Итоговые замечания в отношении сферы применения ст. 428 ГК РФ de lege ferenda. 2 страница

--------------------------------

<1> В п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации" отмечено, что, "поскольку при заключении договоров купли-продажи покупателем было допущено злоупотребление правом, данные сделки признаны судом недействительными на основании пункта 2 статьи 10 и статьи 168 ГК РФ".

<2> Тузов Д.О. Конвалидация ничтожных сделок в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2004. N 7. С. 145 - 165.

Возникновения этой логической проблемы можно было бы избежать, если исходить из того, что при адаптации спорного условия суд не меняет ничтожное несправедливое условие, а на самом деле заполняет образующийся в связи с этой ничтожностью пробел путем определения содержания условия по своему усмотрению. Последнее отнюдь не является экзотикой в рамках действующего законодательства: схожая ситуация имеет место при рассмотрении судом преддоговорных споров (ст. 446 ГК). Тем не менее без внесения в ГК РФ соответствующих уточнений реализация такого варианта de lege lata с формально-логической точки зрения, возможно, не является оптимальным решением.

Другой вариант, который можно реализовать в условиях действующего законодательства, состоит в применении предусмотренного в ст. 10 ГК РФ механизма отказа в защите права. Он позволяет уйти от логического противоречия, возникающего при применении режима ничтожности: условие формально действительно, но по заявлению слабой стороны договора лишается правового эффекта. Такой вариант не требует подачи отдельного иска об оспаривании спорного условия (заявление может быть выдвинуто и в качестве простого возражения) и снимает со слабой стороны договора соответствующие издержки. И самое главное - он опирается на букву действующего законодательства. При парном применении норм ст. 428 (в части критериев допустимости контроля) и ст. 10 ГК о недопустимости злоупотребления правом (в отношении следствия включения несправедливого условия) суды уже сейчас могут дополнить предусмотренные в ст. 428 ГК, но неэффективные инструменты (расторжение и изменение договора) адекватной с политико-правовой точки зрения санкцией. По крайней мере до изменения закона такое решение является вполне допустимым.

При этом для реализации последнего варианта необходимо право, в защите которого суд отказывает на основании применения ст. 10 ГК, понимать не узко (как некое вытекающее из договора субъективное право требования или секундарное право), а широко (как право ссылаться на условие договора, вытекающее из принципов свободы договора и pacta sunt servanda). Это важно подчеркнуть, так как спорное условие вполне может предусматривать не право сильной стороны, а ее обязанность (например, по выплате мизерной исключительной неустойки). В таких случаях суд отказывает в защите не субъективного права требования или секундарного права сильной стороны, а права ссылаться на несправедливое условие договора.

В любом случае было бы логичнее, если бы законодатель прямо изменил ст. 428 ГК в части последствий выявления несправедливых условий и прямо закрепил бы один из двух вышеуказанных вариантов неприменимости спорного условия ab initio (отказ в судебном признании или ничтожность).

Как в случае ничтожности, так и при отказе в судебном признании спорного условия вместо него подлежит применению соответствующая диспозитивная норма закона <1>. Например, если условие договора присоединения, исключающее ответственность предлагающей эти условия стороны за случаи, когда нарушение вызвано действиями третьих лиц, будет признано по просьбе слабой стороны договора несправедливым в контексте применения ст. 428 ГК, то вместо этого условия будет действовать общее правило п. 3 ст. 401 Кодекса, устанавливающее, что предприниматель освобождается от ответственности только в случае непреодолимой силы.

--------------------------------

<1> Не исключена также возможность применения вместо данного условия положений обычая делового оборота при его наличии.

При этом не следует забывать, что, как уже было отмечено, в некоторых исключительных ситуациях изменение спорного договорного условия ab initio может быть более предпочтительным, нежели лишение его юридической силы. В частности, такая ситуация возникает, когда баланс интересов сторон в принципе не может быть восстановлен путем признания условия недействительным (например, в тех ситуациях, когда спорное договорное условие является существенным и его отсутствие может лишить договор жизнеспособности). В таких случаях, которые, видимо, будут носить исключительный характер, защита интересов слабой стороны договора могла бы быть более эффективной, если бы суд по ее просьбе не аннулировал, а модифицировал спорное условие. Такая модификация должна быть направлена на приведение условия к такому содержанию, которое бы соответствовало принципам разумности, справедливости и добросовестности.

Поэтому законодателю следовало бы обратить внимание при реформе механики применения защиты, предусмотренной в ст. 428 ГК, на необходимость предоставления суду возможности по просьбе слабой стороны модифицировать спорное условие с ретроспективным эффектом.

