Наличие доверительных отношений и личная зависимость. 3 страница

--------------------------------

<1> Это различие особенно заметно на уровне судебной практики. Ценовые ограничения, как правило, вводятся законодателем. В качестве исключений можно вспомнить разве что административно-судебный ex post контроль монопольных цен или отдельные случаи вопиющей кабальности. Применение судебного ex post контроля применительно к сопутствующим условиям договоров является более типичным. Суды, видимо, подспудно осознают ограниченность своих возможностей по определению более справедливых цен взамен согласованных и интуитивно в несколько большей степени доверяют рациональному выбору самих контрагентов применительно к таким условиям. Так, например, как отмечается в литературе, большинство наиболее громких дел о судебном контроле справедливости договорных условий в Англии касалось именно неценовых условий. См.: Wertheimer A. Exploitation. 1999. P. 53.

Причина такой дифференциации патернализма вполне очевидна. Чем меньше оснований доверять рациональности самого контрагента, тем сильнее у государства готовность вмешаться и восстановить справедливость. И наоборот. Эта закономерность естественным образом вытекает из самой концепции патернализма в договорном праве.

Думаем, что с этой дифференциацией допустимого патернализма можно согласиться. Но напомним, что само ограничение договорной свободы в таких случаях оправданно, только если имеются выведенные нами выше условия допустимости патернализма (явное неравенство переговорных возможностей, относительная извинительность нерациональности или неинформированности контрагента либо вопиющий уровень несправедливости, имплицитно указывающий на некие существенные дефекты процесса заключения договора). Так, например, если сбои в рациональности (сверхоптимизм, неспособность оценить адекватность некого периферийного условия в его сопоставлении с ценой или иные когнитивные проблемы) мешают адекватно оценить условия договора не потребителю, а коммерсанту, то у права по общему правилу не должно быть никаких поводов вмешиваться и спасать предпринимателя от последствий собственной глупости или некомпетентности.

Поэтому нет особых оснований запрещать включение в договор кредита права банка на одностороннее изменение процентной ставки применительно к договору кредитования в принципе. В то же время аналогичное условие, включенное в сделку с потребителем, должно вызывать серьезные сомнения. Таких сомнений не было бы, если бы потребитель взял кредит хоть и под высокий, но фиксированный процент. Уплата такого процента - это то, что даже потребитель может оценить при расчете издержек и выгод от сделки. Соответственно, если он согласился на такой кредит, государство по общему правилу должно быть крайне сдержанным. Но в случае с условием о праве банка на одностороннее изменение процентной ставки мы имеем положение, последствия реализации которого потребитель не может оценить в полной мере. Потребитель принимал решение о привлечении кредита и рассчитывал свою платежеспособность исходя из заявленной в договоре изначальной ставки процента. Реализация банком права на одностороннее изменение процентной ставки может разрушить все планы потребителя и поставить его в крайне затруднительное положение. Любой совершенно рациональный потребитель был бы крайне осторожен в заключении таких договоров. Но реальный, ограниченно рациональный потребитель сплошь и рядом такие сделки заключает, либо не читая эти сопутствующие условия, либо рассчитывая на то, что повышение процентной ставки в его случае не произойдет, либо в полной мере осознавая, что реально настоять на исключении этого пункта договора он все равно не сможет из-за низких переговорных возможностей <1>. Из этого отнюдь не следует призыв попирать свободу договора по поводу и без повода в отношении "второстепенных" условий договора при наличии общих условий допустимости патерналистских ограничений свободы договора. Презумптивная логика принципа договорной свободы работает в полной мере и здесь. Просто "гравитационная сила" принципа свободы договора становится несколько слабее, когда речь идет о "периферийных" условиях договора.

--------------------------------

<1> В этой связи недавний законодательный запрет на включение в договоры потребительского кредита условий о праве банка на одностороннее увеличение процента представляется в целом оправданным с политико-правовой точки зрения (см. ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности (в редакции Федерального закона от 15 февраля 2010 г. N 11-ФЗ). Эта мера ограничивает свободу договора в сделках с потребителями, в отношении которых повышенный патернализм более оправдан, и сохраняет полную свободу привлекать такие рискованные кредиты в отношении коммерческих заемщиков.

