Право на фонограмму

Статья 1322. Изготовитель фонограммы

Статья 1322 ГК по сути представляет собой определение понятия "изготовитель фонограммы". Ранее определение изготовителя фонограммы содержалось в Законе об авторском праве, который предусматривал следующее: "изготовитель фонограммы - физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую звуковую запись исполнения или иных звуков; при отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается физическое или юридическое лицо, имя или наименование которого обозначено на этой фонограмме и (или) на содержащем ее футляре обычным образом". При этом под самой фонограммой Закон понимал "любую исключительно звуковую запись исполнений или иных звуков" (ст. 4).

Кроме того, как до вступления в силу части четвертой ГК, так и в настоящее время следует учитывать определение тех же понятий, содержащиеся в международных договорах, в частности в Римской конвенции, согласно которой "фонограмма" означает любую исключительно звуковую запись звуков исполнения или других звуков. Под "изготовителем фонограмм" конвенция понимает гражданина или юридическое лицо, которое первым записывает звуки исполнения или другие звуки (п. "b" и "с" ст. 3).

Поэтому как в Законе об авторском праве, так и в Римской конвенции определение "изготовителя фонограмм" включает в себя дефиниции понятия "фонограмма", содержащиеся там же. Статья 1322 ГК идет по тому же пути, используя в определении "изготовитель фонограммы" по сути понятие самой "фонограммы", данное в подп. 2 п. 1 ст. 1304 ГК.

Соотнесение положений ст. 1322 ГК об имени и наименовании лица, которое может быть признано изготовителем фонограммы, с нормами подразд. 2 "Лица" разд. I "Общие положения" об имени гражданина (ст. 19), о наименовании юридического лица (ст. 54) позволяет сделать вывод о том, что изготовителем фонограммы может быть как физическое, так и юридическое лицо. К тому же вышеупомянутая Конвенция прямо указывает на то, что как гражданин, так и юридическое лицо может быть изготовителем фонограммы. Поскольку изготовителем фонограммы может быть не только гражданин, но и юридическое лицо, а автором, т.е. творцом произведения, является только гражданин (ст. 1257 ГК), изготовитель произведения не признается автором. В юридической литературе обращается внимание на то, что наличие или отсутствие творческой составляющей в деятельности изготовителя фонограмм не имеет правового значения*(199).

Взятие на себя "инициативы и ответственности" применительно к изготовлению фонограммы в контексте ст. 1322 ГК означает либо самостоятельное осуществление соответствующей записи, либо поручение осуществления такой записи другому лицу на договорной основе.

Изготовителем фонограммы признается только то лицо, которое "взяло на себя инициативу и ответственность" именно за первую запись. Осуществление любой последующей (повторной) записи фонограммы не влечет за собой признания изготовителем такой фонограммы. При этом, однако, нельзя исключать одновременного изготовления нескольких фонограмм одних и тех же "звуков исполнения или других звуков". В этом случае статус "изготовителей фонограмм" этих звуков приобретут несколько лиц.

Понятие "отображение звуков" дается в ст. 1305 ГК.

Статья 1322 ГК содержит презумпцию, согласно которой изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке. Понятие "экземпляр фонограммы" раскрывается в ст. 1305 ГК. В то же время законодатель не разъясняет, какое указание имени или наименования изготовителя считается осуществленным "обычным образом". Вместе с тем сложилась определенная практика проставления имени или наименования изготовителя фонограммы в составе знака охраны смежных прав (ст. 1305 ГК). Эта практика может служить ориентиром для применения в данной части ст. 1322 ГК. Упомянутая презумпция может быть опровергнута другими доказательствами.

Если изготовитель фонограммы не воспользовался своим правом и не указал свое имя или наименование обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке, ему придется доказывать свой статус "изготовителя фонограммы" с помощью других средств.

Статья 1323. Права изготовителя фонограммы

1. Статья 1323 ГК посвящена разновидностям прав изготовителя на фонограмму. Предусматривается четыре вида таких прав: одно имущественное право и три вида личных неимущественных прав. Закон об авторском праве содержал сходную по наименованию ст. 38 "Права производителя фонограммы", которая, однако, была посвящена, по сути, только одному из видов прав - исключительному праву на использование фонограммы. Закрепление за изготовителем фонограммы неимущественных прав является новеллой ГК.

