Пробелы в законодательстве и способы их восполнения

Учебник

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Государственные акты I применения права и их виды

Государственный правоприменительный акт (государственный акт применения норм права) —это индивидуальный правовой акт государства, изданный на основании общих правовых норм и уста­новленных в процессе правоприменения юридических фактов, на-R правленный на разрешение поведенческой правовой коллизии и ^w императивно определяющий права и обязанности ее участников. Правоприменительные акты состоят из нескольких частей:

1) вводная часть — включает наименование акта (приговор, решение, постановление, приказ и т. д.), место и дату его принятия, наименование органа или должностного лица, издающего акт, ука­зание на разрешаемую правовую коллизию;

2) описательная часть — содержит описание фактов, имеющих отношение к рассматриваемой правовой коллизии;

3) мотивировочная часть — включает анализ доказательств, подтверждающих имевшие место факты, их юридическую квали­фикацию, разъясняет смысл применяемого закона и процессуальные нормы, которыми руководствовался правоприменитель;

4) резолютивная часть — содержит решение по делу, обяза­тельное для участников правовой коллизии (об установлении прав и обязанностей сторон, включая обязанность претерпеть определенные санкции за совершенное правонарушение).

Акты применения права могут быть классифицированы по сле­дующим основаниям:

1) по субъектам принятия они делятся на акты органов го­сударственного управления, контрольно-надзорных органов, судебных органов;

2) по способу принятия — на коллегиальные и единоличные;

3) по значению в правоприменительном процессе — на ос­новные (например, приговор суда) и вспомогательные (например, постановление об избрании меры пресечения обвиняемому);

4) по целям — на правоустановительные (например, разре­шение на право хранения и ношения охотничьего огнестрельного гладкоствольного оружия) и правоохранительные (например, по­становление по делу об административном правонарушении).

В процессе государственного правоприменения могут возни­кать такие ситуации, когда правовую коллизию нельзя разрешить на основе существующих официально признанных первичных право­вых текстов, поскольку они для данного случая отсутствуют. Такая ситуация свидетельствует о пробеле в законодательстве, т. е. об отсутствии конкретной текстуальной нормы, необходимой для уре­гулирования коллизионного случая. Пробел в законодательстве также может быть рассмотрен как правовая коллизия, которая в дан­ном случае представляет собой осознанное заинтересованными в ее разрешении сторонами противоречие между необходимостью правового регулирования определенного общественного отноше­ния и отсутствием первичного правового текста, в котором со­держится искомая текстуальная норма.

Следует иметь в виду, что такая ситуация характерна не для всех правовых систем. Например, согласно одному из направлений в мусульманском праве, в шариате — мусульманской правовой доктрине, — имеются ответы на все вопросы и готовые правила поведения на все случаи жизни. Таким образом, шариат рас­сматривается как универсальная и не знающая пробелов система норм, доскональ­но регулирующих образ жизни мусульман. Поэтому муджтахид (знаток шариата, облеченный правом его толкования) не создает нового правила поведения, а лишь ищет и извлекает его, обнаруживает решение, изначально содержащееся в шариате.²

² Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997. С. 8. — Ср.: «Жизнь требует ответа на каждый возникающий правовой вопрос, и судья обя­зан (если вопрос вообще подлежит судебному рассмотрению) давать ответ, т. е. осу­ществлять правосудие... В этом смысле можно, стало быть, сказать, что право не имеет пробелов; ибо поскольку закон или обычное право совсем не дают ответа

Глава XVI. Применение права

Отсутствие необходимой текстуальной нормы права может быть вызвано различными причинами, на основании которых выделяют два вида пробелов в законодательстве — изначальные и последую­щие пробелы. Изначальный пробел вызван просчетами законода­теля при принятии нормативно-правовых актов. Последующий пробел обусловлен эволюционными изменениями самих общественных отношений, которые невозможно было предусмотреть при принятии нормативно-правового акта.

История права свидетельствует, что уже давным-давно и в разных правовых системах утвердился принцип, в соответствии с которым судья не может отказать в иске из-за имеющегося в законодатель­стве пробела. Например, ст. 4 Кодекса Наполеона гласила, что «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обви­нению в отказе в правосудии».

