Тема: Правоотношения. Правонарушение и юридическая ответственность 36 страница

_____________________________________________________________________________

(ПОПОВА 2010)

3.4. ВЗАИМНОСТЬ И РЕТОРСИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Проблема взаимности государств непосредственно связана с такой объек­тивной реальностью современного мира, как сотрудничество государств в области международных отношений невластного характера. Россия высту­пает за укрепление экономических, научно-технических, культурных и иных связей с другими странами, поскольку и они выступают за укрепление таких связей с Россией. Обе стороны должны стремиться к развитию подобных связей на началах равноправия. Равноправие государств находит свое выражение и во взаимном признании государствами действия их законов независимо от принадлежности государства к той или иной общественной формации. Без этого сотрудничество между государствами невозможно.

Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физи­ческим лицам иностранного государства определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.

Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определенными правами. В отношениях России с иностран­ными государствами во многих случаях взаимное предоставление физиче­ским и юридическим лицам прав в одинаковом объеме невозможно в силу разных правовых систем.

В доктрине и практике международного частного права можно выделить два вида взаимности: материальную и формальную.

Материальная взаимность заключается в предоставлении иностран­ным физическим и юридическим лицам тех же прав или полномочий, ко­торыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные гра­ждане и юридические лица1. Вместе с тем количество случаев закрепления в национальном законодательстве или в международно-правовых доку­ментах норм о материальной взаимности сравнительно невелико.

По этой причине сегодня гораздо более распространенной является прак­тика закрепления в национальном законодательстве и международных дого­ворах положений о формальной взаимности. Формальная взаимность — это предоставление иностранным физическим и юридическим лицам правомо­чий, которые вытекают из местного закона. Иностранные физические и юри­дические лица могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами. Характерной особенностью формаль­ной взаимности является то, что иностранным гражданам в другом государ­стве предоставляются права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми они не пользуются в своей стране. В то же время иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмот­рено законодательством другого государства.

Вместе с тем в целом ряде отечественных и зарубежных нормативных правовых актов до сих пор можно встретить прямое указание на необходи­мость соблюдения принципа взаимности как на условие выполнения опре­деленных обязательств.

Реторсия — применение ответных правомерных принудительных дей­ствий государством на недружественный акт другого государства, достави­вшего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства. Целью применения реторсии является достижение отмены ограничений, установленных первым государством. Следовательно, меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения.

В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассмат­риваться как нарушение принципа недискриминации. В законодательстве Российской Федерации возможность применения реторсии зафиксирована в ст. 1194 ГК РФ.

45. Гетьман-Павлова 2005

14.1. Понятие международного гражданского процесса

Международный гражданский процесс (далее — МГП) — это

совокупность вопросов процессуального характера, связанных с!за-

щитой прав иностранных физических и юридических лиц в судах и

арбитражах. Термин «международный гражданский процесс» име­

ет условный характер — слово «международный» имеет то же зна­

чение, что и в международном частном праве: оно означает наличие

гражданского правоотношения, отягощенного иностранным элемен­

том. Понятие иностранного элемента в МГП идентично этому поня­

тию в международном частном праве. «Международным» в между­

народном процессуальном праве является не его межгосударст­

венный характер, а поставленные перед этим правом задачи. Между­

народному гражданскому процессу присущи те же черты, что и гра­

жданскому процессу вообще: процесс нацелен на защиту или оспа­

ривание гражданских прав; процесс имеет публичный характер,

поскольку связан с реализацией властных полномочии государст­

венных органов. Международный гражданский процесс является фор­

мой реализации гражданских прав и осуществляется именно как

публичное правоотношение.

В доктрине господствует точка зрения, согласно которой между­

народное гражданское процессуальное право, как и процессуальное

право вообще, является частью публичного права. Однако граждан­

ский процесс далеко не всегда характеризуется отношениями власти

и подчинения между судом и участниками процесса. Общий метод регулирования, свойственный частному праву, играет большую

роль в гражданском процессе: право выступления в процессе от сво­

его имени, но в защиту чужих интересов; многочисленные аспекты

доказательственного права; распределение бремени доказывания.