Перечень прав изготовителя фонограммы, приводимый в ст. 1323 ГК, является исчерпывающим.

Помимо исключительного права на фонограмму (подп. 1 п. 1) (о содержании данного права см. ст. 1324 ГК) ГК содержит неимущественные права, первое из которых заключается в том, что изготовитель фонограммы может указывать на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке свое имя или наименование (подп. 2 п. 1 ст. 1323 ГК). Это право входит составной частью в то правомочие, которым изготовитель фонограммы уже наделен в силу ст. 1305 ГК. Таким образом, изготовитель фонограммы может указать на экземпляре фонограммы свое имя или наименование, сопроводив его двумя другими элементами знака охраны смежных прав (латинская буква "Р" в окружности и год первого опубликования фонограммы) (ст. 1305 ГК) или указать только один элемент знака охраны смежных прав - свое имя или наименование.

Изготовитель фонограммы имеет право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании (подп. 2 п. 1 ст. 1323 ГК). Законодатель не раскрывает содержания этого права. Поэтому необходимо прибегнуть к аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК). Рассматриваемое право изготовителя фонограммы сходно с правом автора на защиту от произведения от искажения (ст. 1266), а равно с правом исполнителя на неприкосновенность исполнения (подп. 4 п. 1 ст. 1315 ГК).

При применении указанных норм о правах авторов и исполнителей по аналогии содержание права изготовителя на защиту фонограммы от искажения можно усмотреть в том, что не допускается внесения таких изменений в фонограмму, которые приводят к ее искажению, извращению или нарушению целостности ее восприятия. Разумеется, при применении подп. 3 п. 1 ст. 1323 для уяснения смысла, например, таких слов, как "искажение" или "извращение", придется прибегнуть к помощи авторитетных толковых словарей русского языка.

Статья 1323 ГК наделяет изготовителя фонограммы правом на ее обнародование (подп. 4 п. 1). Под обнародованием фонограммы понимается "осуществление действия, которое впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения". К числу таких действий относятся: опубликование, публичный показ, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю. В юридической литературе обращается внимание на неясность термина "публичный показ" применительно к обнародованию фонограмм*(200).

Обнародование фонограммы может осуществляться и посредством иных действий. Иными словами, содержащийся в подп. 4 п. 1 перечень действий, имеющих своим результатом обнародование фонограммы, не является исчерпывающим. Рассматриваемая норма, как представляется, не запрещает осуществление упомянутых в ней действий иным лицом в интересах (с согласия) изготовителя фонограммы.

Кроме того, подп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК содержит определение опубликования (выпуска в свет). Под ним понимается выпуск в обращение экземпляров фонограммы с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики. "Разумность" в данном случае является оценочной категорией. Аналогичное определение опубликования (выпуска в свет) содержалось в ст. 4 Закона об авторском праве.

Подпункт 4 п. 1 ст. 1323 ГК в значительной степени сходен с правом автора на обнародование произведения (п. 1 ст. 1268 ГК).

2. Если исполнитель осуществляет свои права с соблюдением прав авторов исполняемых произведений (п. 2 ст. 1315 ГК), то изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав не только авторов произведений, включенных в фонограмму, но и прав исполнителей, творческий труд которых в виде исполнения использовался в фонограмме (п. 2 ст. 1323 ГК).

ГК устанавливает пределы осуществления гражданских прав, не допуская злоупотребления правом (ст. 10). Поэтому обязанность изготовителя фонограммы при реализации своих прав соблюдать права других лиц - авторов и исполнителей - вытекает не только из ст. 1323 ГК, но и непосредственно из тех статей ГК, которые посвящены правам авторов и исполнителей (ст. 1255, 1315 и др.).

3. В отличие от прав исполнителя, признаваемых и действующих независимо от наличия и действия авторских прав на исполняемое произведение (п. 3 ст. 1315 ГК), п. 3 ст. 1323 ГК указывает на "автономность" прав изготовителя фонограмм относительно наличия и действия не только авторских прав, но и прав исполнителей. Эта "автономность" не устраняет, однако, ограничений прав изготовителя фонограммы, на которые указано выше.

