Таким образом, в основе построения досудебного производства с претензией на его состязательность должны лежать следующие теоретические положения. 3 страница

Как убежденный приверженец судебной власти, выступающей и в качестве носителя функции расследования преступлений, И.Л.Петрухин предлагает вернуться к институту судебных следователей, хотя считает более предпочтительным использовать для обозначения этой должности термин, указывающий на принадлежность данного лица к судебной власти, – следственный судья. Назначаемый президентом данный субъект имел бы право, с одной стороны, производить предварительное следствие, с другой – осуществлять судебный контроль за органами уголовного преследования[164]. Однако предложение о двойственном положении следственного судьи может привести к смешению следственных и судебных функций. О негативных последствиях подобного уже указывалось в нашем исследовании выше. Нельзя согласиться с автором и в части того предложения, что сформулированное прокурором обвинение должен предъявлять судебный следователь при участии прокурора[165].

Рассматриваются и иные механизмы действия (ограничения действия) состязательных начал в досудебном производстве. Так, О.Б.Семухина предлагает восстановление в досудебной части процесса России несостязательного производства по делу, где лицом, производящим расследование, будут выполняться как функции защиты и обвинения, так и разрешения дела по существу. В будущем досудебная часть уголовного процесса видится автором в свете разделения между различными субъектами властных полномочий при исследовании материалов дела и разрешения дела по существу “чисто розыскных” полномочий по инициированию уголовного преследования, утверждению обвинительного акта, а также инициированию собирания доказательств обвинения; первые из которых должны быть переданы специальному судебному органу, а вторые – органу, осуществляющему государственное обвинение[166]. Подобные перспективы досудебного производства, как правило, представляются в связи с предложениями о переходе его “на рельсы” германской модели прокурорского расследования (дознания) как единственной формы предварительного производства по уголовному делу, о чем уже говорилось выше.

Как известно, принцип состязательности тесно взаимодействует[167] с принципом обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст.16 УПК РФ), где проявляется, на наш взгляд, одна из основных практических идей реализации состязательности и внедрения ее в досудебное производство. Данное положение, с одной стороны, определяет субъективное право каждого лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, на использование возможностей защиты: лично или с помощью своего защитника и (или) законного представителя. С другой стороны, государство в лице органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, должно обеспечить реализацию данного права. Наиболее эффективной формой подобного обеспечения, безусловно, выступает участие защитника, включающегося в процесс с самых ранних этапов уголовного преследования.

Вместе с тем обеспечение задержанного или обвиняемого адвокатом – это необходимое, но недостаточное условие состязательности. Как уже отмечалось, в результате развития концепции охранительного типа уголовно-процессуального законодательства России в последние годы роль и возможности защиты в стадии расследования существенно возросли, однако, как показало исследование, ее противодействие обвинению далеко не всегда адекватно и, в связи с этим, не удовлетворяет подзащитных. Лишь 12% опрошенных в начале 90-х годов прошлого столетия “доверителей” адвокатов были удовлетворены результатами их деятельности по осуществлению защиты от уголовного преследования, между тем как до 2/3 респондентов выразили негативную оценку участию защитника[168]. Эти показатели незначительно изменились в начале XXI столетия, хотя возможности защитника по “последним вариантам” старого УПК РСФСР и УПК РФ, значительно изменились в сторону его “боеспособности”. Участием защитника доволен лишь каждый четвертый опрошенный (25,8%), а крайне критически отнеслись к его “защитительной” деятельности – 57,6% респондентов.

Низкая эффективность реализации функции защиты в уголовном судопроизводстве, с одной стороны, повлияла на развитие тенденций демократизации его процедур с большим креном в сторону усиления гарантий прав защищающейся стороны, с другой – стала основной причиной широкого обсуждения учеными и практикующими юристами возможности проведения так называемого адвокатского, или параллельного, расследования. Под данной деятельностью понимаются “одновременные следственные действия, проводимые защитником, по выявлению оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением своих выводов в оправдательном заключении или в заключении о смягчении ответственности обвиняемого[169]. При этом составленное заключение и другие документы адвоката направляются в суд вместе с уголовным делом[170].