Как и частное право, гражданский процесс защищает права и

интересы участников гражданского оборота. Таким образом, граж­

данский процесс преследует частноправовые цели, пользуясь при

этом публично-правовыми средствами. С этих позиций граждан­

ский процесс в принципе трудно отнести к публичному или частно­

му праву; скорее всего, его следует считать самостоятельной право­

вой категорией. Все сказанное относится, естественно, и к междуна­

родному гражданскому процессу.

Международный гражданский процесс является частью граж­

данского процесса как отрасли права, регулирующей деятельность

органов юстиции по гражданским делам. Нормы международного

гражданского процесса направлены на регулирование международ­

ных гражданских правоотношений. Сферу действия МГП можно

определить таким образом:

1. Международная подсудность гражданских дел.

2. Гражданско-процессуальное положение иностранных част­

ных лиц (физических и юридических), иностранного государства,

международных организаций.

3. Судебные доказательства в делах с иностранным элементом.

4. Установление содержания применимого иностранного права.

5. Исполнение иностранных судебных поручений.

6. Признание и принудительное исполнение иностранных судеб­

ных решений.

7. Нотариальные действия, связанные с защитой прав и интере­

сов участников международного гражданского оборота.

8. Рассмотрение гражданских дел в порядке арбитража.

9. Принудительное исполнение иностранных арбитражных ре­

шений.

Предмет МГП можно определить следующим образом: это во­

просы национальной юрисдикции, оказайия правовой помощи дру­

гим государствам, международной подсудности, применения ино­

странного права, признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений, транснационального банкротства и между­

народной третейской подсудности.

Перечисленные проблемы представляют собой совокупность от­

дельных специальных вопросов, выделенных из состава националь­

ного гражданского процесса как отрасли права по признаку их свя­

зи с делами, возникающими в условиях международного граждан­

ского оборота. Таким образом, международный гражданский процесс

представляет собой часть национального гражданского процесса, свя­

занного с разбирательством гражданско-правовых споров с ино­

странным элементом. Однако при наличии в гражданском процессе

иностранного элемента процедура судебного разбирательства зна­

чительно усложняется (необходимость получения доказательств из-

за границы, передача судебных поручений за рубеж, исполнение

иностранных судебных решений). Вследствие всего этого необходи­

мо взаимодействие национальных процессов различных государств,

и в определенной степени можно говорить о международном уровне

национального МГП.

Наличие иностранного элемента приводит к тому, что междуна­

родный гражданский процесс оказывается основанным на взаимо­

связи различных правовых норм —. на взаимодействии националь­

ного процессуального права разных государств и международных

установлений. Международно-правовая составляющая позволяет

говорить о двойственном, полисистемном характере МГП.

Гражданские права могут защищаться или оспариваться в меж­

дународных судах на основе международных процедур (Страсбург-

ский суд по правам человека. Европейский суд). В подобных случа­

ях в доктрине используется термин «надгосударственное процессу­

альное право». Однако необходимо учитывать, что исполнение

решений международных судов непременно требует участия нацио­

нальных компетентных органов, применяющих нормы националь­

ного процесса.

В российской правовой доктрине международный гражданский

процесс долгое время считался частью науки международного част­

ного права и включался в его структуру. Процессуальные проблемы

считались элементом международного частного права, поскольку

они самым тесным образом связаны с вопросами подлежащего при-менению права и гражданской правоспособности лиц. Эта точка 393

зрения до сих пор присутствует в отечественной правовой науке, на­

пример, высказывание о том, что МЧП регулирует не только граж-

данские, семейные, трудовые, но и процессуальные отношения ино-

странных лиц.

Действительно, МЧП и МГП имеют общее происхождение, тес­

ное взаимодействие и взаимозависимость, в обоих случаях пресле­

дуется цель сделать иностранное право приемлемым для местного

правопорядка. Как и международное частное право, международ­

ный гражданский процесс имеет двойственный характер: наличие

иностранного элемента, как правило, требует участия в националь­

ном процессе органов иностранного государства, предполагает осо­

бую роль международно-правовых норм. Особую роль в развитии

науки международного гражданского процесса, как и международ­

ного частного права, играет сравнительное правоведение, посколь­

ку МГП имеет национальный характер.