4. Пункт 4 ст. 1323 ГК определяет сроки действия прав изготовителя фонограммы, предусмотренных в п. 2 и 3 данной статьи.

Право гражданина на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени и право на защиту фонограммы от искажения действуют и охраняются в течение всей жизни гражданина, являющегося изготовителем фонограммы.

Аналогичные права юридического лица - изготовителя фонограммы действуют до момента его прекращения. В соответствии с ГК прекращение юридического лица имеет место в случае его ликвидации (п. 1 ст. 61). В теории гражданского права прекращение юридического лица связывается также с реорганизацией юридического лица (п. 1 ст. 57). Хотя в контексте реорганизации законодатель использует несколько иной термин, а именно "прекращение деятельности юридического лица" (п. 4 ст. 57).

Следует учитывать, что не всякий случай реорганизации юридического лица можно рассматривать в качестве его прекращения. Например, при реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица (абз. 2 п. 4 ст. 57 ГК) не имеется оснований считать реорганизуемое юридическое лицо прекращенным. Равным образом не прекращается юридическое лицо и в случае его реорганизации путем выделения из него другой организации. Думается, что в этих случаях реорганизуемые юридические лица должны сохранить за собой права изготовителя фонограммы, предусмотренные подп. 2 и 3 п. 1 ст. 1323 ГК.

Обращает на себя внимание то, что сроки действия этих прав изготовителя фонограммы могут отличаться от срока действия исключительного права на фонограмму (п. 1 ст. 1327 ГК). Несовпадение эти сроков может повлечь за собой затруднения в практической реализации соответствующих прав изготовителя фонограммы и исключительного права на фонограмму.

Статья 1324. Исключительное право на фонограмму

1. Данная статья регулирует вопросы, связанные с исключительным правом изготовителя фонограммы на ее использование. Она применяется на основе и во взаимосвязи со ст. 1229 "Исключительное право". Почти все пункты ст. 1229 ГК, за исключением п. 4, применимы к исключительному праву изготовителя фонограммы.

Ранее исключительное право изготовителя фонограммы на ее использование было закреплено в ст. 38 Закона об авторском праве, озаглавленной как "Права производителя фонограммы". Кроме того, некоторые способы реализации исключительного права на использование фонограммы перечислялись в ст. 39 "Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, без согласия производителя фонограммы и исполнителя". Включение некоторых способов реализации исключительного права на использование фонограммы в ст. 39 без их упоминания в ст. 38 Закона в юридической литературе расценивалась как ошибка, которая исправлена в ст. 1324 ГК. При этом обращается внимание на то, что реального расширения объема исключительного права изготовителя фонограммы по ее использованию в сравнении с действовавшим законом в рассматриваемой статье не произошло*(201).

Исключительное право на фонограмму, принадлежащее ее изготовителю, заключается в том, что он может использовать фонограмму любым не противоречащим закону способом. Некоторые из таких способов, которые при современном развитии техники восприняты гражданским оборотом и оказываются существенными для него, перечислены в п. 2 ст. 1324 ГК. Такое перечисление направлено на пресечение споров относительно того, является ли способ, упомянутый в перечне, не противоречащим закону, использованием фонограммы.

Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму, т.е. определять юридическую судьбу этого права. Содержание правомочия на распоряжение исключительным правом на фонограмму определено в ст. 1233 ГК.

Обращает на себя внимание сходство конструкций п. 1 большинства статей, регулирующих вопросы, связанные с исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1270, 1317, 1324, 1330, 1339, 1421, 1454, 1466, 1484, 1519). В частности, все они содержат ссылки на ст. 1229 ГК и указание на право распоряжения исключительным правом (кроме ст. 1519). Это объясняется пандектной системой построения всей части четвертой ГК. В то же время отмеченное сходство свидетельствует о том, что преимущества этой системы построения Кодекса не использованы в полной мере. Думается, что на общую статью 1229 ГК могла быть "возложена большая ответственность" за регулирование исключительных прав, что позволило бы устранить повторы в других статьях, более адресно регулирующих те же права.

