И. Н. Чеботарева

С ЕГО СОГЛАСИЯ

АДВОКАТОМ-ЗАЩИТНИКОМ В РЕЗУЛЬТАТЕ ОПРОСА ЛИЦА

УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗНАЧЕНИЕ СВЕДЕНИЙ, СОБРАННЫХ

Чеботарева И.Н., доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Курского государственного технического университета, кандидат юридических наук.

Нормативное закрепление права защитника опрашивать лиц с их согласия положительно, поскольку адвокаты давно практикуют встречи и беседы с гражданами, которым что-либо известно по делу, и теми, кто может охарактеризовать обвиняемого или потерпевшего. Но как указывают исследователи, раньше всякая инициатива адвоката в поиске новых доказательств и попытка их фиксации воспринимались органом предварительного расследования как незаконное противодействие, это было чревато неприятностями для адвоката-защитника <1>. Теперь он вправе активно разыскивать информацию в пользу подзащитного и даже определенным образом закреплять ее. Законодатель устранил какие-либо сомнения в законности и этичности такого рода действий.

--------------------------------

<1> Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. N 7. С. 51; Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. М., 2006. С. 47.

Право адвоката опрашивать лиц с их согласия было закреплено законодательно Уголовно-процессуальным кодексом РФ 2001 г. и имеет уже почти восьмилетнюю историю. Однако дискуссионные вопросы, порожденные данным законодательным установлением, не нашли своих ответов, а проблемы практического применения - своего адекватного решения. Анализируя полемику по поводу предоставленной защитнику возможности опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией по уголовному делу, можно выделить вопрос о процессуальном значении сведений, собранных адвокатом-защитником в результате опроса лица с его согласия.

Исходя из буквального толкования п. 2 ч. 1 ст. 53 и п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, в которых говорится о праве адвоката собирать именно доказательства, ряд исследователей полагают, что в результате опроса лица с его согласия адвокат получает не что иное, как доказательство <2>. В частности, профессор Е.Г. Мартынчик указывает, что формула "защитник собирает доказательства" означает, что определенные ч. 3 ст. 86 УПК его познавательные действия следует трактовать как правомерные процессуальные формы собирания доказательств, а полученные результаты - как доказательства, подлежащие приобщению к делу. В связи с этим он предлагал лишь усовершенствовать процедуру собирания доказательств защитником: установить порядок опроса, форму закрепления полученных сведений и т.п. <3>. Данную позицию поддерживают и другие исследователи <4>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского "Уголовный процесс" (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации - КНОРУС, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<2> Смирнов А.В. Уголовный процесс: Учебник / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб., 2006. С. 190; Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции и модели) // Адвокатская практика. 2003. N 6. С. 23 - 27.

<3> Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции и модели) // Адвокатская практика. 2003. N 6. С. 4 - 11.

<4> Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 32.

Тем не менее системное толкование норм УПК РФ, регулирующих институт доказывания в уголовном судопроизводстве, не позволяет нам быть столь однозначными в решении данного вопроса. Несмотря на значительное расширение состязательных начал уголовного судопроизводства (освобождение суда от обвинительной функции, расширение пределов судебного контроля в досудебном производстве, допуск защитника с начала осуществления уголовного преследования и др.), законодатель не изменил, по сути, порядок доказывания по уголовному делу. По действующему УПК РФ лишь властно-распорядительная деятельность должностных лиц и органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, влечет обретение информацией статуса доказательства по уголовному делу. Доказательственную деятельность защитника, осуществляемую им в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ, нельзя трактовать как собирание доказательств, прежде всего потому, что в ней отсутствует определяющий признак этого элемента доказывания - преобразование полученной информации и придание ей надлежащей процессуальной формы, т.е. формирование доказательств. Будучи лишенным возможности применения наиболее эффективных познавательных средств - следственных действий, защитник не в состоянии формировать доказательства, как это делают органы расследования, прокурор, суд <5>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография С.А. Шейфер "Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" включена в информационный банк согласно публикации - НОРМА, 2009.

