Гарантія

Порука

Порука відноситься до договірних способів забезпечення зобов'язання і має досить тривалу історію свого розвитку. Ручатися за когось могли спочатку лише поважні, а потім майново забезпечені особи. З часом порука набула формалізації і в результаті тривалого «шліфування» своєї конструкції в позитивному праві закріпилися як чисто договірний засіб забезпечення зобов'язання. Порука визнана видом фінансових послуг (п. 7 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг»). Між тим у побутовій сфері це не перешкоджає її використанню на засадах джентльменського правочину.

За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника про виконання ним свого обов'язку (ч. 1 ст. 553 ЦК України). Договір поруки є одностороннім, відплатним або безоплатним, консенсуальним. Сторонами поруки є кредитор та поручитель. Боржник учасником договору не є. Поручителем можуть бути як фізичні, так і юридичні особи, якщо законом не встановлено для них заборони бути поручителем. При тому поручителів може бути одночасно декілька: кожен у певній частині зобов'язання або разом. Обсяг і характер відповідальності поручителя залежать від змісту договору поручительства. У ньому повинні бути точно зазначені зобов'язання, за виконання якого поручитель ручається, і сума, у межах якої діє порука.

Таким чином, це умовний правочин, за яким поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Тобто, якщо боржник, за якого поручився поручитель, не виковує свого зобов'язання, це повинен зробити сам поручитель.

Ознаки поруки як способу забезпечення зобов'язання полягають:

—використовується у відносинах як за участю фізичних осіб, так і юридичних осіб;

—порукою може забезпечуватися лише дійсна вимога;

—вона має додатковий акцесорний характер: недійсність ос новного зобов'язання тягне за собою й недійсність акцесорного, тобто поруки;

—сфера застосування досить широка, але найбільше використовується для забезпечення грошових зобов'язань;

—виникає лише на підставі договору між кредитором боржника та поручителем. Договір поручительства укладається в письмовій формі між кредитором за основним зобов'язанням і поручителем. До того у спеціальних випадках поручитель може встановлюватися на підставі закону;

—відповідальним перед кредитором за невиконання основного зобов'язання поряд з боржником стає ще й інша інституціональна особа — поручитель;

—коло осіб-поручителів є обмеженим. Не можуть бути ними бюджетні організації, казенні підприємства, філії та представ ництва;

—відносини між боржником та самим поручителем знаходять ся поза межами даного договору. В той же час інститут поруки

на рівні закону встановлює правові наслідки виконання зобов'язання поручителем замість боржника;

—порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або в повному обсязі;

—поручителем може бути одна або кілька осіб.

Законом врегульовані наслідки порушення забезпеченого порукою зобов'язання. Зокрема, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Звідси особи, що незалежно одна від одної поручилися за одного і того ж боржника за різними договорами поруки, не стають зобов'язаними по відношенню один до одного, хоча і приймають на себе солідарну з боржником відповідальність перед кредитором.

За порукою поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки. Іншими словами, поручитель практично приймає на себе зобов'язання боржника, якщо той не виконав його. Не виключена спільна порука, тобто порука одночасно двох та більше осіб. Проте закон встановив лише один наслідок: особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки (ч. 2 ст. 554 ЦК України). На наш погляд, це не зовсім вірно, оскільки порукою співпоручителі можуть розмежувати між собою обсяги їх обов'язку. Імператив солідарності тому перешкоджає.

Відповідно до ст. 555 ЦК України передбачено права та обов'язки поручителя у разі пред'явлення до нього вимоги. Зокрема, у разі одержання вимоги кредитора поручитель зобов'язаний повідомити про це боржника, а в разі пред'явлення до нього позову — подати клопотання про залучення боржника до участі у справі.

Якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов'язання, боржник має право висунути проти вимоги поручителя всі заперечення, які він мав проти вимоги кредитора.

Однак і сам поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов'язані з особою боржника. Поручитель

має право висунути ці заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

Після виконання поручителем зобов'язання, забезпеченого порукою, кредитор має вручити йому документи, які підтверджують обов'язок боржника. Відповідно до поручителя, який належним чином виконав зобов'язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання. Відповідно до кожного з кількох співпоручителів, які виконали зобов'язання, забезпечене порукою, переходять права кредитора у розмірі частини обов'язку, що виконана ним.

Зважаючи на принцип співробітництва сторін, боржник, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, повинен негайно повідомити про це поручителя. Поручитель, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, у випадку не направлення йому боржником повідомлення про виконання ним свого обов'язку, має право стягнути з кредитора безпідставно одержане або пред'явити зворотну вимогу до боржника. Відповідно до ст. 558 ЦК України поручитель має право на оплату послуг, наданих ним боржникові.