2. В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК одним из способов использования фонограммы является ее исполнение. Оно заключается в сообщении фонограммы, т.е. в совершении любого действия, посредством которого фонограммы становятся воспринимаемыми человеком. Исполнение должно носить публичный характер, т.е. предназначаться для восприятия публикой. Имеет значение место исполнения: сообщение должно осуществляться в месте, открытом для свободного посещения (парк отдыха, место проведения выставки, ярмарки, вокзал и т.п.) или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (территории домов отдыха, санаториев, исправительно-трудовые учреждения и т.д.). Под "обычным кругом семьи" вряд ли следует понимать только лиц, связанных родством или свойством. Это может быть более широкая общность близких людей, включающая, например, друзей, соратников. Наконец, фонограмма будет считаться исполняемой независимо от того, воспринимается ли она непосредственно в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением, например, при исполнении фонограммы посредством технических средств (радио, телевидение и т.п.).

Иллюстрацией к вышеизложенному может служить следующий случай из судебной практики. Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.10.2006 по делу N А38-643-8/101-2006 в качестве места публичного исполнения был признан кинотеатр, который при демонстрации фильмов и проведении дискотек использовал музыкальные произведения.

Использованием фонограммы считается также сообщение ее в эфир (подп. 2 п. 2 ст. 1324 ГК). Такое сообщение осуществляется посредством радио или телевидения (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. Приводит ли такое сообщение фонограммы к ее фактическому восприятию публикой, не имеет значения. Главное заключается в том, что в результате сообщения посредством радио или телевидения фонограмма становится доступной для слухового восприятия.

Если сообщение фонограммы в эфир осуществляется с использованием спутника, то под таким сообщением понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма становится доступной для слухового восприятия неограниченного круга лиц. Приводит ли такое сообщение фонограммы к ее фактическому восприятию публикой, опять-таки не имеет правового значения.

Отличие публичного исполнения фонограммы от ее сообщения в эфир заключается в том, что если в первом случае результатом использования фонограммы является ее восприятие публикой, то во втором случае таким результатом становится возможность доступа публики к слуховому восприятию фонограммы. Если будет иметь место фактическое использование доступности фонограммы, сообщенной в эфир, и такое использование будет носить публичный характер, то сообщение фонограммы в эфир приведет к ее публичному исполнению.

Сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению может осуществляться технически не только через эфир, но и с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции) (подп. 3 п. 2).

Результатом такого использования фонограммы, как и в предыдущем случае (подп. 2 п. 2), является создание условий для доступа публики к слуховому восприятию фонограммы.

Кабельные сети могут обеспечивать подачу сигнала в пределах отдельной организации (здания), одного или нескольких подъездов жилого дома, нескольких жилых домов и (или) зданий и т.д. В каком случае фонограмма сообщается по кабелю "для всеобщего сведения", должно решаться судом с учетом всех сопутствующих фактических обстоятельств.

Еще одним способом использования фонограммы является доведение ее до всеобщего сведения (подп. 4 п. 2). В результате такого использования лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору.

Термин "доведение до всеобщего сведения" в контексте прав исполнителей и изготовителей фонограмм изначально появился в тексте Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам. Этот договор предусматривает, что "производители фонограмм пользуются исключительным правом разрешать доведение до всеобщего сведения своих фонограмм по проводам или средствам беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к ним из любого места и в любое время по их собственному выбору" (ст. 14). Россия в настоящее время в Договоре не участвует.

В Законе об авторском праве существовала норма, согласно которой допускалось без согласия производителя фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, и исполнителя, исполнение которого записано на такой фонограмме, но с выплатой вознаграждения: 1) публичное исполнение фонограммы; 2) передача фонограммы в эфир; 3) сообщение фонограммы для всеобщего сведения по кабелю (п. 1 ст. 39). Позднее, с 1 сентября 2006 г. вступил в силу подп. 1.1 п. 1 ст. 39. Этот подпункт предусматривал, что общая норма пункта 1 не распространяется на доведение до всеобщего сведения фонограммы. Данное нововведение ввиду его неудачной "конструкции" породило споры относительно того, не является ли право на доведение до всеобщего сведения "частью" какого-либо иного права, например, права на сообщение фонограммы для всеобщего сведения по кабелю. Основания для подобных споров были устранены с введением в действие ст. 1324 ГК, согласно которой сообщение фонограммы по кабелю и доведение фонограммы до всеобщего сведения представляют собой самостоятельные правомочия изготовителя фонограммы.

