П. Право в генезисе общества

бовался принципиально новый, несравненно более мощный и
стабильный регулятор, который обладал бы значительным по-
тенциалом регулятивной энергии и в то же время был бы ори-
ентирован на свободу человека, на его права, а значит, был
бы способен закрепить все более выдвигающийся вперед эле-
мент нормативного регулирования — дозволения, субъектив-
ные права — и придать им реальное значение.

Возникновение этого социального регулятора, получившего
(в силу его «ориентации» на право, на дозволения) название
«право», связано с формированием государственной власти, ее
институционного выражения — государства.

В советской науке, придерживавшейся узкоклассовой, эта-
тической трактовки права, его возникновение впрямую объяс-
нялось классовым фактором — тем, что право потребовалось
как орудие в руках всесильного государства для обеспечения
политической диктатуры господствующего класса.

А ведь соотношение между классовым фактором и рассмат-
риваемыми институтами — правом и государством — являет-
ся куда более сложным.

Оставляя ряд моментов этого соотношения для последую-
щего разбора, отметим пока один из наиболее существенных.
Возникновение права непосредственно обусловлено подробнос-
тями самого общества, вступившего в эпоху цивилизации, пре-
жде всего требованиями обеспечения его целостности, товар-
но-рыночной экономики, гуманитарными началами. А вот об-
ретение этим принципиально новым регулятором необходимых
свойств, позволяющих ему быть мощной силой, способной ре-
шать новые сложные задачи, да притом так, чтобы этот регу-
лятор был «развернут» на права, — такое обретение невоз-
можно без государства, без взаимодействия с ним.

Роль государства в рассматриваемом отношении состоит в
том, что действие формирующихся юридических норм поддер-
живается государственным аппаратом, его органами — судом,
учреждениями надзора, исполнительными органами и др„ И
это касается всех юридических норм — и тех, которые прямо
исходят от государства, издаются его органами и должностны-
ми лицами, и тех, которые складываются спонтанно, через обы-
чаи, в деловой договорной практике (частное право). Но все же
главное, думается, заключается в том, что путем такой госу-
дарственной поддержки, а еще более путем санкционирования
нормативных положений или прямого издания законов, иных

Глава вторая

актов государство внешне объективирует нормативные поло-
жения, придает им и всему арсеналу правовых средств качест-
во институционного нормативного образования — объектив-
ного (позитивного) права, и тем самым официальное, «всеоб-
щее», общеобязательное значение.

В этом отношении есть ключевой момент, наглядно свиде-
тельствующий о возникновении права, — это появление в сфере
официальной государственной жизни писаных норм¹ (точнее,
писаных источников права и формально-определенных норм),
закрепляющих права и обязанности, поддерживаемых госу-
дарственным принуждением и способных быть носителями
интеллектуального содержания (обстоятельство, по-видимому,
сопряженное с возникновением у государства способности мо-
нопольно устанавливать общеобязательные нормы, приобре-
тающие свойства юридических).

Именно этот момент, свидетельствующий о том, что пози-
тивное право — это писаное право, выражает отрыв регулиро-
вания от естественно-необходимых, природных связей и фор-
мирование внешне объективированного институционного нор-
мативного образования с набором строго определенных, осо-
бых свойств (нормативностью, формальной определенностью,
государственной обеспеченностью, действием через права и
обязанности, системностью).

По своей природе возникновение права представляет собой
одно из проявлений социального отчуждения (степень, содер-
жание и характер которого, разумеется, зависят от уровня
развития права, социальной системы, экономических, социаль-
но-политических и иных отношений). Однако это такое прояв-
ление, при котором сам факт возникновения права в виде пи-

¹ Это положение согласуется с высказанным в литературе предположени-
ем о том, что «становление собственно права начинается с агрокалендарей в
раннеземледельческих обществах» (Венгеров А.Б., Варабагиева Н.С. Норма-
тивная система и эффективность общественного производства. М., 1985. С. 274).
К сожалению, однако, авторы не связали это и ряд других интересных поло-
жений с общей характеристикой закономерностей социального регулирования
и возникновения права. Этим, по-видимому, можно объяснить то преувели-
ченно большое значение, которое авторы придали позитивным связываниям,
полагая, в частности, что именно они выражают возникновение права (там же.
С. 263) Здесь авторы не учли ряд уже имеющихся в литературе разработок. В
рассматриваемом отношении представляется более убедительной позиция
Л С. Явича, связывающего с юридическим регулированием прежде всего до-
зволения (см.: Явич Л.С. Право и социализм. С. 13).