Разом з тим слід мати на увазі, що при виконанні грошового зобов'язання за боржника це призводить до того, що частина коштів поручителя вибуває з його обігу. За загальним правилом щодо грошових зобов'язань це надає поручителю право вимагати від боржника сплати відсотків на виплачену кредитору суму, а також відшкодування інших збитків, понесених у зв'язку з виконанням зобов'язання за боржника. Розмір відсотків встановлюється законом із застосуванням існуючої в місці проживання кредитора (у місці перебування юридичної особи) дисконтної ставки банківського відсотка на день пред'явлення позову або на день винесення рішення.

Законодавець формалізував підстави та порядок припинення поруки. Зокрема, порука припиняється:

—з припиненням забезпеченого нею зобов'язання;

—у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності;

—якщо після настання строку виконання зобов'язання креди тор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або поручителем;

—у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника;

—після закінчення строку встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор Протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов'язання не встановлений або встановлений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

Отже, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов’язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником.

За своєю суттю гарантія може розглядатися як кваліфікована порука для якої властиві спеціальний суб'єкт, забезпечувальні вимоги та правові наслідки. Як відзначається у ЦК УРСР, «...гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язання фактично не має свого власного обличчя, а є лише специфічним «сурогатом» поруки, яка була адаптована до умов планової централізованої економіки»¹, що зумовлювало застосування до неї норм про поруку.

У новому ЦК України гарантія отримала самостійне значення та зміст і гармонізована з призначенням гарантії у сталих правових порядках. Фактично вона стала новим раніше не відомим інститутом забезпечення зобов'язання та видом фінансових послуг¹ (п. 7 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг». Відповідно до ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» видачу гарантій визнано банківською операцією.

Відповідно до ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша кредитна установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Отже, бенефіціар — особа, яка має право пред'явити вимогу до гаранта, а принципал особа, яка звертається до гаранта з проханням про надання гарантії на користь третьої особи.

Нова конструкція гарантії надала їй рис, притаманних моделі в рекомендаціях Міжнародної торговельної палати, зокрема в Уніфікованих правилах для гарантій на вимогу (1992 р.). Власне, така модель використовується практично всіма країнами з розвинутою економікою і, зважаючи на інтеграційні процеси, повинна бути запозичена й нами.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Звідси ознаками гарантії є:

—спеціальні суб'єкти-гаранти: банки, кредитні установи, страхові організації. Іншими словами, учасники гарантії є персоніфікованими, де гарант — банк, кредитна установа, страхова організація, принципал — основний, головний боржник у зобов'язанні. А бенефіціар — особа, на користь якої відбувається платіж чи виставляється акредитив;

—вказані суб'єкти мають спеціальну правосуб'єктність;

—предмет гарантії — лише грошові зобов'язання;

—встановлено умови гарантії (гарантійні випадки) — перелік порушень, з настанням яких настає підстава для заявлення вимог по сплаті гарантом бенефіціару визначеної грошової суми;

—є строковим зобов'язанням. Воно діє від дня його видачі й протягом строку, на який воно видане. При цьому гарантія є чинною від дня її видачі лише за умови, якщо в ній не встановлено інше. Таким чином, гарантія допускає диспозитиви щодо строків її дії. Для забезпечення її забезпечувальної властивості встановлено, що гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній же встановлено інше (ч. З ст. 561 ЦК України);

—її самостійність та незалежність від основного зобов'язання. Зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання. Тож предмет основного зобов'язання не важливий для гаранта. Гарант зобов'язаний виконати свої зобов'язання, навіть якщо принципал заперечує проти цього і посилається на обставини, що підтверджують справедливість його заперечень.

Проте гарант на засадах диспозитивності може включити в банківську гарантію умову про те, що спричиняє її припинення, зокрема:

— зміна зобов'язання, забезпеченого банківською гарантією, що може призвести до збільшення відповідальності або інших несприятливих для гаранта наслідків, якщо ці зміни були учинені без згоди гаранта;

—переведення на іншу особу боргів по забезпеченому банківською гарантією зобов'язанню, якщо на це не було попередньої згоди гаранта;

—відмова бенефіціара прийняти запропоноване принципалом належне виконання.

Стосовно гарантії можуть бути встановлені особливості:

—банківська гарантія може бути безвідкличною і відкличною;

—належне бенефіціару за банківською гарантією право вимоги до гаранта не може бути передано іншій особі, а поступка права вимоги допустима тільки за згодою гаранта, яка виражена безпосередньо в тексті гарантії при її підписанні або письмово у подальшому, але до пред'явлення до гаранта вимог бенефіціара;

—банківська гарантія, якщо в ній не міститься інших застережень, набирає сили з дня її видачі, тобто з моменту підписання гарантійного листа;

—банківська гарантія повинна містити перелік документів, які бенефіціар повинен надати гаранту при заявленні вимоги про сплату підтвердженої гарантією суми. Вимога бенефіціара повинна бути представлена гаранту в письмовій формі;

—за надання послуг з гарантії гарант має право на оплату (ст. 567 ЦК України) здебільшого у відсотковому відношенні до суми гарантії або у твердій сумі;

—якщо бенефіціар представляє гаранту письмово вимогу з вказівкою і документальним підтвердженням, у чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання, в забезпечення якого й видана гарантія, гарант зобов'язаний задовольнити вимогу бенефіціара;

—якщо гаранту до задоволення отриманої вимоги бенефіціара стало відомо, що основне зобов'язання, забезпечене банківською гарантією, повністю або у відповідній частині уже виконано, чи припинилося з інших підстав, або визнане недійсним, він повинний негайно сповістити про це бенефіціара та принципала. Отримана гарантом після такого повідомлення повторна вимога бенефіціара підлягає задоволенню гарантом; банківська гарантія може видаватися банком або безпосередньо

—контрагенту принципала (пряма гарантія) або на користь банку, що обслуговує контрагента (гарантія за посередництвом банку).