И МГП, и МЧП обеспечивают специфические правовые интере­

сы; их структура позволяет провести параллель между ними, — на­

пример, действие коллизионных и материальных норм, регулирую­

щих отношения с иностранным элементом. Здесь много точек

соприкосновения, зачастую направленных на достижение единой

подсудности и применимого права. В МЧП и МГП действуют общие

материально-правовые, коллизионные и процессуальные институты:

1. Национальный режим в сфере гражданской и гражданской

процессуальной правоспособности (ст. 62 Конституции РФ, ст.

1196 ГК РФ, ст. 254 АПК РФ, ст. 398 ГПК РФ).

2. Иммунитет государства и его собственности в гражданском

праве и процессе (ст. 251 АПК РФ, ст. 401 ГПК РФ). В государст­

вах, чье законодательство устанавливает коллизионный принцип, в

соответствии с которым без прямого согласия компетентных орга­

нов государства к нему не может быть применено иностранное пра­

во, это начало выводится из качества государственного суверените­

та. Коллизионный иммунитет государства представляет собой осно­

вание такого процессуального принципа, как судебный иммунитет

государства и его собственности.

3. Связь судебных доказательств с материальным правом и кол-лизиопными проблемами. Проблема судебных доказательств в ас­

пекте МГП охватывает вопросы материального права, в связи с ко­

торыми возникают коллизионные проблемы.

4. Процессуальный институт установления содержания ино­

странного права теснейшим образом связан с применением, тол­

кованием и квалификацией коллизионных норм (ст. 1191 ГК РФ, ст.

14 АПК РФ).

5. В делах «особого производства» (безвестное отсутствие, огра­

ничение и лишение дееспособности), в делах о расторжении брака,

во внесудебных делах об усыновлении (удочерении), опеке и попе­

чительстве вопросы юрисдикции неразрывно связаны с проблемами

применимого права.

6. Применение оговорки о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ,

ст. 412, 417 ГПК РФ, ст. 244 АПК РФ).

7. Принцип взаимности и право на реторсии (ст. 1189, 1194 ГК

РФ, ст. 398 ГПК РФ, ст. 254 АПК РФ).

Однако все это не дает оснований для объединения МЧП и

МГП. Международный гражданский процесс ни в коем случае

нельзя считать придатком международного частного права. Скорее

наоборот, МГП чаще обладает преимуществом в том смысле, что

применению подлежат нормы МЧП именно того государства, чей

суд компетентен рассматривать данное дело. Получается, что меж­

дународное частное право зависит от международного гражданско­

го процесса, и стороны могут использовать эту зависимость для

применения определенного материального права. В доктрине по­

добное явление называют forum shopping («покупка суда»). В рус­

ской литературе XIX в. вообще господствовало представление о ме­

ждународном частном праве именно как совокупности процессуаль­

ных правовых норм.

Подобная точка зрения до сих пор свойственна англо-американ­

ской доктрине права, которая при решении вопросов международ­

ного частного права исходит из процессуальных позиций: если име­

ется спор с иностранным элементом, то прежде всего необходимо

установить, при каких условиях местный суд компетентен рассмат­

ривать данный спор. Для стран общего права в принципе характер­

но объединение вопросов МГП и МЧП в едином законодательном акте, причем приоритет имеют процессуальные положения (Вели-

кобритания, ЮАР, США, Австралия, Индия, Канада).

Признание и исполнение иностранных судебных решений также С

обладают преимуществом по отношению к международному частно­

му праву, поскольку вопросы законной силы и конститутивности ре­

шения иностранного суда регулируются международным граждан­

ским процессом, а национальное коллизионное право и примененное

на его основе материальное право в данной ситуации не имеют значе­

ния. Решение суда — это конкретное применение закона к правово­

му спору сторон, и только процессуальное признание позволяет

достичь желаемого результата.