Данный довольно радикальный метод повышения эффективности защитной функции нашел поддержку среди ученых[171], а также прослеживается в Концепции судебной реформы, которая предложила обеспечить возможность защитнику и представителю потерпевшего самостоятельно собирать доказательства, допустимость которых устанавливается законом. Однако сторонники “контррасследования” не были последовательны, что свидетельствует о больших сомнениях в эффективности подобных нововведений. Самостоятельное адвокатское расследование постепенно заменялось более мягкими предложениями: “…ничем не может быть ограничено право адвоката встречаться с очевидцами события и другими лицами, располагающими какими-либо сведениями по делу, требовать их вызова и допроса (выделено нами. – Ю.Д.)”[172]. Предлагалось также закрепить в новом уголовно-процессуальном законодательстве право состязающихся сторон направлять в суд “свои собственные” дела с обоснованием выдвинутых ими версий обвинения или защиты[173].

Как представляется, подобные привлекательные, на первый взгляд, идеи лишь внешне оптимальны с точки зрения теории обеспечения прав личности, но практически, как уже отмечалось выше, “иллюзорны в своей основе и неприемлемы для российского уголовного процесса”, так как реализовать их можно, “лишь сломав систему российского уголовного процесса, поскольку он является... процессом смешанного типа”[174], в отличие от англо-американской модели судопроизводства, созданной и существующей как обвинительный тип процесса, допускающего параллельное расследование. В связи с этим сторонникам подобных нововведений обоснованно возражают: искусственное внедрение положений состязательности западного образца в неприспособленную для этого систему российского уголовного процесса способно лишь разрушить сложившийся порядок расследования преступлений[175].

Вместе с тем, как известно, отечественный законодатель решил поставить под сомнение подобные выводы. Включение в УПК РФ ч.3 ст.86, позволяющей защитнику собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия и истребования справок, характеристик и т.п., вновь заставило научную общественность обратить внимание на идею “адвокатского расследования”, хотя она постоянно витала над ним и в период подготовки проектов нового уголовно-процессуального законодательства. Обсуждалось, как правило, два ключевых вопроса: является ли предложенное законодателем новое “вооружение” защитника так называемым параллельным расследованием и что дозволено ему собирать – сведения или доказательства.

Даже поверхностный анализ правовых средств собирания доказательств адвокатом позволяет прийти к выводу об их “административной” природе, не допускающей процессуального принуждения при осуществлении предусмотренной ч.3 ст.86 УПК РФ деятельности[176]. Как считает С.А.Шейфер, введение самостоятельного адвокатского расследования несовместимо с отсутствием у защитника властных полномочий, без которых собирание доказательств утрачивает всякий смысл. Адвокат-защитник не может быть наделен подобными полномочиями в силу своего статуса, не позволяющего ему становиться представителем власти[177].

Даже в рамках нового, “гиперсостязательного” уголовно-процессуального законодательства абсолютно очевидно, что “собирать доказательства разрешается в пределах процессуальной формы и только лицу, проводящему дознание, следователю, прокурору, суду”[178]. В связи с этим С.Д.Шестакова пришла к выводу, что ч.3 ст.86 УПК РФ принципиально ничего не меняет в уголовном судопроизводстве[179].

Не менее убедительно С.А.Шейфер доказал, что конструкция так называемых частных следственных действий для защитника[180] является искусственной, нежизненной, вступает в противоречие с основным постулатом уголовно-процессуального права: доказательства в уголовном деле формируются только в результате проведения следователем процессуальных действий, в том числе следственных[181]. В связи с этим представляется спорной позиция Н.Кузнецова и С.Дадонова[182], а также В.Вольского[183], придерживающихся мнения о возможности собирания доказательств защитником. Не вызывают оптимизма предложения А.В.Победкина о формировании так называемых параллельных уголовных дел, представляемых защитником непосредственно в суд. При этом аргументы автора в пользу того, что подобного “рода доказательства априори допустимы, поскольку процедура их получения защитником практически не предусмотрена, и не может быть нарушена”[184], не выдерживают критики относительно теории процессуальной формы. Тем более, в этом же исследовании автор именно с подобных позиций не может представить “бесформенное” предоставление и использование результатов ОРД, без опоры на процедуры, которые должны быть предусмотрены в УПК РФ[185]. Как говорится, что дозволено Юпитеру, не дозволено… органу дознания.

Таким образом, становится очевидным, что в ст.86 УПК РФ законодатель имел в виду право защитника собирать лишь сведения об обстоятельствах совершенного преступления, а формирование на их основе доказательств (при их представлении) – прерогатива следователя. Следует также согласиться с предложением В.М.Быкова и Н.А.Громова об изменении формулировки ч.3 ст.86 УПК[186], где следует записать, что защитник собирает сведения, предметы и документы, которые по его ходатайству могут быть приобщены к уголовному делу в качестве доказательств в случае признания их относимыми и допустимыми. Подобная точка зрения также отстаивается в работах Ю.Д.Лившица и С.М.Даровских[187], группы авторов: Т.Т.Алиева, Н.П.Царева, Н.А.Громова и Н.М.Луговец[188], Н.А.Лукичева[189] и др.