Влияние фактора размера ущерба, причиняемого сохранением

свободы договора

При принятии законодателем или судами патерналистских решений об ограничении свободы договора большую роль играет также оценка того, к каким последствиям может привести сохранение договора в силе. Если обсуждается вопрос о патернализме, значит, государство предвидит, что сохранение договора может ущемить интересы одного из контрагентов. Но ущемление может иметь разный уровень интенсивности. Одно дело, если из-за иррациональности или неинформированности при принятии того или иного риска контрагент может понести некоторые дополнительные расходы или даже значительные неудобства. Другое дело, если цена ошибки более значительна (например, грозит разорением).

Конечно, заставляя водителей пристегиваться, государство проявляет патернализм, отбивая у них стимулы к самостоятельной рационализации. Но цена возможного урока чрезмерно высока. Более того, если на кону человеческая жизнь, долгосрочные соображения "научения" теряют свое значение как минимум в той мере, в какой право своим либерализмом пытается повлиять на поведение этого конкретного водителя, а не спровоцировать урок остальным. В таких условиях многие страны ограниченно проводят патерналистские регулятивные меры в области личной безопасности участников дорожного движения и во многих иных подобных случаях "с высокой ценой вопроса".

Но этот же фактор может учитываться при осуществлении ограничительного патернализма и применительно к договорным отношениям. Если цена возможной ошибки при принятии решения о заключении сделки и согласовании ее условий крайне высока (например, угрожает оставить человека без крова или обанкротить компанию), у государства несколько больше оснований для введения патерналистски обусловленных ограничений свободы договора.

Возможно, родителям не стоит вмешиваться в ссору сына со сверстником, чтобы приучить его к самостоятельному разрешению конфликтов, но такой подход менее приемлем, если конфликт перерастает в полноценную драку. Так же и в договорном праве: чем выше цена ошибки, допущенной в оценке своих интересов и условий договора контрагентом, тем сильнее может проявляться государственный патернализм, ограждающий его от этой ошибки или исправляющий ее. В зарубежной литературе данный тезис справедливо защищает Джеффри Рачлински <1>.

--------------------------------

<1> Rachlinski J. The Uncertain Psychological Case for Paternalism // 97 Northwestern University Law Review. 2003. P. 1223.

Но констатация данной закономерности опять же отнюдь не означает дезавуирование того, что было написано ранее про допустимую сферу использования патерналистских ограничений свободы договора. Если ошибающейся стороной является коммерческая компания и ее ошибка не была спровоцирована слабыми переговорными возможностями, даже тот факт, что цена ошибки может привести компанию к банкротству, в принципе не должен открывать дорогу патернализму (за исключением отдельных вопиющих случаев). Если же речь идет о просчете гражданина, некоммерческой организации или даже коммерческой фирмы, оказавшейся под давлением более мощного партнера, и сколько-нибудь интенсивный патернализм в принципе возможен, при введении соответствующих ограничений право может учитывать отмеченный здесь фактор размера ущерба, причиняемого соответствующим просчетом.

Асимметричный патернализм

Как мы показали, патерналистское ограничение договорной свободы сталкивается с серьезными сложностями и часто имеет нежелательные побочные последствия. В частности, патернализм проблематичен в силу затруднительности оценки незаинтересованным государством реальных интересов контрагентов, опасен с точки зрения дестабилизации оборота, спорен в случаях, когда в силу структуры рынка рост издержек от патерналистских ограничений может быть переложен на контрагентов посредством роста цены или просто блокирует возможность заключения договора и вреден в долгосрочном плане в части лишения контрагентов стимулов к "научению". Все это обусловливает осторожность в проведении патерналистских интервенций в сферу автономии воли сторон.

Но не стоит забывать и про еще один вид ущерба от патернализма - ущерб интересам контрагента, рассчитывающего на применение спорного условия. Этот вид "локальных" издержек патернализма может быть меньшим или большим. При этом чем больше теряет контрагент, рассчитывающий на применение спорного условия, тем в принципе менее очевидна необходимость патерналистского ограничения свободы договора. Здесь государство встает перед классической дилеммой регулятора - балансированием интересов сторон.

