившею партиею.

Как иску (интенции) противополагалась эксцепция, так и этой последней, в свою очередь, истец мог противопоставить свой ответ; часть формулы, которая содержала ссылку истца в ответ на эксцепцию ответчика, называлась репликой (replicatio). Реплика могла вызвать ответчика на новое возражеаие или дуплику (duplicatio) и т. д. Одна и та же ссылка могла, смотря по положению тяжущихся и по комбинации до взаимных притязаний, выражаться то эксцепцией, то дупликой и т. п. *(431)

166. История эксцепции не ограничилась тем, что изложено на предшествующих страницах. Эксцепция, в смысле понятия строго-определенного, просуществовала относительно недолгое время. Преторское право получало все больший и больший авторитет и его равноправность с законом сознавалась юристами. Если это не мешало юристам повторять по привычке затверженное ими старое учение об особом юридическом значении эксцепции, то, с другой стороны, это учение потеряло для них всякое живое значение и потому не могло служить мерилом при пользовании эксцепцией, как процессуальным средством; с практической точки зрения эксцепция стала не более, как простая оговорка, вносимая в формулу в интересах ответчика. Как мы видели, оговорки такого рода могли иметь место вообще во всех формулах in factum. Таким образом случилось, что эксцепцией стали называть безразлично все отрицательные оговорки в формуле. Эксцепции, которые были направлены против исков известной категории, теперь прилагались против всех исков, какой бы то ни было категории; так произошло, напр., с е. iuris iurandi. *(432) и е. rei iudicatae *(433) и этому не мало должно было содействовать то обстоятельство, что в империи сгладилось различие "законных" судов и судов, основанных на преторской власти. Эксцепцией стали называться такие оговорки, которые не имели с нею ничего общего; так, этим именем называлась оговорка, ограничивавшая кондемнацию: "in id quod facere potest". Ha самом деле эта оговорка заключала в себе "не отрицательное условие иска", но простое ограничение кондемнации, подобное многим другим ограничениям того же рода, и на эксцепцию она была похожа только тем, что не составляла обычной части формулы, но выражалась особо "в каждом отдельном случае" (Келлер). - Самое интересное состояло впрочем в том, что несмотря на упадок особого юридического значения эксцепции, она не вышла из употребления; напротив это последнее развивалось все больше и больше и проникало в области, прежде для нее недоступные. В этом своем назначении эксцепция не имела никакого самостоятельного юридического характера. Она была не что иное, как оговорка, указывающая судье на обстоятельство, которое могло ускользнуть от его внимания, но судебная оценка которого в данном случае казалась необходимою. В то время, когда право значительно усложнилось, когда географическая область юрисдикции магистратов сделалась довольно обширною, вследствие чего судья вел разбирательство дела вдали от магистрата и не мог без особенных затруднений обращаться к нему за советами, когда, благодаря большому количеству процессов, подобные справки могли бы чересчур отяготить самого магистрата, и когда, наконец, вследствие запутанности юридических теорий и развития контраверз среди юристов, было не безопасно оставлять судью на произвол юристов-советчиков, тогда оговорка различных подробностей в формуле представлялась весьма удобным средством для того, чтобы обеспечить магистрату проведение в процессе его юридических воззрений, облегчить судью и вывести стороны из неизвестности об объективных нормах, по которым будет разрешено их дело. Оговорки в форме условных предложений были пущены в ход. По привычке и вследствие упадка юридического значения, эксцепция, реплика и другие оговорки были обозначены теми же именами; но очевидно, что в своем новом приложении эти имена означали уже нечто иное, чем прежде.