Нетрудно обнаружить, что провозглашаемая “идиллия” состязательности, при которой стороны обвинения и защиты обладают равными возможностями, допустима “лишь на бумаге либо в умах оторванных от жизни людей. Это всего лишь одна из иллюзий”[190]. Как заметил К.Ф.Гуценко, характеризуя англосаксонскую модель уголовного судопроизводства, везде и во все времена бремя доказывания и, соответственно, выявление и собирание доказательств по уголовному делу считалось и считается делом специально подготовленных профессионалов, за спиной которых стоит государство с его широкими возможностями[191]. Более того, в англосаксонской системе права никто и ничто не обязывает их быть объективными, их дело – собирание исключительно обвинительных доказательств от имени и по поручению государства. И это осуществляется, как правило, в полной тайне от обвиняемого. Нельзя не учитывать и материальные возможности “доверителей” финансировать подобные адвокатские расследования. Данные обстоятельства, по-видимому, ушли из поля зрения отечественного законодателя при формировании нового УПК РФ, откровенно ориентированного “на запад”.

Дело, на наш взгляд, не только и не столько в особенностях отечественного уголовного процесса, не позволяющего проникнуть состязательным началам в расследование в той степени, как это возможно в судебном разбирательстве. Важно правильно и эффективно реализовать предусмотренные законом возможности защитника, что на практике далеко не идеально используется. Так, свое право присутствовать в проводимых с участием подзащитного следственных действиях адвокаты, по их собственным утверждениям, реализуют лишь по каждому четвертому уголовному делу, несколько реже – по каждому третьему и крайне редко – по более чем половине дел. Эти данные в целом не расходятся с оценками их доверителей: лишь 11% из них подтверждают участие защитника во всех следственных действиях, 20% их отмечают участие защитника в более чем половине таких случаев, 15% – в менее чем половине, другие 15% указывают на редкость подобных случаев, а почти 1/3 отрицают участие в следственных действиях своего адвоката (здесь не учитываются первые допросы подозреваемых)[192]. Подобная практика подтверждается не только результатами изучения уголовных дел. По данным Следственного управления при УВД Омской области, более 85% следователей считают, что адвокаты свое право участия в проведении следственных действий с подзащитным используют лишь для затягивания предварительного следствия, так как хронически не являются в назначенное время, тем самым, по сути, срывая проведение следственных действий[193].

Решение проблемы, на наш взгляд, заключается, прежде всего, в повышении квалификации, активности и взвешенности позиции адвокатов, а также в уравнивании возможностей сторон имеющимися в законе средствами. Представление защитником, как, впрочем, и другой стороной полученных сведений и данных в качестве доказательств, возможно, будет осуществляться, как и ныне, посредством заявления ходатайств перед следователем под контролем суда. Но, как правильно заметили Л.Башкатов и Г.Ветрова, подобное станет возможным лишь в том случае, когда следователь уйдет с позиций обвинения[194], где он “незримо” находился в период действия УПК РСФСР и куда законодательно закреплен по УПК РФ.

Вместе с тем очевидно, что отнесение следователя к субъектам обвинения не позволяет ему быть объективным. Не случайно многие годы в процессуальной науке, как уже отмечалось выше, присутствует точка зрения о закреплении за следователем нейтральной функции – расследования или исследования обстоятельств совершенного преступления. Освободившись от “обвинительных обязанностей”, следователь сможет объективно оценивать представленные ему сторонами доказательства, обеспечивать возможность осуществления их процессуальных возможностей, в связи с чем “параллельное расследование” отпадает как идея сама собой.

Безусловно, обвинительные функции в полной мере должны взять на себя прокурор и руководимые им органы дознания, но при условии того, что прокурор не будет делить с обвинительной функцией иные ныне присущие ему направления деятельности: надзор и процессуальное руководство предварительным следствием, о чем пойдет речь в следующем параграфе.

Освобожденный от обвинительных функций следователь, на наш взгляд, не только не будет противиться ходатайствам стороны защиты, но и станет рассматривать защитника как позитивного помощника в расследовании. При этом надо признать, что судебная практика в последние годы всегда стремилась уравнивать шансы состязающихся сторон. Как довольно тонко заметила Н.Григорьева, суды не отказывали в использовании в интересах обвиняемых доказательств, формально не соответствующих требованиям закона, с учетом ограниченных возможностей защиты по их собиранию. Так, если защита заявляла о приемлемости в качестве доказательств “суррогатных” материалов, именуемых в уголовном деле как “явка с повинной”, “чистосердечное признание” и т. п., последние не исключались из разбирательства дела, хотя в качестве доказательств обвинения они безоговорочно отвергались судами[195].

