Договор и соглашение

Новицкий, Перетерский

Тема 10. Понятие и виды договоров

Глава 28

ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ДОГОВОРЕ

376. Значение слова "контракт". Практически наиболее важным источником обязательств в Риме был договор (contractus). Глагол contrahere по своему буквальному значению (con + trahere - стягивать) является синонимом глаголов obligare, adstringere. Он первоначально относился не только к договорам, но и к другим видам обязательств. Сопоставляя фрагменты 1 и 2 D. 1. 3., мы видим, что Папиниан, давая перевод определения Демосфена, пишет о деликтах, которые contrahuntur; совершить обман, совершить преступление передается в источниках нередко словами fraudem contrahere, crimen contrahere. Постепенно, однако, слова contrahere, contractus получили более тесное, специализированное значение договора как обязательства, возникающего в силу соглашения сторон и пользующегося исковой защитой.

Поздние римские систематики права пытались создать общее понятие conventio - соглашение, разветвляющееся на a) contractus - договор, пользующийся исковой защитой, и б) pactum - соглашение, по которому, как правило, иск не давался в силу правила ex nudo pacto actio non nascitur (Сентенции Павла, 2. 14. 1); защита по пактам давалась чаще всего путем ссылки на них в виде возражений (пп. 428 - 431).

Adeo conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius, nullum esse contractum (nullam obligationem), quae non habeat in se conventionem (D. 2. 14. 1. 3).

(Название "соглашение" является до такой степени общим, что, как метко замечает Педий (юрист конца I в. н.э.), нет никакого договора (никакого обязательства), который не содержал бы в себе соглашения.)

377. Сила договора в греческом праве. Ульпиан, объясняя слово conventio, говорит: подобно тому как люди сходятся (conveniunt) с разных мест в одно, так, побуждаемые разными мотивами, они соглашаются в одном (in unum consentiunt). Мы знаем теперь, что это объяснение навеяно греческими авторами. Когда Демосфен говорит о согласии, установившемся в городе, он употребляет выражение he polis eis hen elthe - civitas in unum convenit. Старинное греческое правило гласило: как один с другим договорился (homologein буквально - одинаково говорить), так оно и должно иметь силу (kyrion einai). Источники сохранили нам отрывок из комментария Гая к законам XII таблиц (D. 47. 22. 4). Упоминая о договоре товарищей между собой, Гай приводит на греческом языке отрывок, приписываемый им Солону: "Если члены одного дома (территориальное деление), или братства, или религиозных пиршеств, или общего стола, или погребального братства, или отправляющиеся за добычей, или для торговли, установят между собой что-нибудь, то это имеет силу (kyrion einai)". В тексте добавлена оговорка: поскольку их договор не противоречит публичному праву (demosia grammata). Это напоминает нам знаменитое изречение Папиниана:

Ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D. 2. 14. 38).

(Публичное право нельзя менять частными соглашениями.)

Эта мысль о силе договоров получила яркое выражение у греков. У Демосфена несколько раз цитируется поговорка: "Hosa an tis hekon heteros hetero homologue kyria einai" - о чем друг с другом добровольно договорятся, то и господствует. И когда противник Демосфена делает ссылку на это правовое положение, то Демосфен добавляет существенную оговорку: "Да, милейший, договоры являются господами, но при том условии, что они правомерны - ta ge dikaia, o beltiste" (Против Афиногена, кол. 6). У Платона мы читаем вариант этой поговорки. "Ha d'an hekon hekonti homologes, phasim hoi poleos basileis - nomoi, dikaia einai" - в чем добровольно друг с другом договорятся, это является правом, так говорят цари государства - законы (Пир, 196. C.). Итак, законы - это цари, а договоры - господа (kyrioi), носители права (dikaia).

В Риме только к концу республики появляется такая мысль, и притом в устах людей, впитавших в себя греческую культуру.

Приведенное выше ходячее эллинское слово о силе договора пересказано у Цицерона в следующих словах: "Fundamentum iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas" - основа права - это верность, то есть твердое и правдивое соблюдение слова и договора (De officiis, 1. 73).

Раннее римское право лишь постепенно поднялось до этого уровня. Вначале сила римского договора покоилась на его торжественной обрядности, на особой формальности.

Дата добавления: 2014-11-18