В ситуации, когда речь идет об ax ante ограничениях свободы договора (например, о введении императивного запрета на те или иные условия), фактор ущерба рациональному контрагенту выражен в виде утраты возможности получить определенные преимущества. Тогда же, когда ограничение свободы договора осуществляется судом ex post (например, путем оценки справедливости условий стандартизированного договора или при применении судом критерия добросовестности), ситуация оказывается еще более острой. Здесь соответствующий контрагент, в пользу которого условие согласовано, не мог заранее знать, что оно не будет признано. Соответственно, в ряде случаев отмена судом данного условия может причинить этому контрагенту вполне реальный материальный ущерб.

При этом очевидно, что чем выше этот ущерб от ограничения договорной свободы, тем больше оснований сомневаться в политико-правовой желательности такого ограничения. И наоборот: в случаях, когда такой ущерб отсутствует или минимален, патерналистски обусловленные ограничения договорной свободы могут быть допущены несколько более свободно. В зарубежной литературе последних лет учет данного нюанса был обозначен как регулятивная стратегия асимметричного патернализма <1>.

--------------------------------

<1> Camerer C., Issacharoff S., Loewenstein G., O'Donoghue T., Rabin M. Regulation for Conservatives: Behavioral Economics and the Case for "Asymmetric Paternalism" // 151 University of Pennsylvania Law Review. 2003. P. 1211.

Например, представим, что законодатель рассматривает вопрос о допустимости включения в договор кредита условия о том, что платежи заемщика будут в первую очередь погашать начисленные проценты за пользование потребительским кредитом и штрафные санкции и только в самую последнюю очередь - сумму основного долга. Законодатель оценивает такое условие как несправедливое и затрудняющее заемщику, вынужденному нарушить договорную дисциплину, возможность расплатиться с основным долгом и прекратить начисление процентов и штрафных санкций. Далее с учетом извиняющего иррациональность потребительского статуса заемщика и сопоставления переговорных возможностей сторон договора потребительского кредита законодатель приходит к предварительному выводу о допустимости патерналистского ограничения свободы договора. Но здесь законодателю не стоит забывать взглянуть и на другую сторону этого вопроса. Не причинит ли это серьезный ущерб интересам банка?

В данном примере этот ущерб имеется, но, как нам кажется, не является принципиальным. То, что теряет банк, - это незначительное снижение для заемщиков стимулов к соблюдению договорной дисциплины и утрата некоторой части прибыли, которую банк мог бы извлечь, наживаясь на финансовых сложностях заемщика и его неспособности погасить весь свой долг с процентами и пенями сразу. В итоге этот ущерб несопоставим с теми проблемами, которые создают такое условие для заемщика, оказывающегося иногда в безвыходном положении. Ведь если, например, он потерял работу и его доходы упали, та сумма, которую он в состоянии платить, может в ряде случаев покрывать лишь регулярно начисляемые пени и проценты. В результате заемщик загоняется в подлинную кабалу, единственный выход из которой, коим является перекредитование в другом банке, скорее всего, будет заблокирован из-за низкой платежеспособности. Кроме того, с учетом сказанного сами интересы банка оказываются достаточно сомнительными с этической точки зрения.

Все эти размышления и сопоставления могут привести разумного законодателя к идее включить в закон о потребительском кредитовании императивное правило о том, что в случае просрочки заемщика как минимум штрафные санкции будут погашаться только после возврата основного долга. Если такая же мера в отношении коммерческих контрактов, заключенных контрагентами с сопоставимыми переговорными возможностями (например, синдицированных кредитов), вполне может быть признана избыточным патернализмом, то в случае с потребительским кредитованием она не должна вызывать сомнений <1>.

--------------------------------

<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20 октября 2010 г. N 141, посвященное применению ст. 319 ГК РФ, к сожалению, такой дифференциации не проводит и запрещает оговаривать приоритетное погашение штрафных санкций независимо от адресата этого патернализма. Когда такой патернализм оказывается применим в отношении интересов потребителей, это вполне оправданно. Но столь же снисходительное отношение, например, к крупной корпорации, согласившейся на подобное условие в договоре синдицированного кредита на миллиарды долларов, считаем неуместным.