<5> Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М., 2008. С. 141 - 156.

Е. Доля считает, что сведения, представленные защитником, не приобретают необходимой процессуальной формы и не становятся доказательством и после того, как, в частности, лицо, опрошенное защитником, будет допрошено следователем по правилам допроса свидетеля. В рамках допроса происходит не приобретение сведений, ранее собранных защитником путем опроса, необходимой процессуальной формы, а формирование новых (других по своей природе и предназначенности) сведений - доказательств <6>.

--------------------------------

<6> Доля Е. К вопросу о праве стороны защиты собирать и представлять доказательства // Уголовное право. 2007. N 4. С. 81.

Однако точка зрения, согласно которой защитник собирает сведения, которые могут быть признаны доказательствами решением должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, остается доминирующей <7>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Уголовно-процессуальное право Российской Федерации" (под ред. П.А. Лупинской) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005.

<7> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юрист, 2003. С. 147; Башкатов Л.Н. и др. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. И.Л. Петрухин. М.: ТК "Велби", 2008. С. 215; Александров А.С. и др. Уголовный процесс России: Учебник. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 195 - 196.

Сторонники данной позиции полагают, что защитник может лишь представлять полученные им материалы дознавателю, следователю или в суд с ходатайством о производстве соответствующих следственных или судебных действий для приобщения их к уголовному делу и оно должно быть удовлетворено лицом (органом), ведущим производство по делу <8>. Среди ученых, поддерживающих указанную точку зрения, выделяются те, которые полагают, что для приобретения результатами опроса статуса доказательства необходимо только облечение их в надлежащую процессуальную форму <9>.

--------------------------------

<8> Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. М., 2006. С. 47; Быков В.М. Проблемы участия защитника в собирании доказательств // Российская юстиция. 2007. N 9.

<9> Семенцов В., Скребец Г. Формирование доказательств и участие защитника в этом процессе // Уголовное право. 2007. N 4. С. 93 - 97.

Законодатель, определив способы собирания доказательств защитником (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), не установил процессуальные формы данных способов собирания доказательств, так как все они имеют место вне производства по уголовному делу. Следовательно, полученная в результате защитником информация является непроцессуальной, а потому не может быть признана доказательством. Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлены ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами <10>.

--------------------------------

<10> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судом Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (с изменениями, внесенными Постановлением Пленума от 6 февраля 2007 г. N 5) // URL: http://www.supcourt.ru [Официальный сайт Верховного Суда Российской Федерации].

Тем не менее, согласно позиции Конституционного Суда РФ, само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела <11>.

--------------------------------

<11> Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. N 100-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина А.А. Бугрова на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. N 4.

Таким образом, собирание доказательств (информации, имеющей значение для дела) осуществляется стороной защиты вне рамок уголовно-процессуальных отношений, а придание ей свойства допустимости происходит в результате удовлетворения лицом (органом), в производстве которого находится уголовное дело, заявленного защитой соответствующего ходатайства. Поэтому сведения, собранные защитником, могут стать доказательством после того, как они будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму. Соответственно, лицо, опрошенное защитником, должно быть допрошено в качестве свидетеля.

Поэтому отсутствуют результаты опроса адвокатом лица с его согласия и в перечне доказательств в ч. 2 ст. 74 УПК РФ.

Тем не менее ряд авторов предлагают в результате опроса лица с его согласия составлять протокол опроса лиц, считать его источником доказательств и рассматривать как иной документ <12>.

--------------------------------

<12> Паршуткин В.В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Материалы научно-практической конференции адвокатов, проведенной Адвокатской палатой г. Москвы при содействии Коллегии адвокатов "Львова и Партнеры". М., 2004. С. 62 - 67; Стройков В. Реализация права защитника на опрос лиц // Законность. 2004. N 6. С. 52 - 54; Горбачев А.В. Новое право защитника по уголовному делу // Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной принятию нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 94; Маслов И. Адвокатское расследование // Законность. 2004. N 10.