Остается только напомнить, что при реализации законодателем варианта ничтожности спорного условия с точки зрения формальной логики следует скорее говорить не об изменении условия как таковом (ведь ничтожного условия попросту нет), а об определении договорного условия по воле суда.

Нам могут возразить, что возможность использования судом данного инструмента адаптации несправедливого условия может несколько снизить стимулы для сильной стороны к формулированию справедливых условий ex ante, поскольку она будет рассчитывать на то, что такие условия, если что, поправит суд. Но в реальности острота проблемы значительно снижается, если модификация условия будет являться не единственным, а лишь факультативным режимом защиты, выбираемым по инициативе слабой стороны. В таких условиях сильная сторона определить заранее, какой способ защиты выберет контрагент, зачастую не сможет. И проблема морального риска и снижения стимулов к формированию справедливых договорных условий становится менее серьезной.

В качестве примера можно вспомнить § 2-302 ЕТК США, который дает суду право не только отказать в придании судебной защиты контракту или отдельному его условию, но и "так ограничить применение такого условия, чтобы избежать недобросовестного результата". Напомним также, что право на модификацию несправедливого договорного условия предоставлено судам и скандинавским законодательством, и Принципами УНИДРУА, и Принципами европейского контрактного права, и DCFR.

Возможно ли вывести право суда на модификацию несправедливого условия из действующего законодательства, не меняя закон? В принципе это возможно. Напомним, что ст. 428 ГК РФ сейчас говорит об изменении договора, в котором содержатся несправедливые условия. Высшим судебным инстанциям достаточно истолковать эту норму таким образом, что суд вправе изменить именно само спорное условие, приведя его в соответствие со стандартами справедливости, честной деловой практики и добросовестности, и уточнить, что это изменение может быть осуществлено как перспективно, так и ретроспективно (ab initio). В принципе лаконичное упоминание в указанной статье изменения договора оставляет высшим судам достаточный простор для телеологического толкования.

При этом такой факультативный формат защиты слабой стороны договора естественным образом предполагает необходимость подачи этой стороной иска об изменении договора. Если слабую сторону не устраивает базовое последствие несправедливости (отказ в защите права или как альтернативный вариант de lege ferenda - ничтожность) и она хочет добиться изменения спорного условия (его замены), то, видимо, у нее нет другой альтернативы, кроме как обратиться в суд. Этот иск может быть как основным, так и встречным и, судя по всему, если и должен подчиняться правилу об общем сроке исковой давности, то с одной оговоркой. Начало течения срока давности в отношении такого требования при реформе данной статьи на голландский манер необходимо привязать не к моменту заключения договора, а к моменту, когда спорное условие было реализовано или возникли основания для его реализации. При этом разумно предположить, что слабая сторона в иске должна указывать на то, требует ли она адаптации спорного условия ab initio или только на будущее.

Таким образом, уже в рамках действующего законодательства можно при желании вывести из телеологического толкования ст. ст. 10 и 428 ГК в их взаимосвязи следующие наиболее адекватные последствия навязывания несправедливых условий слабой стороне договора присоединения. Во-первых, это отказ в защите права сильной стороны ссылаться на несправедливое условие договора (или ничтожность). Во-вторых, это судебная модификация спорного условия по иску слабой стороны договора на будущее или ab initio. Законодателю лишь стоит посоветовать этот инструментарий прямо закрепить в ст. 428 ГК и, возможно, решить некоторые технические вопросы (например, об исковой давности по искам об изменении несправедливых условий).

Здесь следует отметить, что согласно внесенному в Государственную Думу РФ на момент верстки настоящей книги тексту законопроекта о реформе ГК РФ предполагается уточнить предусмотренный в ст. 428 ГК РФ инструментарий защиты присоединяющейся стороны путем фиксации следующего правила: "Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо, соответственно, недействовавшим с момента его заключения".

Данная новелла решит одну из проблем действующего режима (сугубо перспективный эффект расторжения или изменения): согласно новой редакции судебное решение об изменении условий договора будет иметь ретроспективный эффект и менять или прекращать договор ab initio. Этот шаг следует в целом приветствовать. Тем не менее мы не считаем такое решение оптимальным с точки зрения вышеприведенных de lege ferenda соображений, так как новая редакция ГК (если в итоге именно такой текст данной новеллы станет частью действующего законодательства) все равно сохраняет для присоединяющейся стороны бремя возбуждения судебного процесса. Соответственно, необходимость дальнейшей оптимизации инструментария защиты остается. Напомним, что этот шаг можно осуществить как в условиях действующего законодательства, так и при принятии новой редакции ст. 428 ГК за счет парного применения данной статьи (в части оснований для судебного вмешательства) и ст. 10 ГК (в части инструментария защиты). Такой механизм защиты мог бы дополнить те последствия (в виде судебного изменения или расторжения договора с ретроспективным эффектом), которые станут частью действующего законодательства при принятии новой редакции ст. 428 ГК РФ.