Но не сложно привести примеры, в которых ущерб интересам стороны, полагающейся на спорное условие, может быть значительным, превышая ущерб, причиняемый им контрагенту, и перевешивая аргументы и об извинительной иррациональности последнего, и о разрыве переговорных возможностей. Например, иногда предлагается ограничить размер пени за просрочку потребительского кредита ставкой рефинансирования ЦБ. Такая мера, безусловно, упростит положение частных заемщиков в случае просрочки, но одновременно способна значительно дестабилизировать договорную дисциплину. Она лишит заемщиков адекватных стимулов своевременно погашать кредит, так как ставка рефинансирования зачастую достаточно низка (в некоторых странах она практически близка к нулю) из-за попыток центральных банков в кейнсианском духе искусственно подстегнуть экономический рост закачкой в экономику дешевых денег. В результате подобное ограничение ответственности приведет к тому, что финансовая устойчивость банков (особенно тех, в чьем портфеле активов потребительские кредиты занимают значительную долю), а значит, и надежность размещенных в нем вкладов и средств широкого круга клиентов могут быть поставлены под угрозу. В условиях "эластичности" спроса на заемный капитал банки далеко не в полном объеме смогут компенсировать увеличение риска дефолтов повышением процентной ставки за пользование кредитом и тем самым переложить риск дефолта отдельных недисциплинированных заемщиков на плечи всех остальных заемщиков. Соответственно, издержки такого патернализма в виде снижения договорной дисциплины будут отчасти приняты банком на себя. Сопоставление интересов сторон в данном примере показывает, что право не должно патерналистски ограждать заемщиков, даже если они являются потребителями, от согласованных ими пеней столь радикальным образом. Куда более разумно сохранить традиционный механизм ex post корректировки размера неустойки судом. Он способен оградить заемщика от явно избыточных штрафных санкций, но не лишит силы те из них, которые хотя и выше ставки рефинансирования, но являются вполне адекватными и традиционными для данного сегмента рынка.

Эти примеры показывают важность проведения комплексного анализа и сопоставления интересов сторон перед принятием решения о введении тех или иных патерналистски обусловленных ограничений свободы договора.

Глава 4. ФИНАЛЬНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ

Выше мы проанализировали и в самом общем виде оценили наиболее широко распространенные в праве развитых стран случаи, когда в силу серьезных политико-правовых факторов считается допустимым ограничение свободы договора.

Но здесь следует особо оговорить важность учета одной принципиальной детали. Далеко не всегда встречаемые в зарубежном праве или обсуждаемые в зарубежной науке политико-правовые рецепты столь однозначны и срабатывают в российских условиях.

Во-первых, многие нюансы, связанные с оценкой политико-правовой адекватности ограничений свободы договора, не столь однозначны и вызывают серьезные споры в среде экономистов и широком экспертном сообществе.

Поэтому, анализируя данные проблемы в российском контексте, не нужно иметь иллюзий в отношении того, что в зарубежной науке имеются однозначные ответы на все вопросы, которые нужно лишь найти и реализовать в российском праве. Риски столкнуться с неудачей при рецепции любых регулятивных решений неизбежны. Это отнюдь не делает менее важным изучение чужого опыта, но вынуждает нас признать, что свести комплексный политико-правовой анализ к механическому воспроизведению в праве тех или иных экономических или этических теорий невозможно. Пора раз и навсегда отказаться от иллюзий найти для анализа de lege ferenda некую абсолютную и априорную систему координат, будь то формально-логическое конструирование римских источников в духе немецкой пандектистики XIX в., герменевтика гражданской кодификации в духе французской школы экзегезы того же периода или обожествление рационального выбора и экономической эффективности в рамках классического экономического анализа права в США в XX в. То, что требуется от ученого, разрабатывающего проблематику политики права, - это умение находить разумные компромиссы, перерабатывать чужой опыт и делать внятные предложения по развитию позитивного права, при этом в полной мере осознавая субъективизм и относительность всех этих выкладок и возможность допустить ошибку. Накопление и своевременное осмысление собственного опыта регулятивных проб и ошибок соответственно имеет особую ценность.