Представляется, в данном случае происходит смешение понятий "вид" и "источник" доказательства. Результат опроса лица с его согласия - это сведения, указывающие на источник получения доказательства. Согласно ст. 84 УПК РФ к иным документам относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, истребованные или представленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ, т.е. документы, к которым протоколы опросов отнесены быть не могут.

Более того, если признать за протоколом опроса статус доказательства - иного документа, произойдет уравнивание результатов опроса с другими доказательствами по уголовному делу (например, показаниями этого лица), так как в соответствии с ч. 2 ст. 17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Это недопустимо из-за отсутствия законодательного закрепления порядка проведения и фиксации результатов опроса, а также гарантий соблюдения процессуальной формы получения этих сведений. Как верно указывает Е. Доля, это подрывает единство понятия доказательства, разрушает всю систему правовых гарантий его доброкачественности, ведет к нарушению принципа состязательности и равноправия сторон, существенно ослабляет сторону обвинения и неоправданно усиливает сторону защиты <13>.

--------------------------------

<13> Доля Е. К вопросу о праве стороны защиты собирать и представлять доказательства // Уголовное право. 2007. N 4. С. 81.

Мы солидарны с теми авторами, которые обращают внимание на то, что допрос, в отличие от опроса, - следственное действие, которое обеспечивается государственным принуждением, гарантирующим достоверность получаемых показаний <14>. Процедура получения показаний в результате опроса существенно отличается от допроса и в части процессуальных гарантий допрашиваемого лица <15>.

--------------------------------

<14> Быков В., Громов Н. Право защитника собирать доказательства // Законность. 2003. N 10. С. 12.

<15> Кириллова Н.П. Участие адвоката-защитника в процессе доказывания // Юридический мир. 2008. N 6.

Следует заметить, что отсутствие при опросе таких гарантий, как предупреждение свидетеля об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, разъяснения права не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников, было предметом рассмотрения Конституционным Судом в части соответствия ст. 19 и 48 Конституции РФ <16>. Конституционный Суд указал, что наделение защитника таким правом означало бы придание - вопреки требованиям Конституции РФ и уголовно-процессуального законодательства - несвойственной ему процессуальной функции.

--------------------------------

<16> Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. N 100-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина А.А. Бугрова на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. N 4.

Последовательна позиция и Верховного Суда по данному вопросу. Примером этому может служить следующее уголовное дело.

Органами предварительного следствия адвокат С. обвинялся в фальсификации доказательств по уголовному делу об особо тяжком преступлении, а также в подстрекательстве путем уговоров к заведомо ложным показаниям свидетеля в суде и при производстве предварительного следствия. При этом, по мнению стороны обвинения, фальсификация доказательств состояла в том, что адвокат С. с целью освободить от уголовной ответственности своего подзащитного, обвиняемого в убийстве и изнасиловании, умышленно внес в составленные им протоколы опросов ложные сведения, подтверждающие алиби своего подзащитного, и представил эти протоколы опросов следователю с ходатайством о приобщении их к уголовному делу. Это ходатайство следователем было удовлетворено, а протоколы опроса свидетелей приобщены к уголовному делу в качестве документов и отнесены в соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ к числу доказательств. Однако суд первой инстанции адвоката С. по предъявленному обвинению оправдал <17>, указав, что имеющиеся в деле протоколы опросов, в фальсификации которых обвиняется С., доказательствами по делу признаны быть не могут, так как они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности и могут рассматриваться только в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий по собиранию доказательств, а не как доказательства по делу. Более того, ч. 2 ст. 74 УПК РФ, устанавливающая исчерпывающий перечень видов доказательств по уголовному делу, не относит к доказательствам протоколы опроса. Отнесение же протокола опроса к такому виду доказательств, как "иные документы", невозможно, поскольку документы могут содержать сведения, зафиксированные, полученные, истребованные или представленные в предусмотренном законом порядке. Кассационная инстанция приговор суда первой инстанции в отношении С. оставила без изменения <18>, указав, что сведения, полученные защитником в результате опроса, могут стать доказательствами по уголовному делу только тогда, когда опрошенное защитником лицо подтвердит эти сведения на допросе, проведенном в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона дознавателем, следователем, прокурором или судом. Протокол опроса является лишь формой фиксации хода и результатов опроса.