Гарантія розглядається як трьохстороннє зобов'язання, за яким гарант зобов'язаний сплатити на підставі заявленої в установленому порядку вимоги бенефіціарові-кредитору за забезпеченим гарантією зобов'язанням відповідну грошову суму, без зволікань повідомити про це принципала й передати копії вимоги з усіма документами, що стосуються цієї вимоги. Така сума здебільшого іменується комісією за гарантію.

Законом встановлено обов'язки гаранта під час розгляду вимоги кредитора. Так, після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Відповідно, гарант має розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами у встановлений у гарантії строк, а у разі його відсутності — у розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Проте відповідно до ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги. Якщо гарант після пред'явлення йому вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов'язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 566 ЦК України гарант має певні обов'язки. Так, обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов'язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

На практиці прийнято розрізняти певні види банківської гарантії: гарантії виконання, гарантії повернення авансового платежу та гарантії виборки кредитних коштів (витребування коштів). Кожна з них має свої особливості та забезпечує виконання лише певного зобов'язання. Проте ЦК України такого розмежування не проводить, що є його недоліком.

Крім того, на практиці також використовуються корпоративні та власне банківські гарантії. Корпоративні гарантії (поруки) видаються материнськими компаніями та великими корпораціями, банківські — банками та страховими компаніями, що мають відповідні дозволи і не підписуються одержувачем гарантії (бенефіціаром).

Слід вітати, щоб гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язань урізноманітнилася з урахуванням інтересів гаранта та бенефіціара. Це надасть більшої гнучкості гарантії як способу забезпечення зобов'язань.

Відповідно банківська гарантія має ряд різновидів:

— умовна банківська гарантія — вид гарантії, за якої вимога бенефіціара до банку-гаранта підлягає задоволенню тільки в разі, коли бенефіціар надасть судове рішення або інший доказ неналежного виконання принципалом своїх договірних, забезпечених гарантією зобов'язань;

— безумовна банківська гарантія — вид гарантії, за якої банк-гарант проводить платіж після простої першої вимоги бенефіціара, навіть якщо вона не підтверджена доказами неналежного виконання принципалом своїх договірних, забезпечених гарантією зобов'язань;

— відклична банківська гарантія — вид гарантії, за якої банк-гарант може відкликати її у будь-який час, але до пред'явлення йому вимоги бенефіціара;

— безвідклична банківська гарантія — вид гарантії, за якої банк-гарант не може її у подальшому змінити або скасувати без згоди бенефіціара;

— пряма банківська гарантія — вид гарантії, за якої банк-гарант зобов'язаний безпосередньо перед бенефіціаром;

— непряма банківська гарантія — вид гарантії, за якої банк-гарант принципала просить інший банк виступити гарантом цього принципала.

Відповідно до Уніфікованих правил з договірних гарантій Міжнародної торговельної палати 1978 р. виділяються гарантії:

— тендерна — гарантія, що видана гарантом на прохання учасника публічних торгів (принципала) або іншої управоможеної принципалом сторони, яка оголосила торги, за якою гарант зобов'язується в разі невиконання принципалом зобов'язань з пред'явлення пропозицій, здійснити платіж бенефіціару в необхідній сумі;

— гарантія виконання — видана на прохання постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг (принципала) га рантом гарантія, за якою той зобов'язується в разі неналежного виконання принципалом умов укладеного між принципалам і бенефіціаром договору здійснити бенефіціару платіж у межах вказаної суми та забезпечувати виконання грошових зобов'язань;

— гарантія повернення платежу — видана на прохання постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг (принципала) гарантом гарантія, за якою той зобов'язується в разі неналежного виконання принципалом зобов'язань відшкодувати відповідно до умов договору між принципалам та бенефіціаром певну суму або суми, авансовані чи виплачені бенефіціаром принципалу та не повернені йому, здійснити платіж бенефіціару в межах обумовленої суми.

Зобов'язання гаранта перед кредитором припиняється у разі:

1)сплати кредиторові (бенефіціарові) суми, на яку видано гарантію;

2)закінчення строку дії гарантії;

3)відмови кредитора (бенефіціара) від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові;

4)відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією.

При цьому гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника. Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником. Гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Таким чином, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку.

Дата добавления: 2014-01-11