Во-вторых, вносит ряд коррективов в зарубежные политико-правовые теории в сфере свободы договора и пресловутая российская специфика. Мы здесь далеки от развития набившей оскомину темы особого пути России. Понятно, что путей существует столько же, сколько и стран, двигающихся к экономическому прогрессу. Японский вариант отличается от китайского, сингапурский от немецкого, а французский от американского многими важными деталями. Но объединяет их ряд важных принципов организации экономики, среди которых свобода рыночных сделок. Тем не менее отличия не стоит недооценивать. Их наличие значительно усложняет вопрос рецепции сработавших где-то экономических моделей и правовых форм. Поэтому, анализируя вопросы о допустимости ограничения свободы договора, нельзя слепо копировать те решения и политико-правовые аргументы, которые обсуждаются, применяются и срабатывают в тех или иных "модельных" странах. Следует всегда иметь свою голову на плечах. Серьезно анализируя и обобщая зарубежные теории, не стоит упускать из виду российские особенности и терять веру в свою способность придумать нечто новое, до чего наши коллеги из более развитых стран не додумались.

Так, например, введенный у нас законодательно минимальный размер заработной платы, по крайней мере до сих пор, был установлен на таком низком уровне, что он в большинстве регионов оказывался на порядок ниже равновесной величины зарплаты и, соответственно, не искажал свободную динамику стоимости труда. Де-факто в России минимальная заработная плата не столько ограничивает свободу договора, сколько направлена на борьбу с уклонением от уплаты налогов. Реальное последствие использования этого механизма состоит в установлении минимального уровня "белой" зарплаты, с которой работодатели должны уплачивать соответствующие социальные и удерживать подоходные налоги. Соответственно, в России обсуждать и критиковать сам факт введения минимального размера оплаты труда с позиции принципа свободы договора, как то делают в отношении собственных аналогичных законов некоторые западные экономисты и юристы, возможно, непродуктивно. В России МРОТ не ограничивает свободу договора реально, но вполне может быть оправдан с фискальной точки зрения как элемент борьбы против уклонения от уплаты налогов.

Кроме того, при рецепции тех или иных регулятивных стратегий не стоит забывать про теорию "второго лучшего" (General Theory of Second Best). Согласно данной теории, разработанной после Второй мировой войны Р. Дж. Липси и К. Ланкастером <1>, при наличии ряда экономических препятствий для роста общего благосостояния исправление лишь одного из них парадоксальным образом далеко не всегда способствует пропорциональному росту благосостояния. Это может быть связано с тесными и сложными взаимосвязями различных условий в рамках социально-экономической системы, которые могут быть нарушены исправлением одной отдельно взятой проблемы (например, одного провала рынка) при сохранении других. В результате непреднамеренным и побочным последствием одного частного улучшения может быть общее ухудшение благосостояния. Например, при наличии монополизма одной корпорации (провал рынка N 1 - монополизм), которая к тому же загрязняет окружающую среду (провал рынка N 2 - негативные экстерналии), и отсутствии у государства возможности справиться с проблемой загрязнения устранение одной лишь проблемы монополизма путем расщепления монополиста на конкурирующие между собой компании может только снизить общественное благосостояние. Несколько конкурирующих компаний будут в совокупности, скорее всего, более эффективны, чем один монополист, и способны значительно увеличить общий объем производства, а значит, и общий объем загрязнения. Следовательно, если государство не может решить обе проблемы одновременно, решение лишь одной из них без решения другой может лишь увеличить ущерб общественному благосостоянию.

--------------------------------

<1> См.: Липси Р.Дж., Ланкастер К. Общая теория второго лучшего // Вехи экономической мысли. Т. 4: Экономика благосостояния и общественный выбор. М., 2003. С. 95 - 134.