--------------------------------

<17> Приговор Курского областного суда от 04.05.2006 по уголовному делу N 2-4-06 // Архив Курского областного суда. 2006.

<18> Кассационное Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10.08.2006 по уголовному делу N 39-006-9 по кассационному представлению государственного обвинителя на оправдательный приговор Курского областного суда от 04.05.2006 // Архив Курского областного суда. 2006.

Таким образом, право адвоката на собирание доказательств хотя и закреплено в УПК РФ, но реализация его на досудебных стадиях опосредована через соответствующих субъектов уголовного судопроизводства - дознавателя, следователя, прокурора, - поскольку именно на них возложена обязанность собирать доказательства путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Право защитника на опрос лица с его согласия используется им в большинстве случаев в целях выявления потенциальных свидетелей, чьи показания могут содействовать защите, о допросе которых потом может быть заявлено ходатайство. Для защитника такой предварительный опрос имеет важное значение, поскольку позволяет до того, как заявить ходатайство о допросе того или иного лица в качестве свидетеля, убедиться, какие он намерен дать показания и не приведет ли его допрос к ухудшению положения подзащитного.

57. Акты адвокатского расследования: виды, формы, структура, содержание и значение.

3.10. Акты адвокатского расследования: виды, формы,

структура, содержание и значение

Разработка проблем процессуально-правовых актов в науке отечественного уголовного судопроизводства прошла несколько этапов, но мы не ставим задачу всесторонне и исчерпывающе определить и осветить их. Всего лишь предпринимается попытка наметить контуры периодизации развития и совершенствования исследований данной проблематики.

Первый из этапов связан с созданием основ теории судебных решений в уголовном процессе и охватил исследование понятия и классификации названных решений, оснований принятия, формы и содержания их и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> Бажанов М.И. Законность и обоснованность основных судебных актов в советском уголовном судопроизводстве: Автореф. дис.... докт. юрид. наук. Харьков, 1967; Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве. Их виды, содержание и форма. М., 1976; Грошевой Ю.М. Сущность судебных решений в советском уголовном процессе. Харьков, 1979.

На данном этапе в основном речь шла только о решениях в уголовном судопроизводстве, хотя предмет исследования значительно шире, ибо включает изучение актов в уголовном процессе. Отмеченная особенность проявилась в исследовании судебных решений на втором этапе, когда ученые-юристы, с одной стороны, начали разрабатывать проблему актов в уголовном процессе <1>, а с другой - пошли по пути детализации исследований уголовно-процессуальных актов и разработки отдельных аспектов их <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой и др. М., 1980. С. 28 - 30; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 24.

<2> Дубинский А.Я. Исполнение процессуальных решений следователя: правовые и организационные проблемы. Киев, 1984.

Важно подчеркнуть, что еще на первом этапе было обосновано концептуальное положение, сохраняющее актуальность по сей день, согласно которому уголовный процесс составляют не только действия суда, других органов, ответственных за уголовное дело, но и процессуальные действия и акты других участников процесса <1>. Данное положение относится и к актам такого субъекта уголовного процесса, как адвокат. Вот почему оно занимает позицию исходного, концептуального положения в исследовании проблемы процессуальных актов адвокатского расследования.

--------------------------------

<1> Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979. С. 43 - 44.

Благодаря научным исследованиям и потребностям правоприменительной практики, как мне представляется, удалось привлечь внимание законодательной власти к вопросам нормативно-правового регулирования уголовно-процессуальных актов вообще, а также процессуальных и судебных решений по уголовным делам. Понятие и сущность ряда этих решений раскрыл новый УПК Российской Федерации.