Итоговые замечания

После предпринятого рассмотрения ряда проблем интерпретации ст. 428 ГК РФ ответ на поставленный в начале статьи вопрос о причинах незначительной практики ее применения становится более очевидным. Равно как и очевидным становится заблуждение А.Н. Кучер, считающей, что "с теоретической точки зрения положения о договоре присоединения сформулированы квалифицированно", а отсутствие практики споров по такого рода договорам обусловлено соображениями целесообразности, поскольку присоединившаяся сторона не хочет тратить время и средства на споры с экономически более сильной стороной <1>.

--------------------------------

<1> Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005. С. 313.

На самом деле предусмотренный в ст. 428 ГК режим контроля справедливости договорных условий, особенно в той его интерпретации, которая доминирует в доктрине и до последнего времени встречалась в судебной практике, является крайне неудачным и неэффективным. Этот режим, как мы постарались показать, отнюдь не "свидетельствует о сближении российского законодательства с правом Евросоюза", как на то ошибочно указывают некоторые авторы <1>. Именно неточности законодательного регулирования и сугубо ограничительная практика судов и приводят в совокупности к тому, что указанная статья до сих пор в полную силу не заработала. В совокупности с тем, что не вполне эффективно работают и некоторые иные инструменты ex post контроля (не вполне последовательно и транспарентно - ст. 16 Закона о защите прав потребителей и крайне спорадически - ст. ст. 10 и 179 ГК), это состояние дел, сложившееся в отношении ст. 428 ГК, способствует тому, что вся система ex post контроля справедливости договорных условий не функционирует так, как это происходит в развитых странах и как она должна была бы функционировать в российских реалиях.

--------------------------------

<1> См.: Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты. М., 2010. С. 73.

Некоторый прогресс наметился только в рамках появившейся в 2011 г. судебной практики Президиума ВАС РФ и идущей сейчас реформы гражданского законодательства.

Безусловно, предсказать с абсолютной точностью то, как суды начнут применять открываемые данными реформами возможности, сложно. Остается надеяться, что у них хватит благоразумия не злоупотреблять ими и использовать ст. 428 ГК только в тех случаях, когда на то будут действительно серьезные основания. Опыт применения аналогичных инструментов ex post контроля справедливости договорных условий в зарубежных странах показывает нам достойный пример.

Конечно, нам могут возразить, что российская судебная система далека от тех высоких стандартов, которые характерны для развитых правопорядков, и это возражение следует принимать со всей серьезностью. Безусловно, некоторых эксцессов избыточного патернализма здесь не избежать. Но активное участие высших судов в направлении развития судебной практики, характерное для современного российского права, думается, способно стабилизировать правоприменение и сформировать нужные ориентиры. Кроме того, не следует забывать, что и сейчас российские суды ограничивают свободу договора в патерналистских целях достаточно активно, только делают это нетранспарентно, постоянно прикрываясь искусственными ссылками на смысл законодательства, используя лицемерные ссылки на применение императивных норм, зачастую не имеющих никакого отношения к рассматриваемому вопросу, тем самым избегая открытого приведения политико-правовых аргументов, обосновывающих ограничение свободы договора. Вряд ли такое положение вещей можно назвать идеалом правового регулирования.

Проблема не может и не должна быть решена принципиальным отказом от контроля справедливости формально законных договорных условий. Поэтому единственное и соответствующее опыту ведущих зарубежных стран решение состоит в таком совершенствовании механизмов ex post контроля, предусмотренных в ст. 428 ГК, при котором суды смогут реализовывать данную задачу прямо и транспарентно, приводя в решениях те истинные политико-правовые аргументы, которые кладутся в основу ограничения договорной свободы.

Более того, как ни парадоксально это покажется, в случае оптимизации норм ст. 428 ГК и появления такого универсального "корректора" свободы договора, который сможет обеспечить суды эффективным режимом умеренно-интенсивного ex post контроля, будут созданы условия для либерализации договорного права в целом. Когда законодатель или суды будут осознавать, что отдельные злоупотребления могут пресекаться за счет эффективного инструментария ex post контроля справедливости договорных условий, потребность в значительном числе ex ante императивных норм значительно ослабнет, и право сможет более уверенно расширять сферу диспозитивности норм договорного права. Отказ от жесткой презумпции императивности норм договорного прав и тем более переход к презумпции их диспозитивности оправданны только с одновременным повышением эффективности системы ex post коррекции договорной свободы, центральным звеном которой и должна стать ст. 428 ГК РФ.