Взаимосвязь и взаимозависимость МГП и МЧП очевидны, но

они являются не приложением, а дополнением друг к другу. Кроме

того, международное частное право представляет собой самостоя­

тельную отрасль права, а международный гражданский процесс

входит в структуру национального гражданского процесса (соглас­

но наиболее распространенной в настояш;ее время точке зрения).

МЧП и МГП являются самостоятельными и обособленными отрас­

лями права и правовой науки.

Доказательство этой точки зрения можно найти в законодатель­

стве большинства государств. Основным национальным источни­

ком международного гражданского процесса является гражданско-

процессуальное законодательство, а основным источником между­

народного частного права — гражданский кодекс либо специаль­

ный закон о международном частном праве (Россия, Польша, ФРГ,

Франция, Испания, Австрия, Япония, Бразилия, Италия, Португа­

лия, Аргентина и др.). Справедливости ради следует сказать, что в

некоторых странах вопросы МГП и МЧП регулируются единым за­

конодательным актом: Акт о международном частном праве Вели­

кобритании 1995 г.. Закон о международном частном праве и про­

цессе Чехии, Свод законов о конфликте законов США, Закон о ме­

ждународном частном праве Швейцарии, Закон о международном

частном праве Венесуэлы.

Следует оговориться, что регулирование проблем МЧП и МГП

единым законодательным актом отнюдь не означает их объединения

в одну отрасль национального права; тем более не означает включе-ния МГП в МЧП. Такое объединение производится в первую оче­

редь в практических п'^лях: регулирование частноправовых отноше­

ний с иностранным элементом производится в формах международ­

ного гражданского процесса. Единая комплексная кодификация

норм, относящихся ко всем аспектам международных гражданских

правоотношений, представляет собой большое удобство для судей и

участников процесса.

_______________________________

Дмитриева 2004

19.1. Понятие международного гражданского процесса

В советской, а ныне в российской науке международного част-

ного права «международный гражданский процесс» с традицион-

ным единодушием включался исследователями в отрасль правове-

дения МЧП. Однако при этом делалась оговорка, что в область

объективного права — отрасль права МЧП — «международный граж-

данский процесс» не входит, будучи частью национального граж-

данско-процессуального права. Проблемы международного граж-

данского процесса относятся к гражданскому процессу как отрасли

права, регулирующей деятельность органов юстиции по граждан-

ским делам1. В то же время, когда речь идет о системе отраслей

юридических наук, соответствующие проблемы принято относить

к дисциплине международного частного права, ибо «каждая из них

тесно связана с вопросами о подлежащем применению законе (т.

е. с проблемами коллизии законов) или с вопросами гражданской

правоспособности лица»2.

Соответствующий список имен российских авторов — сторон-

ников отнесения международного гражданского процесса к нацио-

нальному гражданскому процессуальному праву весьма представи-

телен: И. С. Перетерский, Л. А. Лунц, В. П. Звеков, О. Н. Сади-

ков, В. С. Поздняков, И. А. Грингольц, М. Г. Розенберг и др.3

Нелишне напомнить в данном случае, что в свое время неко-

торым русским ученым приходилось отстаивать материальную

природу международного частного права ввиду того, что господ-

ствующим представлением было именно процессуальное видениеэтой совокупности правовых норм. Так, П. Е. Казанский отмечал:

«...недостаток большинства определений (МЧП — Л. А.) состоит

в том, что они рассматривают международное частное право ис-

ключительно с судебной точки зрения. В прежнее время, как из-

вестно, изучали с этой точки зрения и внутреннее гражданское

право. Она, конечно, несостоятельна. Главная роль гражданского

права не на суде, а в обыденной жизни в отношениях частных

лиц»1.

Под международным гражданским процессом в науке между-

народного частного права традиционно понимается совокупность

норм процессуального характера, связанных с защитой прав ино-

странцев и иностранных юридических лиц в суде и арбитраже.