В частности, он ввел в научно-практический оборот новые процессуальные акты, например вердикт (п. 5 ст. 5 УПК). Вместе с тем закон раскрыл понятийно-содержательную сторону таких уголовно-процессуальных актов, как постановление, представление, процессуальное решение, приговор, санкция (п. п. 25, 27, 28, 33, 39 ст. 5 УПК). Кроме того, в законе сформулированы и закреплены требования, которым должны соответствовать определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя. В соответствии с принципом законности перечисленные процессуальные решения должны быть законными, обоснованными, мотивированными (ч. 4 ст. 7 УПК).

В систему процессуальных актов по уголовным делам входят заключение эксперта, протоколы следственных действий, судебных заседаний (ст. 83 УПК), ходатайства, жалобы (ст. ст. 119, 123 УПК), заявление о преступлении, явка с повинной (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 140 УПК), рапорт об обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК). Законодательные регламентации названий, формы и содержания перечисленных актов по уголовным делам позволяют выделить третий этап в развитии и нормативно-правовом регулировании всего массива процессуальных документов в российском уголовном процессе.

Анализ же такого рода норм уголовно-процессуального права позволяет обратить внимание на следующее. Принятие или составление процессуальных актов по уголовным делам составляет прерогативу суда, судьи, прокурора, следователя, дознавателя в ходе выполнения ими публично-правовых функций. Вполне естественно, что основные параметры принимаемых ими решений и составляемых иных процессуальных актов определяет уголовно-процессуальный закон.

Тем не менее он не урегулировал понятие "уголовно-процессуальный акт", а также оставил вне регламентации полномочия всех участников стороны защиты на принятие или составление процессуальных актов по уголовному делу, содержание и форму их, хотя это очень важно для защиты и охраны прав, свобод, законных интересов личности. Именно об этом и пойдет речь далее. Теоретическое осмысление перечисленных и иных вопросов предопределено имеющимися новыми взглядами на них.

Особенно это относится к дефиниции процессуальных актов, под которыми понимают действие участника уголовно-процессуальной деятельности, облеченное в процессуальную форму (установленную законом. - Е.М.) и закрепленное в процессуальном документе <1>. Такое понятие уголовно-процессуальных актов позволяет классифицировать их на протоколы и процессуальные решения <2>.

--------------------------------

<1> Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 14.

<2> Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. С. 14; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 40.

Одновременно здесь уместно сделать акцент и на том, что приведенная дефиниция процессуальных актов распространяется на всех субъектов уголовно-процессуальной деятельности. Поскольку в силу закона адвокат тоже входит в систему таковых, а потому совершает предусмотренные УПК процессуальные действия и ввиду этого должен отражать их в процессуальных актах.

Между тем именно по поводу этого и возникают самые острые научно-практические проблемы реализации адвокатом полномочий совершать процессуальные действия и особенно облекать их в процессуальные акты. В отношении субъектов стороны защиты, в том числе адвоката, новый УПК Российской Федерации не содержит необходимых регламентаций, регулирующих сущность и содержание процессуальных действий, а также акты, в которых они отражаются.

Более того, имеющиеся в нем рациональные положения относительно процессуальных действий и процессуальных актов адвоката односторонни, неполны и даже противоречивы, что должно быть устранено в процессе совершенствования действующего федерального уголовно-процессуального закона. Обоснованность приведенных суждений подтверждает сравнительно-правовой анализ норм уголовно-процессуального закона.

Во-первых, в УПК названы различные процессуальные акты по уголовным делам, но понятие, форма и содержание их не урегулированы. Такими процессуальными актами являются: иное действие, предусмотренное уголовно-процессуальным законом (п. 32 ст. 5 УПК); ходатайства (ст. ст. 119, 120 УПК); жалобы (ст. 123 УПК); явка с повинной (п. 2 ч. 1 ст. 140 УПК).

Вне сомнений, что все перечисленные процессуально-правовые действия, имеющие существенное значение для охраны прав и свобод личности, восстановления ее законных интересов, непременно должны быть облечены в письменную форму. И особенно тогда, когда они исходят от адвоката, поскольку письменная форма процессуальных актов, составленных им, вполне соответствует требованиям процессуальной формы, составляющей одну из основных категорий уголовного судопроизводства.