II. Право в генезисе общества

саного права (институционного нормативного образования) и
наращивание его регулятивной энергии оказались возможны-
ми именно потому, что подобное отчуждение произошло.

Затрагивая проблему отчуждения в связи с возникновением
права, не упустим из поля зрения главное. Феномен права ока-
зался необходимым потому, что поначалу нормальные отно-
шения — классовые, этнические и другие — приобрели в ре-
зультате отчуждения антагонистический, во многом самодов-
леющий характер, и именно это потребовало формирования
мощной социальной силы, особого нормативного институцион-
ного образования, каковым и стало позитивное право.

4. Формирование права — длительный исторический про-
цесс, который прошел ряд этапов, осложненных особенностя-
ми соответствующих конкретно-исторических цивилизаций,
спецификой развития народа, народности, науки в той или иной
стране.

Характеризуя возникновение правовых систем на началь-
ных стадиях цивилизации, необходимо отметить следующее.

Исходным звеном в сложном процессе формирования пра-
вовых систем явилось так или иначе идеологизированное вы-
ражение естественного права — права в непосредственно со-
циальном смысле, т.е. социально оправданной свободы поведе-
ния участников общественных отношений, в том виде, в каком
она предстает в качестве своего рода интуитивно усваиваемо-
го субъектами принципа, идеи правового и неправового и с
этой точки зрения элемента первичного правосознания. Вот
почему история развития правовых систем свидетельствует о
том, что повсеместно с закономерной необходимостью еще в
условиях перехода от позднеродового к раннеклассовому об-
ществу поначалу утверждается кулачное право как своеоб-
разная модификация права сильного и лишь затем наступает
период господства казуального (прецедентного) и обычного
права, фиксируемый в письменных источниках¹.

¹ Некоторые ученые считают, что в право (особенно в процессе формирова-
ния правовых систем) могут непосредственно внедряться субъективные права
или правоотношения, спонтанно рождаемые экономикой, другими сферами
социальной жизни. Подобную точку зрения высказал, в частности, Л.С. Явич
(см.: Явич Л.С. Общая теория права Л, 1976. С 76 — 82)

Эта идея в своей основе имеет конструктивные моменты, особенно в сфере
частного права, где правовые реалии напрямую воспринимают естественно-
правовые требования свободы личности и во многом формируются волей участ-

54 Глава вторая

Важнейшим же этапом, реально выражающим формирова-
ние права в виде самостоятельного институционного норма-
тивного образования, является весьма специфическая стадия
его становления, которую условно можно назвать предысто-
рией права. Здесь, в отличие от предправового социального
регулирования, право уже есть, уже выступает по большей
части в качестве писаного, существует в виде внешне объек-
тивированного социального института. Вместе с тем именно в
условиях раннерабовладельческого, раннефеодального, с эко-
номической стороны главным образом раннеземледельческого
общества может быть зафиксирована такая стадия формиро-
вания нормативно-правового регулирования, которая по основ-
ным своим технико-юридическим чертам в принципе повсе-
местно одинакова, содержит в потенции, в зародыше исход-
ные элементы для развития права в различных специально-
юридических направлениях и потому является своего рода его
предысторией.

Правовое развитие здесь как бы остановилось, замерло где-
то на полпути от казуистического (создаваемого конкретными
индивидуальными решениями) и обычного права к писаному
праву, создаваемому правотворческими решениями законода-
теля.

Предыстория права характеризуется по крайней мере дву-
мя взаимосвязанными чертами:

во-первых, тем, что юридическое регулирование еще недо-
статочно отдифференцировано от социального регулирования
в целом, от иных, неюридических его разновидностей (мораль-
ного, морально-корпоративного, религиозного и др.);

во-вторых, тем, что элементарными, примитивными явля-
ются нормативные обобщения; они представляют собой по боль-
шей части государственно-нормативное выражение индиви-
дуального решения или признанного и защищаемого государ-
ством обычая.

ников общественных отношений Но такой подход в какой-то мере все же
упрощает реальный процесс формирования права И дело не только в том, что
здесь не учитываются те сложные, многозвенные пути и этапы правообразо-
вания, но и в том, что «спонтанно рождаемое право» в конечном итоге приоб-
ретает значение юридического феномена тогда, когда освящено государствен-
ной властью, санкционировано ею, так или иначе выражено в письменных
актах нормативного или индивидуального характера, что и «включает» его в
право как нормативное институционное образование.

Дата добавления: 2014-10-23