Согласно преобладающей в доктрине России точке зрения термин

«международный гражданский процесс» носит условный характер/

Л. А. Лунц пишет, что «к международному гражданскому процессу

относятся вопросы о подсудности гражданских дел с иностранным

элементом...; о гражданском процессуальном положении иностран-

ных граждан и юридических лиц; о гражданском процессуальном

положении государства и его дипломатических представителей;

о порядке установления содержания подлежащего применению

иностранного закона; о поручениях судов одного государства су-

дам другого государства; о признании и принудительном испол-

нении иностранных судебных решений и признании иностранных

административных актов по гражданским делам; о признании

иностранных арбитражных соглашений и принудительном испол-

нении решений иностранного арбитража». «Все это, —подчерки-

вает он, —отдельные специальные вопросы, выделенные из соста-

ва гражданского процесса как отрасли права по признаку их свя-

зи с делами, возникающими в условиях международного оборота,

международной жизни»2.

Что касается зарубежных государств, то в странах «общего

права» (Англии, США, Канаде, Австралии, Индии, ЮАР и т. д.)

включение международного гражданского процесса в МЧП не

представляет собой проблему в силу традиционности подхода

к международному частному праву как к праву прежде всего про-

цессуальному.

Ряд европейских государств ответы на данный вопрос вклю-

чили непосредственно в свое национальное законодательство по

международному частному праву. К примеру, в венгерском Законе

о международном частном праве так очерчена сфера его действия:

«Целью настоящего закона является определение... права того го-

сударства, которое применяется к гражданским, семейным илитрудовым отношениям, в которых участвуют иностранные субъек-

ты, имущества или право (в дальнейшем именуемые иностран-

ным элементом) и которые подчинены правопорядку нескольких

государств; норм, определяющих подсудность и юрисдикцию,

а также процессуальных правил, которые должны регулировать

споры, содержащие иностранный элемент» (ст. 1). В этом отно-

шении показателен швейцарский Закон о международном част-

ном праве 1987 г., который устанавливает сферу действия недву-

смысленным образом: а) компетенция швейцарских судов или ве-

домств; б) применимое право; в) предпосылка признания

и исполнения иностранных решений, г) арбитраж и подсудность.

В Германии международное частное право конструируется

в принципе как коллизионное право, поэтому ответы на процес-

суальные вопросы должны быть получены с помощью норм граж-

данского процессуального права ФРГ. Однако ввиду отмечаемой

тесной связи отношений, регулируемых международным частным

правом с процессуальными аспектами, некоторые учебники

и курсы немецких авторов по международному частному праву

содержат разделы, посвященные международному гражданскому

процессу. Между тем в ФРГ в последние годы нарастает и другая

тенденция: выделение международного гражданского процесса

в особую отрасль права (наряду с международным частным пра-

вом) — международное гражданское процессуальное право1._______________________________________________

Гетьман-Павлова 2005

15.1. I Общие начала процессуального положения иностранных лиц в гражданском судопроизводстве

В праве любого государства особо выделена группа лиц, кото­

рая обозначается обобщенным термином «иностранные лица». Этот

термин используется и в процессуальном праве. Под иностранными

лицами понимаются все физические лица, не имеющие гражданства

данного государства (иностранные граждане, апатриды); все юри­

дические лица, не имеющие «национальности» данного государст­

ва; иностранные государства и международные организации. Ино­

странные лица в любой стране наделяются определенным правовым

статусом. Совокупность прав и обязанностей иностранных лиц, за­

крепленная в национальном праве, представляет собой правовой ре­

жим иностранцев в данном государстве.

Правовой режим иностранных лиц устанавливается в нацио­

нальном законодательстве государства пребывания, однако компе­

тенция государства существенно ограничена нормами международ­

ного права. Такие ограничения представляют собой результат об­

щего процесса демократизации правового статуса иностранцев.

В настоящее время общепризнанно, что гражданские правоотноше­

ния должны развиваться на основе принципа недискриминации

иностранных лиц. В силу этого принципа каждое государство имеет

право требовать от других государств создания ц^ля его лиц усло­

вий, какими пользуются лица из других государств, т.е. общих и

одинаковых для всех. Исключения могут быть сделаны цля. пред­

ставителей слаборазвитых и интегрированных государств (им пре­

доставляется преференциальный режим).