Весьма существенно и то, что действия адвоката (ходатайства, жалобы), изложенные в письменной форме, то есть в виде отдельных процессуальных документов, обладают и другими важными качествами. Такими, например, как обоснованность, убедительность, последовательность изложения материала в целом и отдельных доводов в частности, а также четкостью выводов и требований.

Можно лишь сожалеть, что данный аспект процессуальных действий и актов адвокатской деятельности нормативно не урегулирован (кроме апелляционных и кассационных жалоб адвоката. - Е.М.) и, следовательно, требует законодательного урегулирования в российском уголовно-процессуальном праве.

Во-вторых, для стороны защиты в уголовном судопроизводстве, и прежде всего для подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и защитника, особое значение имеет предоставленное им право собирать и представлять доказательства (ч. ч. 2, 3 ст. 86 УПК). Реализация его связана с совершением процессуальных действий и составлением процессуальных документов, а эта сторона адвокатской деятельности совершенно не урегулирована уголовно-процессуальным законом, несмотря на ее практическое значение в силу изменения иерархии ценностей в уголовном судопроизводстве: личность - общество - государство <1>.

--------------------------------

<1> Коврига З.Ф. Предисловие // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Кн. 1. Воронеж, 2002. С. 5.

В частности, п. 32 ст. 5 УПК содержит новую трактовку категории "процессуальное действие", составными которого являются следственное, судебное и иное действие, предусмотренное законом. Последний же дозволяет собирание доказательств путем производства дознавателем, следователем, прокурором и судом следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных законом (ч. 1 ст. 86 УПК). Логическое завершение приведенного предписания находится в ст. 166 УПК, которая определяет общие требования, предъявляемые к протоколу следственного действия.

Подобная последовательность и стройность регламентаций не соблюдена в отношении деятельности защитника-адвоката ни относительно названия совершаемых им процессуальных действий, ни правовых документов, в которых надлежит фиксировать их итоги. Так, ч. 3 ст. 86 УПК закрепляет следующие новые и очень важные положения, регламентирующие собирание доказательств путем: опроса лиц с их согласия; получения предметов, документов, иных сведений; истребования справок, характеристик, других документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления и общественных организаций.

Определенные законом пути собирания доказательств защитником по своей природе и сущности являются процессуальными. Как знаковые они требуют адекватного правового обеспечения возможностей процесса собирания и особенно фиксации собранной доказательственной информации. Между тем такого обеспечения процесса собранных защитником доказательств уголовно-процессуальный закон не предусматривает, хотя в нем и содержатся определенные регламентации, имеющие прямое отношение к действиям и актам, в которых надлежит отражать уголовно-процессуальную деятельность адвоката.

Закон предусматривает возможность совершения иных действий наряду со следственными и судебными действиями. Представляется, что иные процессуальные действия - это и есть предусмотренный УПК порядок собирания доказательств адвокатом. Однако существенный пробел законодательства как раз и состоит в том, что оно не установило порядка и субъектов их производства, а также формы и содержания процессуальных актов, в которых фиксируется полученная доказательственная информация по уголовному делу.

Вот почему крайне важно и необходимо УПК Российской Федерации дополнить следующими положениями: ч. 1 ст. 83 УПК указанием на то, что адвокат как субъект стороны защиты вправе производить иные процессуальные действия, направленные на собирание доказательств; произведенные адвокатом иные процессуальные действия отражаются в протоколах опроса лиц, предоставления или выдачи предметов, документов, других объектов; протоколы производства иных процессуальных действий адвокатом составляются по правилам, предусмотренным ст. ст. 166, 190 УПК (данное предложение по совершенствованию законодательства основывается на двух методологических положениях: применение аналогии в российском уголовно-процессуальном праве и сравнительно-правовой анализ норм нового УПК).