На современном уровне развития техники и средств связи включение доведения фонограммы до всеобщего сведения в перечень способов ее использования направлено на защиту прав изготовителей фонограмм в сети "Интернет". В контексте "доведения фонограммы до всеобщего сведения" в качестве лица, которое "может получить доступ к фонограмме", следует понимать неограниченный круг лиц или любое лицо. Однако, принимая во внимание направленность данной нормы на охрану прав изготовителя фонограммы в сети "Интернет", указанное "любое лицо" должно входить в круг тех лиц, которые обладают необходимыми техническими средствами для осуществления доступа к фонограмме через сеть "Интернет".

Рассматриваемая норма сформулирована весьма широко и абстрактно. Поэтому, думается, что она сможет долго "оставаться в строю", защищая права изготовителей фонограмм в условиях постоянного развития техники и средств связи.

Одним из наиболее распространенных способов использования фонограммы является ее воспроизведение, под которым понимается изготовление одного и более экземпляра фонограммы или части фонограммы (подп. 5 п. 2 ст. 1324 ГК). Данная норма уточняет, что запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. При этом данный подпункт предусматривает исключение из этого уточняющего правила. Воспроизведением фонограммы не считается запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение фонограммы до всеобщего сведения.

Незаконное воспроизведение фонограммы посредством ее записи в память ЭВМ, когда такая запись не подпадает под вышеупомянутое исключение, может привести к нарушению еще одного права изготовителя фонограммы, а именно: права на доведение фонограммы до всеобщего сведения (подп. 4 п. 2).

Распространение является еще одним из способов использования фонограммы (подп. 6 п. 2). Распространение может осуществляться путем продажи или совершения иных сделок, результатом которых является отчуждение оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе. Согласно Закону об авторском праве исключительное право на фонограмму означало, среди прочего, распространение экземпляров фонограммы, т.е. продажу, сдачу их в прокат и т.д. (п. 2 ст. 38).

В соответствии с Конвенцией об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женева, 29.10.1971) каждое государство-участник обязуется охранять интересы производителей фонограмм, являющихся гражданами других государств-участников, от производства копий фонограмм без согласия производителя и от ввоза таких копий всякий раз, когда упомянутые производство или ввоз осуществляются с целью их распространения среди публики, а также от распространения этих копий среди публики (ст. 2). На практике нередко имеет место незаконное распространение фонограмм, и обладатели смежных прав вынуждены прибегать к их судебной защите.

Одним из способов использования фонограммы является импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения (подп. 7 п. 2 ст. 1324 ГК). При этом импорт экземпляров фонограммы, изготовленных с разрешения правообладателя, также считается использованием фонограммы.

Использованием фонограммы считается прокат оригинала и экземпляров фонограммы (подп. 8 п. 2). Ранее такой способ использования фонограммы, как сдача оригинала и экземпляров фонограммы в прокат, квалифицировался как распространение экземпляров фонограммы (ст. 38 Закона об авторском праве).

Положения ГК, регулирующие отношения по договору проката, содержатся в ст. 626-631.

Переработка фонограммы квалифицируется как один из способов ее использования (подп. 9 п. 2 ст. 1324 ГК). ГК не разъясняет, что следует понимать по переработкой фонограммы. Поэтому в этих целях следует по аналогии принимать во внимание понятия переработки произведения и переработки программы для ЭВМ, содержащиеся в данной норме ГК. В юридической литературе под переработкой фонограммы предлагается понимать изменение формы фонограммы*(202).

3. В соответствии с п. 3 ст. 1324 ГК лицо, правомерно осуществившее переработку фонограммы, приобретает смежное право на переработанную фонограмму. "Правомерность" в данном случае означает наличие согласия изготовителя фонограммы на ее переработку.