Еще до принятия УПК РФ в литературе появилась “встречная критика” отдельных положений УПК РСФСР и проектов УПК РФ (хотя они остаются актуальными и в связи с принятием нового уголовно-процессуального законодательства), противоречащих принципу состязательности и равноправия сторон, но уже, по мнению оппонентов, ущемляющих возможности и права стороны обвинения. Так, возглавлявший много лет следственный аппарата МВД России И.Н.Кожевников, выступая с критическими замечаниями в отношении отдельных положений проекта УПК, высказал мнение, что институт ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела по окончании расследования “не только не подтверждает, но и прямо нарушает принципы равноправия сторон и состязательности процесса, поскольку законом не установлена корреспондирующая обязанность защитника предъявлять противной стороне добытые им доказательства, опровергающие обвинение. Вместо состязательности получается “игра в одни ворота”[196]. Данная позиция была поддержана Б.Я.Гавриловым[197], В.И.Козловым[198], а также нашла свое отражение в замечаниях и предложениях, подготовленных МВД России по проекту УПК Российской Федерации[199]. Подобное предложение поступило и от В.М.Быкова уже после принятия УПК РФ как альтернативный “адвокатскому расследованию” (ч.3 ст.86 УПК РФ) вариант действий стороны обвинения. Коли адвокату разрешили собирать доказательства без предъявления их стороне обвинения, то по окончании расследования сторона защиты должна знакомиться только с обвинительным заключением[200].

Вместе с тем позиция автора как сторонника действительно состязательного досудебного производства, была бы более убедительной, если бы не его приверженность к полной принадлежности следователя обвинительной власти, а также к необходимости наделения руководителей следственных подразделений правом отменять решения подчиненных следователей. Причем, последнее предложение ранее довольно широко обсуждалось научным сообществом, а также в среде практикующих юристов[201] и частично реализовано (наряду с сугубо либеральными реформами) в п.2 ч.1 ст.39 УПК РФ. Однако подобная позиция легко объяснима, если рассматривать действующее построение предварительного следствия по типу “прокурорского дознания”, а следователя – не самостоятельным и процессуально независимым субъектом уголовного судопроизводства, а должностным лицом ведомственного следственного аппарата. Между тем при изменении модели досудебного производства эта проблема отпадет сама собой, ибо в грядущих реформах должно быть обеспечено “верховенство юстиции над администрацией, преобладание внутреннего убеждения над приказом начальства, введение в ткань правоотношения личности вместо механического исполнителя”[202].

1. Уголовное судопроизводство как часть (подсистему) правоохранительной системы государства необходимо строить на основе принципа разделения властей, не допускающего возложения на один орган различных по характеру функций, а также осуществления одной функции органами различных ветвей власти. Это положение должно найти отражение в разграничении уголовно-процессуальных функций обвинения, защиты, расследования и разрешения дела по существу, что, в свою очередь, является одним из оснований принципа состязательности в уголовном процессе.

2. Современный отечественный уголовный процесс сохраняется (и должен оставаться) судопроизводством смешанного типа [203], где состязательность является догмой для производства в суде, а досудебное производство остается розыскным, с активным проникновением в него элементов соперничества сторон за счет упорядочения и оптимизации их процессуальных возможностей, а также присутствия независимого компетентного органа (должностного лица), обеспечивающего достижение целей предварительного расследования и создающего сторонам возможность для реализации своих прав (например, при условии изменения процессуального положения следователя: трансформации его из преследователя в независимого исследователя обстоятельств совершенного преступления).

3. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации фактически не предусматривает параллельного адвокатского расследования, допуская возможность защитника собирать лишь отдельные сведения, предметы и документы (ч.3 ст.86 УПК РФ), но не доказательства, которые могут формироваться органом предварительного расследования на основании материалов, представленных ему адвокатом. В связи с этим необходимо внесение изменений в редакцию ч.3 ст.86 УПК РФ.

3.Реформа прокурорского надзора законом №87-ФЗ от 05.06.2007: объективная обусловленность или ошибка законодателя? Прокурор - орган надзора или глава обвинительной власти? Проблемы отказа от обвинения и его изменения на различных этапах уголовного судопроизводства. Пределы обвинительной власти.

Рубежная аттестация – защита эссе.

Дата добавления: 2017-01-14