167. Приведем несколько примеров. Когда кто-либо поручал все свои дела двум поверенным (procuratores omnium rerum), тогда по общему правилу не предполагалось, что эти поверенные получали полномочие взыскивать долги друг с друга. *(434) Ho могло случиться, что кто-нибудь, доверяя взыскание долгов вообще одному из поверенных, В, взыскание долгов с этого последнего поручал его товарищу А. Очевидно, что оба эти полномочие представляли не иное что, как отдельные пункты юридической сделки и не давали никакого материала для эксцепции в юридическом смысле. Тем не менее юрист выражал их в процессуальной формуле в виде эксцепции и реплики; (против иска А, предъявленного к В, этот последний в форме эксцепции возражал: "взыскание долгов поручено мне, а не тебе", на что А отвечал в форме реплики: "но взыскание долгов с тебя поручено мне". *(435) Другой пример. Actio pigneraticia contraria была назначена для того, чтобы защитить залогодержателя против мошенничества со стороны залогодателя *(436); очевидно, что согласно своему назначению этот иск был бы уместен и в таком случае, когда залогодержатель в ожидании немедленной уплаты денег возвращал заложенную вещь должнику, последний же, не платя денег, мошенническим образом скрывал вещь. Но юрист допускает здесь возможность ссылки ответчика на то обстоятельство, что залог был возвращен (exceptio de pignore reddito), против чего, в свою очередь, дает истцу repicatio doli. *(437) Таким образом цель иска достигалась не пепосредственно ил самим, а лишь путем реплики, при чем юридическое основание последней (dolus) было то же, как и юридическое основание иска (stellionatus). Или третий пример. Actio instiloria служила лицу, заключившему сделку _; доверенным рабом, для взыскания должного с хозяина раба. Очевидно, что в случае, когда хозяин раба предуведомлял это лицо, что оно не должно верить рабу, приставленному к предприятию, сделка его с рабом не заключала необходимой принадлежности ее - предварительного согласия на нее хозяина, а потому являлась недействительною, а, следовательно, и самый иск был неуместным. Тем не менее юрист и в этом случае допускал actio institoria, а защиту хозяина формулировал в эксцепции: "si ille non denuntiaverit, ne illi servo crederet". Если же оказывалось, что хозяин, несмотря на прежнее несогласие свое на сделку, воспользовался выгодами, из нее проистекшими, и если он не возвратил им этих выгод по принадлежности, то против его эксцепции давалась replicatio doli и таким образом actio institoria получала осуществление. *(438)

Несколько интересных примеров мы находим в области залоговых отношений. Предположим, что из двух сособственников, А и В, один из них, А, заложил другому, В, свою часть из общей вещи; после того А предъявляет к В иск о разделе этой вещи (а. communi dividundo). За В признавалось в таком случае право отринуть иск ссылкою на свое залоговое право и в этих видах в формулу вносилась эксцепция, которая гласила: "если притом не окажется, что спорная вещь заложена В". *(439) - Или, одна и та же вещь закладывалась собственником последовательно нескольким лицам, потом же эта вещь попадала почему-либо во владение первого из залогопринимателей; второй залогоприниматель, опираясь на свое залоговое право, предъявляет к владельцу соответствующий иск (а. hypothecaria), но так как ответчику, в качестве первого залогопринимателя, следовало дать предпочтение пред истцом, то в судебную формулу вносилась эксцепция: "если спорная вещь не была заложена раньше ответчику". *(440) - Если кто-либо закладывал свою вещь одновременно двум лицам и притом каждому вполне (in solidum), то каждый из залогодержателей пользовался вполне против третьих лиц, которые посягали па владение заложенною вещью, соответствующим иском (а. Serviana); если же спор о владении возникал между самими залогодержателями, то тот из них, кто владел ею, мог удержать ее за собою, если залоговым договором было именно условлено, что владение должно принадлежать ему. Ссылка его на договор осуществлялась посредством эксцепции. *(441)