4. В силу п. 2 ст. 1323 ГК изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей. Пункт 4 ст. 1324 ГК также направлен на защиту прав авторов произведений и исполнителей. Поэтому если фонограмма используется не ее изготовителем, а иным лицом, например лицензиатом, то и в этом случае должны соблюдаться права авторов произведений и права исполнителей.

Статья 1325. Распространение оригинала или экземпляров опубликованной фонограммы

Правила ст. 1325 ГК вносят ряд изменений в сравнении с правилами п. 3 ст. 38 Закона об авторском праве.

Правилами ГК признается национальный принцип исчерпания исключительных прав, поскольку указывается место введения оригинала или экземпляров фонограммы в гражданский оборот - на территории РФ.

Вместе с тем правилами ст. 1325 ГК не уточняется соотношение принципа исчерпания прав и права на прокат (абз. 2 п. 3 ст. 38 Закона об авторском праве), поскольку право на прокат включено в ст. 1324 ГК в качестве одного из видов использования фонограммы.

Действие принципа исчерпания в отношении оригинала или экземпляров правомерно опубликованной фонограммы полностью совпадает с исчерпанием исключительного права на оригинал или экземпляры опубликованного произведения (см. коммент. к ст. 1272).

Статья 1326. Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях

1. Данная статья определенным образом ограничивает исключительное право на фонограмму и исключительное право на зафиксированное в этой фонограмме исполнение. Ограничение касается некоторых способов использования тех фонограмм, которые были опубликованы в коммерческих целях. Публичное исполнение, а также сообщение в эфир или по кабелю такой фонограммы (подп. 1-3 п. 2 ст. 1324 ГК) допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму, но с выплатой ему вознаграждения.

В рассматриваемом случае не требуется получения согласия и обладателя исключительного права на зафиксированное в такой фонограмме исполнение. Следовательно, ограничение распространяется и на некоторые способы использования исполнения (подп. 1, 2, 6 и 8 п. 2 ст. 1317 ГК). При этом обладателю исключительного права на исполнение также должно быть выплачено вознаграждение.

Данная статья определяет порядок уплаты указанного вознаграждения обладателям исключительного права на фонограмму и исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение.

Опубликованной (выпущенной в свет) считается такая фонограмма, экземпляры которой с согласия изготовителя были выпущены в обращение в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики (подп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК).

Опубликованием в "коммерческих целях" на основании аналогии закона (п. 1 ст. 50 ГК) следует признать такой выпуск в обращение экземпляров фонограммы, который преследует цель извлечения прибыли.

Закон об авторском праве содержал сходные нормы об использовании фонограммы, опубликованной в коммерческих целях (ст. 39).

2. Пункт 2 ст. 1326 ГК определяет субъектов, которые уплачивают, собирают и распределяют вознаграждение, предусмотренное п. 1 той же статьи.

Правительство РФ своим постановлением от 29.12.2007 N 988 утвердило Правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (далее - Правила)*(203), в соответствии с которыми плательщиками вознаграждения за публичное исполнение фонограмм являются юридические лица или физические лица - индивидуальные предприниматели, осуществляющие или организующие публичное исполнение фонограмм с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее исполнения или в другом месте одновременно с ее исполнением. Плательщиками вознаграждения за сообщение фонограмм в эфир или по кабелю являются организации эфирного или кабельного вещания, осуществляющие передачу фонограмм по радио или по телевидению либо их ретрансляцию. Плательщики выплачивают вознаграждение за использование фонограммы независимо от того, является ли использование фонограммы основным видом деятельности для плательщика или не является (п. 2).

Сбор и распределение вознаграждения возложен на организации по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (ст. 1244 ГК).

Организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление, в частности, деятельности в следующих сферах коллективного управления: осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях; осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (подп. 5 и 6 п. 1 ст. 1244 ГК).

Как отмечалось выше, остается неясным, только ли аккредитованные организации вправе осуществлять управление правами на коллективной основе в сферах, предусмотренных подп. 5 и 6 п. 1 ст. 1244 ГК, и, как следствие, являются ли аккредитованные организации своего рода "монополистами" в деле сбора вознаграждения в случаях, предусмотренных в ст. 1326, или же его сбор может осуществляться иными лицами, в том числе самими правообладателями (см. коммент. к ст. 1244).