В-третьих, предоставив защитнику право собирать доказательства путем опроса лиц, уголовно-процессуальный закон оставил вне регламентации ряд очень важных вопросов, прямо затрагивающих названное процессуальное действие. Например, как быть адвокату, если он опрашивает глухонемого, несовершеннолетнего, не владеющего языком, на котором опрашивается лицо, и др.

Вне сомнений, что на перечисленные и другие подобные случаи распространяется действие предписаний ст. ст. 18, 59, 69, 169, 191 УПК. Таким образом, опрос адвокатом соответствующих лиц, обладающих информацией, имеющей значение для защиты подозреваемого, обвиняемого и представительства потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, должен производиться с участием переводчика, педагога, законного представителя несовершеннолетнего. В связи с этим предлагаемыми новациями целесообразно дополнить УПК Российской Федерации.

В-четвертых, особого внимания в плане оснований и процедур получения предметов, заслуживает законодательная регламентация, согласно которой защитник вправе собирать доказательства путем "получения предметов, документов и иных сведений" (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК). Надо полагать, в законе речь идет как о предметах, имеющих значение для осуществления защиты, так и в целом по уголовному делу, в связи с чем еще больше возрастает значение процессуальной стороны реализации названного права.

Их роль не умаляется даже тогда, когда гражданин, предприятие, организация по собственному волеизъявлению передают защитнику предмет, могущий иметь значение для реализации права на защиту. В подобных случаях важно соблюсти пока не установленную законом процедуру получения соответствующих предметов с тем, чтобы в будущем исключить возможность возникновения вопроса о недействительности доказательств.

Ведь согласно п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК к недопустимым относятся также и иные доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона. В рассматриваемом случае он вообще не определяет ни порядка получения адвокатом предметов, ни процессуального документа, в котором данное уголовно-процессуальное действие следует зафиксировать. Представляется целесообразным УПК дополнить предписаниями следующего характера: получение защитником предметов и документов отражается в протоколе (акте) их выдачи, который он составляет в присутствии выдавших предметы и документы лиц, понятых; протокол (акт) выдачи предметов и документов составляется применительно к правилам, установленным ст. 182 УПК Российской Федерации.

Закон урегулировал лишь один, причем очень благоприятный для защитника, вариант его уголовно-процессуальных действий. Однако в его деятельности могут быть и иные, более сложные жизненные ситуации. Например, когда лица, обладающие предметами и документами, имеющими значение по уголовному делу, предоставить их адвокату не желают. В таких случаях у адвоката имеется два варианта действий.

Первый урегулирован законом и состоит в том, что адвокат вправе обратиться к дознавателю или следователю с ходатайством произвести обыск и выемку предметов в соответствии со ст. ст. 182, 183 УПК. Данные следственные действия производятся по решению суда, к которому надлежит обратиться дознавателю или следователю с ходатайством, поддержанным прокурором (п. п. 5, 7 ч. 2 ст. 29, ч. 2 ст. 164, ч. ч. 1, 2 ст. 165 УПК). По данному варианту действий на обыск и выемку предметов, документов по ходатайству адвоката следственными органами потребуется много времени, в течение которого названные доказательства могут быть повреждены, уничтожены или спрятаны заинтересованными лицами или по их просьбе.

Более оперативен второй вариант действий адвоката, пока не урегулированный уголовно-процессуальным законом. Имеется в виду обращение адвоката в суд по месту производства предварительного следствия или дознания с ходатайством произвести обыск и выемку предметов, документов у лиц, которые ими располагают. В случае удовлетворения ходатайства адвоката судья принимает постановление о производстве обыска и наложении ареста на предметы, документы, проведение которых возлагает на судебного пристава.

Предлагаемые полномочия следует предоставить, с одной стороны, адвокату, предусмотрев их в ст. 53 УПК, имея в виду, что с ходатайствами он может обращаться как к следователю и прокурору, так и в суд (ч. 2 ст. 119 УПК). Речь идет о конкретизации и расширении полномочий адвоката по отдельным вопросам. С другой стороны, ст. 165 УПК дополнить нормой, предоставляющей судье право рассматривать ходатайства защитника о производстве процессуальных действий, имеющих целью обеспечение сохранения и выемки доказательств, имеющих значение по уголовному делу.