Применительно к обсуждаемой здесь теме мы, в частности, получаем вывод о том, что предоставление государству широких возможностей по исправлению отдельных сбоев в работе рыночного механизма может привести к общему ухудшению, если одновременно не решается проблема неэффективности бюрократии. Соответственно, если мы имеем проблему сбоев в работе свободных рынков (проблема N 1) и проблему коррумпированной и "неэффективной" бюрократии (проблема N 2) и пытаемся решить проблему N 1 путем усиления регулятивного контроля государства, одновременно не решая проблему N 2, мы можем в ряде случаев лишь ухудшить ситуацию <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о роли доктрины "второго лучшего" в правовом анализе см.: Ulen T.S. Courts, Legislatures and the General Theory of Second Best in Law and Economics // 73 Chicago-Kent Law Review. 1997 - 1998. P. 189 ff.

С учетом этого некоторые предложения по усилению государственной роли в ограничении свободы оборота, которые звучат из уст юристов и экономистов тех стран, которые живут в странах с относительно "эффективной" и честной бюрократией, не всегда приведут к тем же результатам в странах с иной бюрократической культурой. Когда такие экономисты, как Стиглиц, приговаривают свободный рынок к забвению и ратуют за новую эру кейнсианства, они, как нам кажется, не вполне учитывают то, что в странах третьего мира, в которых отсутствует североевропейская или конфуцианская бюрократическая культура, реализация этой стратегии может причинить больший вред, чем отдельные издержки свободных рынков.

Сказанное отнюдь не значит, что в России не стоит вводить ограничения свободы договора вообще. Иногда предоставление функции по ограничению свободы договора неэффективной бюрократии и написанным ею законам причиняет меньший ущерб, чем решаемая этим проблема. Кроме того, феномен неэффективности бюрократии проявляется с разной силой в зависимости от вида задействованной государственной структуры, сферы и модели регулирования. Так, например, в конкретной стране высшие судебные органы, ответственные за судебное правотворчество, могут оказаться относительно эффективным регулятором, которому можно доверить введение ограничений свободы договора в ряде сфер оборота (например, в отношении стандартных гражданско-правовых договоров). Но при этом те же самые суды могут быть абсолютно неэффективными при попытках вмешательства в функционирование сложных финансовых рынков, особенности которых выходят за рамки их "общеюридической" профессиональной компетенции. Соответственно, в последнем случае более профессиональными в установлении ограничений свободы договора могут оказаться специальные финансовые регуляторы.

С другой стороны, общая гражданская кодификация, в значительной степени иммунизированная от влияния "групп специальных интересов" и лоббистов и проводимая в развитых странах широким сообществом ученых-цивилистов, как правило, способна причинить намного меньше вреда функционированию рынков, чем несистематизированное специальное регулирование, доверенное различным государственным министерствам или осуществляемое законодателями под сильным давлением "групп специальных интересов" и лоббистов.

Иначе говоря, неэффективность, непрофессионализм и коррумпированность бюрократии не всегда являются препятствием для внедрения тех или иных ограничений договорной свободы, но всегда требуют от нас учета данных факторов при принятии решения о желательности того или иного государственного вмешательства в свободные рынки.

При этом теория "второго лучшего" имеет гораздо большую сферу приложения, чем учет имманентной, присущей таким странам, как Россия, неэффективности бюрократии как регулятора. Конкретная социальная, экономическая и культурная среда состоит из множества специфических факторов и институтов, находящихся в трудноуловимой иногда взаимосвязи. Решение одной из существующих проблем (например, введение или снятие того или иного ограничения свободы договора) может повлиять на эти взаимосвязи таким образом, что это приведет к непредсказуемым последствиям, которые в конечном счете усугубят ряд других нерешенных проблем. Например, в вышеприведенном примере отмена МРОТ в условиях нерешенности проблемы с налоговой дисциплиной может привести к росту уклонения от уплаты налогов.

Иначе говоря, то, чему учит нас теория "второго лучшего" и, очевидно, подсказывает здравый смысл, - это не полное устранение государства от ограничения оборота, но более осторожный и контекст-ориентированный анализ политико-правовых оснований и процедур ограничения свободы договора в конкретной институциональной среде. При реформировании позитивного права законодателю целесообразно крайне внимательно учитывать российские реалии и быть осторожным при использовании зарубежного опыта осмысления границ свободы договора.

Раздел V. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ

Дата добавления: 2015-06-04