Согласно Правилам получателями вознаграждения являются исполнители и изготовители фонограмм, чьи исключительные права на фонограммы и исполнения действуют (признаются) на территории РФ в соответствии со ст. 1321 и 1328 ГК (п. 3).

3. Пункт 3 ст. 1326 ГК посвящен порядку сбора, распределения и выплаты вознаграждения и устанавливает, что вознаграждение распределяется между правообладателями-исполнителями и изготовителями фонограмм - поровну. Правила уточняют, что такое распределение возможно в случае, когда сбор вознаграждения осуществляется одной и той же аккредитованной организацией в отношении исполнителей и изготовителей фонограмм (п. 5). Таким образом, Правила исходят из того, что права исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (п. 5 ст. 1244 ГК), может осуществляться одной аккредитованной организацией, а права изготовителей фонограмм на получение того же вознаграждения (п. 6 ст. 1244 ГК) - другой аккредитованной организацией.

Пункт 3 ст. 1326 ГК также устанавливает, что распределение вознаграждения между конкретными исполнителями, изготовителями фонограмм осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм. Аналогичное положение содержится в Правилах (п. 5). Кроме того, Правила предусматривают, что выплата вознаграждения получателям осуществляется аккредитованной организацией в сроки, предусмотренные уставом данной организации, но не реже четырех раз в год. Выплата вознаграждения осуществляется непосредственно получателю вознаграждения. Кроме того, выплата вознаграждения может осуществляться через организацию, управляющую правами указанного лица на основе договора с ним. В этом случае аккредитованная организация в письменной форме уведомляет об этом получателя вознаграждения (п. 6). Представляется, что по смыслу Правил выбор способа выплаты вознаграждения оставлен за аккредитованной организацией.

Закон об авторском праве также предусматривал в качестве основного правила то, что распределение собранного вознаграждения между исполнителями и изготовителями фонограмм должно производиться поровну. Однако указанный Закон допускал отступление от этого общего правила (п. 2 ст. 39).

4. Пункт 4 ст. 1326 ГК обязывает пользователей фонограмм представлять в организацию по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения. При этом, в отличие от положений п. 3 ст. 1243 ГК, в данном случае эта обязанность пользователей фонограмм не обусловлена требованием организации по управлению правами на коллективной основе.

Правила устанавливают, что распределение вознаграждения осуществляется на основании отчетов об их использовании, предоставляемых пользователями фонограмм в аккредитованную организацию, а также других данных об использовании объектов авторского права и смежных прав, в том числе сведений статистического характера (п. 5).

Статья 1327. Срок действия исключительного права на фонограмму, переход этого права к правопреемникам и переход фонограммы в общественное достояние

1. Пункт 1 ст. 1327 ГК определяет срок действия исключительного права на фонограмму. Юридическим фактом, определяющим начало течения указанного срока, служит момент осуществления записи. Это право действует в течение 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. Если фонограмма стала доступной для всеобщего сведения путем ее опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом, т.е. была обнародована (подп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК) в течение 50 лет после осуществления записи, то исключительное право действует в течение 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована.

Обращает на себя внимание то, что в последнем случае фонограмма должна быть обнародована в течение 50 лет именно после осуществления записи, а не в течение того же срока, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись.

В соответствии с Вводным законом IV сроки охраны прав, предусмотренные ст. 1327 ГК, применяются в случаях, когда 50-летний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 г. (ст. 6).

Закон об авторском праве также предусматривал 50-летний срок охраны прав производителя фонограммы. Однако указанный срок исчислялся либо с момента опубликования фонограммы, либо ее первой записи. В целом правила Закона об авторском праве на этот счет носили менее четкий и детальный характер (п. 2 ст. 43).

2. Согласно п. 2 ст. 1327 ГК исключительное право переходит к наследникам и другим правопреемникам, например, в силу договора об отчуждении исключительного права (ст. 1307 ГК), в пределах оставшейся части сроков, указанных в п. 1 ст. 1327. Таким образом, переход исключительного права изготовителя фонограммы к другим лицам в силу закона или договора не является основанием для продления этих сроков.