Мусульманская правовая теория прямо исходит из того, что возможность самостоятельного подхода к решению мирских дел предоставляет сам шариат. Та­кой вывод, в частности, подтверждается знаменитым преданием о разговоре про­рока Магомета со своим сподвижником Муазом, назначенным судьей в Йемен: «"По чему ты будешь судить?" — спросил Пророк. "По писанию Аллаха", — отвечал Муаз. "А если не найдешь?" — поинтересовался Пророк. "По сунне посланника Аллаха", — сказал Муаз. "А если и там не найдешь?" — вопрошал Пророк. "То буду судить по своему мнению, не пожалев сил на поиск верного решения", — отвечал Муаз. "Хвала Аллаху, наставившего тебя на угодный Ему путь!"— вос­кликнул Пророк».³

Поэтому при обнаружении пробела правоприменитель должен решить вопрос о его восполнении для разрешения конкретной пра­вовой коллизии. От восполнения пробела следует отличать устра­нение пробела, которое возможно только путем издания норматив­но-правового акта, содержащего отсутствующие и необходимые нормы, или путем создания судебного прецедента — там, где судеб­ный прецедент признается в качестве источника права. Для воспол­нения пробелов в законодательстве используют специальные при­емы: аналогию закона и аналогию права.

или дают ответ недостаточно полный, постоянно существовало прямо или молча­ливо выраженное общее правило, отсылающее к судейскому усмотрению» (Эн-некцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1, полутом 2. М., 1949. С. 490). ³ Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. С. 8.

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА Учебник

Аналогия закона — это применение к неурегулированному конкретной текстуальной нормой коллизионному отношению тек­стуальной нормы закона, регулирующей сходные отношения (закон в данном случае понимается в широком смысле, т. е. в него включа­ются все признаваемые и защищаемые государством законодательные тексты).

Аналогия права — это применение к неурегулированному конкретной нормой коллизионному отношению (при отсутствии воз­можности применить аналогию закона) нормы первичных право­вых текстов, выражающих общие начала и смысл законодатель­ства, а также аналогичных норм всех иных правовых текстов, легитимированных в данном обществе.

Применение аналогии для восполнения пробелов в законода­тельстве обусловливается рядом правил.

1. Аналогия права и закона не может применяться к тем отно­шениям, на урегулирование которых путем аналогии существует запрет (например, в уголовном праве).

В то же время в отдельных отраслях права применение анало­гии прямо предписывается. Так, в п. 4 ст. 1 ГПК РФ определено, что «в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия пра­ва)». В гражданском праве также возможны как аналогия закона, так и аналогия права. Согласно ст. 6 ГК РФ «в случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это противоречит их существу, применяется граж­данское законодательство, регулирующее сходные отношения (ана­логия закона)». При невозможности использования аналогии закона согласно данной статье ГК РФ «права и обязанности сторон опреде­ляются исходя из общих начал и смысла гражданского законодатель­ства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Таким образом, применение аналогии возможно на основе норм как материального, так и процессуального права. Например,

Глава XVI. Применение права

в Постановлении Конституционного Суда РФ по делу о проверке кон­ституционности ч. 2 ст. 266 и п. 3 ч. 1 ст. 267 Кодекса РСФСР об ад­министративных правонарушениях устанавливается, что «пробелы, возникающие в правовом регулировании в связи с признанием не­конституционности запрета обжаловать судебные постановления по делам об административных правонарушениях, впредь до установ­ления законодателем соответствующих процедур их пересмотра могут восполняться в правоприменительной практике на основе про­цессуальной аналогии».⁴

2. Отношения, к которым применяется норма аналогии, должны быть схожи с уже урегулированными этой нормой отношениями в существенных, а не случайных признаках.

3. Необходимо использовать ближайшую аналогию. Это озна­чает, что текстуальную норму для использования по аналогии нужно искать в «родной» отрасли права, только при ее отсутствии перехо­дить к поиску аналогии в других отраслях и лишь после этого обра­щаться к аналогии права.

История правовой мысли знает и расширительную трактовку аналогии права. Например, сторонники так называемого «свободного права», направления в правоведении начала XX в., получившего рас­пространение преимущественно во Франции и Германии, полагали, что в случае неполноты или отсутствия закона судья должен найти решение на основе «свободного права», т. е. не из самой системы действующего законодательства и не из его смысла, а за счет источ­ников внеправового характера — социальных, моральных, ре­лигиозных и т. д.⁵ Проблема сохраняет свое значение и сегодня: может ли судья при восполнении пробела в законодательстве обращаться к нормам социального права, нормам нравственности, морали? Прак­тическое решение этого вопроса зависит от типа существующей в обществе правовой культуры, от доминирующих способов правовой коммуникации.

⁴ О допустимости аналогии в уголовном процессе см., напр.: Белоносов В. О., Громов Н. А. Критерии допустимости аналогии в уголовном процессе // Государ­ство и право. 2001.№ 7.

⁵ Луковская Д. И. Социологическое направление во французской теории пра­ва. Л., 1972. С. 51.

Дата добавления: 2015-05-31