Общая черта приведенных примеров состоит в том, что в них мы встречаемся с случаями, несколько специальными, не подходившими под обыкновенный тип, а потому способными возбудить в судье некоторые сомнения, ради устранения которых и помещались в формуле оговорки, в виде эксцепции и реплики. Во многих других случаях мы встречаем то же самое. Понятно, что как скоро практика эксцепции стала на этот путь, то эксцепция не могла уже связываться с особым отношением преторского права к цивильному, как то было прежде, но оказалась уместною во всех случаях без различия. Вследствие того эксцепция проникла даже в формулы bonae fldei и как там, так и в формулах "строгого права" основывалась на обстоятельствах, но природе своей способных действовать ipso iure. Интереснее всего, что иногда ссылка на одно и то же обстоятельство предоставлялась ответчику, или в виде простого отрицания иска, или же в виде эксцепции. Следующий пример пояснит это. В семидесятых годах первого столетия по Р. X. был издан сенатусконсульт (sc. Macedonianum), которым предписывалось отказывать в иске *(442) заимодавцам, если заем был сделан еще во время состояния заемщика под отцовскою властью. Как всегда относительно случаев, несколько сложных, возникало сомнение, - подходят ли они под точный смысл сенатусконсульта. Если претор разрешал этот вопрос утвердительно, то, чтобы не оставить в сомнении и судью, он включал в формулу эксцепцию, с ссылкою на сенатусконсульт (е. sc. Macedoniani). Такая эксцепция по преимуществу упоминается именно в случаях, составляющих не столько непосредственное применение правила сенатусконсульта, сколько его аналогическое распространение. Так, эксцепция ограждала действие сенатускоисульта, когда для его обхода была употреблена уловка, напр., был выставлен подставной должник *(443), или когда существовали условия, прямо неуказанные сенатским постановлением, напр., когда между заключением займа и предъявлением иска совершился переход сына-должника из одной семьи в другую *(444), или когда не одно и то же лицо принимало от него стипуляцию и давало деньги *(445), или когда было основание принять сына-заемщика за поверенного его отца *(446), или же когда сын, по смерти отца, ошибочно новировал свой долг. *(447)

168. Ко времени классической юриспруденции вышеизложенное преобразование эксцепции совершилось вполие. Если оно не нашло себе никакого отголоска в теории юристов, то так произошло потому, что новая фаза в истории эксцепции не нуждалась ни в какой теоретической конструкции. Теория знала только первую фазу этой истории, когда эксцепция служила особым средством для вторжения преторского права в цивильную область. Здесь, как во многих других случаях, теория римских юристов не соответствовала практическому положению дела, и юристы искали разрешение юридических вопросов не в теории, а в непосредственном сознании практических потребностей гражданского оборота. Повторяя старое учение об эксцепции, юристы сообщили ей на практике совершенно новое направление, показывая таким образом пример, как институты, выработанные консерватизмом, могли превратиться в самостоятельные практические средства, обогащая собою право. Лишь в немногих отношениях эксцепция классической юриспруденции сохраняла еще свою связь с прошедшим. В качестве оговорки, которая вносилась в судебную формулу, эксцепцию должно было заявлять непременно пред претором (in iure); кто почему-либо не сделал этого, тот терял свое право на эксцепцию. Этим правилом как бы поддерживался тот взгляд, что эксцепция содержит в себе ссылку на обстоятельство, чуждое тому отношению, которое защищается иском (интенцией). Однако во время Гая *(448) ответчику, позабывшему предъявить эксцепцию in iure, дозволялось ходатайствовать пред претором о восстановлении его в прежних правах (restitutio in intergnn) и претор удовлетворял такое ходатайство, если находил к тому уважительные причины; между юристами существовал впрочем спор о том, следует ли допускать сказанное ходатайство относительно таких эксцепций, действие которых было ограничено временем (е. dilatoriae, в противоположность е. peremptoriae). В 294 г. императорское постановление *(449) разъяснило, что эксцепция, не ограниченная временем, может быть предъявлена во всяком положении процесса до судебного решения.

Глава XVII

Дата добавления: 2015-05-31