Принцип недискриминации распространяется и на процессуаль­

ное положение иностранных лиц. Объем процессуальных прав ино­

странцев из любого государства должен быть равен процессуально­

му статусу лица из любой другой страны (принцип наибольшего

благоприятствования). И^ основе принципа недискриминации не допускается произ­

вольное и одностороннее ограничение прав и свобод иностранных

граждан, находящихся на территории данного государства. В соот­

ветствии с этим многие государства включили в свои основные зако­

ны формулировку, что при определении общего правового статуса

иностранных граждан им предоставляется национальный режим.

Такая формулировка означает, что иностранные лица пользуются

теми же правами и несут такие же обязанности, что и собственные

лица государства пребывания (ст. 62 Конституции РФ). Однако об­

щие конституционные нормы о предоставлении иностранцам нацио­

нального режима на практике блокируются многочисленными изъя­

тиями, закрепленными в законах и подзаконных актах. Фактически

в настоящее время правовой статус иностранцев основан на принци­

пе режима наибольшего благоприятствования.

В праве большинства государств определение гражданско-пра­

вового и гражданско-процессуального положения иностранцев ос­

новано на принципе национального режима. Практически везде за­

креплено право иностранцев на судебную защиту и свободный дос­

туп в суды. Однако в праве западных государств имеются нормы,

позволяющие ограничить гражданско-процессуальную правоспо­

собность иностранных лиц. Это прежде всего уже давно существую­

щий институт cautio gudicatmn solvi (судебного залога), т.е. возло­

жение на истца-иностранца обязанности предоставить обеспечение

судебкых расходов, которые может понести ответчик в случае отка­

за истца от иска или проигрыша им процесса (Франция, Испания,

Австрия, Швеция, Бельгия, ФРГ, Великобритания, Польша, Чехия

и др.).

Статья ПО ГПК ФРГ предусматривает, что обеспечение со сто­

роны истца-иностранца предоставляется независимо от гражданства

ответчика. Аналогичная норма закреплена в ст. 57 У ГС Австрии и в

ст. 166, 167 ГПК Франции, формулирующих требования к досудеб-

:НОму обеспечению. В законах некоторых государств обязанность

предоставить обеспечение возлагается только на истцов-иностран­

цев, не проживающих в данном государстве или не имеющих в нем

имущества (Италия, Швейцария). Например, ст. 348 ГПК Аргенти­

ны обязывает истца предоставить обеспечение, если он не имеет в Аргентине ни домицилия, ни недвижимости. Во Франции, Бельгии

и Нидерландах обязанность судебного залога возлагается и на ино­

странцев, проживающих в этих государствах, если только они не

имеют на территории данных стран земельных участков. В Англии

залог вносится только иностранцами, имеющими домицилий за гра­

ницей.

Обязанность обеспечения расходов, как правило, возлагается и

на иностранные юридические лица. Обычно обеспечение вносится в

суде первой инстанции. Однако в ФРГ толкование закона преду­

сматривает обеспечение и в суде второй инстанции.

Во всех этих государствах предусмотрена возможность освобо­

ждения иностранцев от внесения залога на основе принципа взаим­

ности, закрепленного в международных соглашениях (ФРГ, Авст­

рия, Испания). ГПК ФРГ указывает на необходимость наличия

«явной» договоренности между государствами о взаимном освобож­

дении от бремени судебного залога. Основания освобождения ино­

странцев от внесения залога закреплены и в национальном законо­

дательстве: на основе принципа взаимности; при наличии у истца-

иностранца имущества на территории страны суда (в первую оче­

редь — недвижимости); постоянное проживание в стране суда;

«право бедности».

«Право бедности» предполагает освобождение от уплаты судеб­

ных расходов, если будет доказано тяжелое материальное положе­

ние истца-иностранца. В основном право бедности предоставляется

Дата добавления: 2015-05-31