Закон об авторском праве предусматривал, в принципе, аналогичное правило (п. 7 ст. 43).

3. В соответствии с п. 3 ст. 1327 ГК истечение срока действия исключительного права на фонограмму влечет за собой ее переход в общественное достояние. К такой фонограмме соответственно применяются положения ст. 1282 ГК.

При этом следует учитывать, что ст. 1282 ГК находится в гл. 70 "Авторское право". Поэтому положения указанной статьи должны быть адаптированы к фонограммам, т.е. должны действовать применительно к ним с учетом тех правил, которые применимы к фонограммам как к объектам смежных прав (гл. 71 "Права, смежные с авторскими"). Следует учесть, среди прочего, что права автора произведения (ст. 1255 ГК) не совпадают с правами изготовителя фонограммы (ст. 1323 ГК).

Кроме того, по общему правилу изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей (п. 2 ст. 1323 ГК). Поэтому даже после перехода фонограммы в общественное достояние при ее использовании должны соблюдаться права авторов произведений и исполнителей.

Статья 1328. Действие исключительного права на фонограмму на территории Российской Федерации

Статья 1328 ГК устанавливает, в каких случаях исключительное право на фонограмму действует на территории РФ.

Во-первых, такое право действует на территории РФ, если изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом.

Понятие "изготовителя фонограммы" дано в ст. 1322 ГК.

Вопросы гражданства Российской Федерации регулируются ФЗ "О гражданстве Российской Федерации", который предусматривает, в частности, что гражданство Российской Федерации приобретается: а) по рождению; б) в результате приема в гражданство Российской Федерации; в) в результате восстановления в гражданстве Российской Федерации; г) по иным основаниям, предусмотренным указанным Законом или международным договором РФ (ст. 11).

Российскими юридическими лицами признаются организации, зарегистрированные (учрежденные) в установленном порядке (внесенные в единый государственный реестр юридических лиц) на территории РФ (ст. 51 ГК).

Во-вторых, исключительное право на фонограмму действует на территории РФ в случае, когда фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории РФ.

Понятие "обнародования фонограммы" дано в подп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК.

"Распространением фонограммы" является отчуждение оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (подп. 6 ст. 1324 ГК). При этом в контексте ст. 1328 ГК распространение должно носить публичный характер. По-видимому, целесообразно исходить из того, что распространение фонограммы будет носить публичный характер в том случае, когда количество распространенных фонограмм будет достаточным для "удовлетворения разумных потребностей публики". Иными словами, при определении того, достигает ли распространение фонограммы уровня публичности, следовало бы прибегнуть к критерию, применимому к опубликованию (выпуску в свет) фонограммы (подп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК).

В-третьих, исключительное право на фонограмму действует на территории РФ в иных случаях, предусмотренных международными договорами РФ.

Российская Федерация является участницей Римской конвенции 1961 г., в соответствии с которой ее участники предоставляют производителям фонограмм национальный режим охраны при соблюдении любого из следующих условий: а) производитель фонограммы является гражданином другого договаривающегося государства (критерий гражданства производителя); b) первая запись звука осуществлена в другом договаривающемся государстве (критерий места первой записи); с) фонограмма впервые опубликована в другом договаривающемся государстве (критерий места публикации) (п. 1 ст. 5). Следует заметить, что Россия, воспользовавшись соответствующим положением указанной Конвенции, заявила о том, что она не будет применять критерий записи, предусмотренный в подп. "b" п. 1 ст. 5.

Кроме того, Россия участвует в Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм, в соответствии с которой каждое государство-участник обязуется охранять интересы производителей фонограмм, являющихся гражданами других государств-участников, от производства копий фонограмм без согласия производителя и от ввоза таких копий всякий раз, когда упомянутые производство или ввоз осуществляются с целью их распространения среди публики, а также от распространения этих копий среди публики (ст. 2).

Следует учитывать, что по общему правилу на территории РФ охрана на основании международных договоров предоставляется только тем объектам смежных прав, включая фонограммы, которые не перешли в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты и которые не перешли в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного ГК срока действия исключительного права (п. 3 ст. 1304 ГК).

Дата добавления: 2015-06-25