§ 3. Иные механизмы судебного ex post

контроля справедливости договорных условий

Кабальные сделки

Основания для применения доктрины кабальности.

Другой инструмент судебного ex post контроля справедливости договорных условий, признанный в ГК РФ, формируют правила о кабальных сделках. В соответствии с п. 1 ст. 179 ГК РФ сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств "на крайне невыгодных" для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего. При этом с учетом ст. 180 ГК РФ такая сделка может быть признана судом недействительной как целиком, так и лишь в части соответствующих несправедливых условий.

Итак, какие основания открывают возможность для ex post блокирования договорной свободы на основании данной статьи?

Во-первых, вынужденное заключение одной из сторон договора под давлением стечения тяжелых обстоятельств. Этот критерий является аналогом использованного в п. 2 § 138 ГГУ критерия "стесненного положения" и фиксирует ситуацию явного неравенства переговорных возможностей из-за ситуативной рыночной власти одной из сторон, возникшей в связи с чрезвычайными для другой стороны обстоятельствами заключения договора (например, в условиях угрозы жизни).

Во-вторых, знание сильной стороной о стечении для контрагента тяжелых обстоятельств и недобросовестное использование этой ситуации. Речь идет о том, что одно лицо (1) знает о сложном положении и экстренной нужде в заключении договора другой стороны и своей случайно возникшей переговорной силе, (2) использует свою переговорную силу "по-максимуму" и диктует крайне несправедливое разделение кооперативного излишка, прижимая жертву обстоятельств "к стенке". Иначе говоря, здесь мы имеем все признаки злоупотребления правом фактически диктовать договорные условия.

Наконец, в-третьих, тот факт, что в результате стечения тяжелых обстоятельств заключенный договор содержит явно несправедливые условия. Здесь следует сразу уточнить, что буквально ст. 179 ГК РФ говорит о невыгодности условий кабального договора. Для нас очевидно, что с содержательной точки зрения это терминологическая ошибка. Дело в том, что заключение любого кабального договора (например, приобретение умирающим от жажды в пустыне стакана воды по цене московской квартиры) влечет улучшение по Парето. Это означает взаимовыгодность договора. Недобросовестная сторона от ее исполнения, безусловно, выигрывает, но сделка оказывается выгодной и слабой стороне: иначе бы она попросту ее не заключила. Отказ страдающего от жажды от покупки "золотого" стакана воды стоил бы ему жизни. Поэтому, как ни странно и цинично это может звучать на первый взгляд, такая покупка выгодна обеим сторонам. Это не значит, что право не может такую сделку блокировать в принципе. Но с точки зрения точности законодательного текста речь в данной статье должна идти о противодействии навязыванию не невыгодных, а явно несправедливых условий. В идеале это уточнение было бы желательно отразить в тексте ст. 179 ГК РФ.

Следует также акцентировать внимание на том, что закон говорит о явной невыгодности (читай - явной несправедливости) договорных условий. Это ориентирует суды на осторожное отношение к применению данной статьи только в случаях грубого попрания в содержании договора принципов коммутативной справедливости. Частное право не может и не должно требовать от участников оборота альтруизма. Поэтому конечно же сам по себе факт эксплуатации сильной стороной своей переговорной силы не является порочным. И этот тезис верен даже тогда, когда речь идет о стечении тяжелых обстоятельств. Случайно образовавшуюся власть над содержанием договора сильная сторона вполне может использовать таким образом, чтобы добиться более выгодного содержания договора, чем то, которое, скорее всего, было бы согласовано в обычных условиях. Тем не менее, как и у любой свободы, у свободы сильной стороны эксплуатировать слабые переговорные возможности своего контрагента имеется предел, за которым поведение сильной стороны может быть признано недобросовестным. Пересечение этого условного порога означает злоупотребление правом.

При этом доктрину кабальности следует четко отличать от таких пороков воли, как заключение договора под влиянием угрозы или насилия, которые упомянуты в п. 1 ст. 179 ГК РФ как основания для оспаривания договора наряду с критерием кабальности. Насилие или угроза обусловливают принуждение к заключению договора и согласно данной статье дают право на оспаривание договора независимо от справедливости или несправедливости содержания договора. Когда имеет место столь грубый порок воли, сделка не может быть оставлена в силе, если лицо, воля которого была деформирована, решает сделку оспорить, и вопрос о справедливости условий просто не актуален. В случае же кабальности речь идет не о пороке воли, а об инструменте ex post контроля справедливости договора. Поэтому применение данной доктрины возможно только в ситуации, когда эксплуатация стечения тяжелых обстоятельств приводит к навязыванию явно несправедливых условий.