В-пятых, рассмотрение вопроса о праве адвоката обращаться в суд с ходатайствами о разрешении производства процессуальных действий и процедуре их совершения затрагивает лишь частный аспект проблемы адвокатской деятельности и судебного контроля на досудебном производстве. Здесь имеются и другие существенные направления, требующие нормативно-правового урегулирования.

В настоящее время, как известно, уголовно-процессуальный закон судебный контроль ограничивает лишь полномочиями суда, касающимися деятельности прокурора, следователя, дознавателя на досудебном производстве по уголовным делам (ч. 2 ст. 29 УПК). Что же касается других участников уголовного судопроизводства, то суд правомочен в ходе досудебного производства рассматривать жалобы на действия (бездействие) и решения прокурора, следователя и дознавателя (ч. 3 ст. 29 УПК). Этого явно недостаточно для обеспечения прав, свобод и законных интересов личности, которая ждет, чтобы судебная защита стала простым и понятным средством отстоять свой законный интерес <1>.

--------------------------------

<1> Коврига З.Ф. Предисловие // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Кн. 1. С. 7.

На пути к достижению данной цели, как мне представляется, предстоит усовершенствовать концептуальные основы судебного контроля на досудебном производстве. В настоящее время его основу составляет разрешительно-отказный принцип принятия решений судьей, сформулированный и закрепленный в ч. 4 ст. 165 УПК. В ней сказано, что, рассмотрев ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в таковом.

Приведенная регламентация грешит односторонностью как в плане субъектов, наделенных правом обращаться в суд с ходатайством, так и в плане принимаемых решений: обращаться в суд с ходатайством о разрешении следственных действий могут только следственные органы; суд принимает одно из двух решений - разрешить производство или отказать в нем.

Весьма узкая альтернатива, ввиду чего следует дополнить закон рядом новых положений, в частности, предоставить суду право: рассматривать ходатайства не только следователя и дознавателя, но и любого иного участника судопроизводства, в том числе защитника-адвоката и представителя-адвоката; принимать решения, разрешающие производство процессуальных действий, а именно следственных и иных действий, о проведении которых ходатайствуют потерпевший, подозреваемый, обвиняемый, защитник, представитель (например, выемка предметов, документов, наложение ареста на корреспонденцию, следственный эксперимент); разрешать суду принимать как разрешающие, так и запрещающие решения по ходатайству участников процесса, в том числе адвоката (например, запрещающие налагать арест на денежные вклады подозреваемого или обвиняемого, необходимые для содержания его семьи, отстранять обвиняемого от должности). Итак, арсенал судебных решений, принимаемых на досудебном производстве, должен включать разрешающие, отказывающие, правообязывающие и запрещающие акты.

В заключение остается изложить наиболее существенные выводы и предложения: 1) в законе определить форму, содержание и структуру процессуальных актов, оставляемых адвокатом (ходатайств, жалоб, протоколов); 2) перечислить в законе акты, которые адвокат составляет в письменной форме; 3) письменные ходатайства и жалобы адвоката должны состоять из трех частей - вводной, описательной и просительной; 4) указать в законе, что протоколы иных процессуальных действий, произведенных адвокатом в ходе адвокатского расследования, составляются по аналогии с протоколами следственных действий (имея в виду, что адвокатское расследование - это вид досудебного, предварительного производства; 5) дополнить УПК нормой о том, что адвокат вправе обращаться в суд с ходатайствами о разрешении ему или следователю, дознавателю производить соответствующие следственно-процессуальные действия и таким путем расширить предмет и пределы судебного контроля на досудебном производстве по уголовным делам; 6) ч. 4 ст. 165 УПК дополнить нормой о том, что в результате рассмотрения ходатайства судья принимает также постановления о запрещении производства определенных процессуальных действий, указанных в законе.

Дата добавления: 2014-12-23