Но в реальности разделение двух данных групп оснований для оспаривания договора не столь однозначно. Когда речь идет об угрозах или насилии, исходящих от другой стороны по договору, ситуация достаточно проста. Это повод для применения доктрин насилия или угрозы и оспаривания договора независимо от справедливости содержания договора. Но как быть, если угрозы или насилие исходили не от будущей стороны по договору, а от третьих лиц? К сожалению, описанный случай в российских реалиях является достаточно распространенным. Предприниматели нередко вынуждаются продавать принадлежащий им бизнес под незаконным давлением третьих лиц. Не секрет, что иногда этими третьими лицами являются правоохранительные органы. Покупатель же использует факт заключения продавцом договора под давлением и соглашается приобрести соответствующий актив (зачастую, хотя и не всегда, на достаточно "льготных" условиях или просто даром). Идет ли здесь речь о кабальном договоре или судам следует применять правила о насилии или угрозе? С точки зрения действующего ГК РФ разница в том, что в первом случае доказыванию подлежит знание "бенефициаром" о соответствующих обстоятельствах, а также в наличии крайней несправедливости условий. Во втором же случае ни то ни другое как минимум при буквальном прочтении закона не имеет значения.

Для того чтобы решить проблему возможности применения доктрины кабальности к таким случаям, потребуется смоделировать две ситуации.

Во-первых, представим, что контрагент, с которым жертва насилия или угрозы была принуждена заключать договор, не знал и не должен был знать о данном пороке воли. В этом случае достаточно очевидно, что сделка не может быть никак оспорена на основании правил о кабальности, так как последние предполагают недобросовестное использование стечения тяжелых обстоятельств. Вопрос о том, может ли сделка в этом случае быть оспорена на основании правил о насилии или угрозе (т.е. независимо от справедливости или несправедливости условий договора), вызывает в зарубежном праве серьезные расхождения. Недавние компаративные исследования показывают, что в одних странах (например, во Франции, в Бельгии, Италии) допускают такое оспаривание, считая, что интерес жертвы насилия или угрозы в аннулировании договора должен иметь приоритетную защиту перед интересом добросовестного контрагента, не знавшего об этих обстоятельствах. В других же (например, в Англии, Голландии, Австрии) считают стабильность оборота более важной ценностью <1>. Мы не имеем возможности здесь детально анализировать данный вопрос, так как он явным образом относится к проблематике пороков воли, которая выходит за рамки настоящей работы.

--------------------------------

<1> Подробный компаративный обзор по данной проблематике см.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. DCFR. Full Edition / Ed. by C. von Bar and E. Clive. 2009. P. 500 - 507, 515 - 520.

Во-вторых, представим ситуацию, когда контрагент знал или должен был знать о том, что другая сторона заключает договор под давлением насилия или угрозы, или тем более ситуацию, когда первая сторона имеет к этому давлению то или иное отношение (например, оказывали давление через "агентов"). Может ли с точки зрения политики права суд в таких случаях воздержаться от признания сделки недействительной на основании того, что сами ее условия носят сбалансированный характер? Безусловно нет. В описанных обстоятельствах сделка должна по иску жертвы признаваться недействительной независимо от ее содержания. И это позволяет сделать доктрина насилия или угрозы, которая, видимо, здесь и должна применяться.

В итоге мы приходим к выводу, что в ситуации, когда тяжелыми обстоятельствами являлись действия третьего лица, в форме насилия или угрозы принуждающего "жертву" к заключению договора с соответствующим контрагентом или даже без указания желательного контрагента, с точки зрения политики права нет оснований для применения доктрины кабальности. Вопрос об ограничении свободы договора в такой ситуации должен так или иначе решаться в рамках сферы применения концепции пороков воли и доктрин насилия и угрозы.

Безусловно, применение доктрины кабальности может быть вызвано стечением тяжелых обстоятельств, спровоцированных действиями или бездействием третьих лиц. Так, человек может оказаться на грани жизни и смерти из-за преступления, совершенного третьим лицом, и тем самым быть вынужден заключать кабальную сделку (например, с врачом). Но в данном случае действия третьих лиц не были специально направлены на принуждение контрагента к заключению договора. Соответственно, здесь для оспаривания сделки на основании правил о насилии или угрозе нет оснований, и речь может идти именно о применении или неприменении доктрины кабальности.

Дата добавления: 2015-06-04