Тема: Правоотношения. Правонарушение и юридическая ответственность 46 страница

правоотношения.

Проблема интертемноральных коллизий достаточно серьезна

для современной ФРГ. В соответствии с Приложением П к Догово­

ру о воссоединении Германии 1990 г. продолжают действовать неко­

торые положения права бывшей ГДР до истечения установленных

временных ограничений. Право ГДР применяется в отношении так

называемых старых дел (ст. 230 Вводного закона к ГГУ в ред.

1990 г. о переходном праве). С этой точки зрения в немецкой док­

трине в настоящее время господствует теория правового разделения

во времени. Вопрос о том, какое международное частное право —

ФРГ или ГДР — следует применять к какому-либо событию, реша­

ется на основании временных критериев: когда имело место данное

действие (событие). Если правоотношения возникли до объедине­

ния Германии, то на землях бывшей ГДР к ним применяется «ста­

рое» МЧП ГДР (Закон о применимом праве); на землях ФРГ дей­

ствуют положения унифицированного МЧП Вводного закона к

ГГУ.

Аналогичная проблема сущ,ествует и в Российской Федерации.

Правда, у нас она решается несколько по-другому: существует пере­

чень законов и подзаконных актов бывшего СССР, которые про­

должают действовать в современной России. Естественно, что их

количество с каждым годом уменьшается, но пока интертемпораль­

ные коллизии между «старым советским» и «новым российским»

правом продолжают создавать особые трудности для определения

применимого права в каждом конкретном случае.

66. Гетьман-Павлова 2005

12.2. Трудовые отношения с иностранным элементом по законодательству Российской Федерации

Исходное начало регулирования труда иностранцев в РФ ~ это

норма Конституции РФ 1993 г. о равном праве на труд. В сфере

трудовых отношений установлено применение принципа нацио­

нального режима (но с широкими изъятиями). Анализ положений

российского права позволяет утверждать, что приоритетными пра­

вами на труд на территории РФ обладают именно российские граж­

дане (аналогичное положение имеется практически во всех трудо­

вых законах других государствах). Трудовой кодекс РФ 2002 г.

(ТрК РФ) не содержит специальных правил труда для иностран­

цев, не регулирует особенности их правового положения в сфере

трудового права. Эти проблемы регламентируются в специальных

федеральных законах, которые определяют и категории иностран­

ных физических лиц, и особые категории иностранных работников

на территории РФ. Трудовые договоры с иностранцами могут иметь

только срочный характер. Любые трудовые отношения с участием

иностранцев на территории РФ регулируются в соответствии с рос­

сийским правом (ст. И ТрК РФ).

В закорюдательстве установлены области трудовых отношений и

должностей, в которых запрещено привлечение труда иностранцев:

любые выборные должности в органах государственной власти и

управления; должности судей, прокуроров, следователей, нотариу­

сов; запрещено входить в состав членов экипажа воздушных судов;

быть капитанами водных судов и др. Для иностранцев закреплен

общий разрешительный порядок труда на территории РФ.

Трудовые отношения с иностранным элементом предполагают

возможность коллизионного регулирования. Исходное коллизион­

ное начало — применение права страны места работы, т.е. россий­

ского права. Применение иностранного права в основном имеет ме­

сто при регулировании трудовых отношений на предприятиях с

иностранными инвестициями. В отечественном праве принято спе­

циальное положение о найме иностранцев на предприятия с ино­

странными инвестициями. Как и во всех других государствах, в

России наблюдается тенденция ограничения применения иностран­

ного права к трудовым отношениям.

В последние 15 лет значительно увеличилась трудовая миграция

российских граждан за границу. Деятельность, связанная с трудо­

устройством российских граждан за границей, на территории РФ

может осуществляться только российскими юридическими лицами,

имеющими специальную лицензию. К трудовым отношениям росси­

ян за границей возможно применение и российского, и иностранно­

го права. Российское право регулирует труд российских граждан за

границей, если трудовые отношения возникли на территории РФ,

т.е. российский гражданин направлен на работу за границу в поряд­

ке служебного задания. Иностранное право определяет правовое

положение российского работника по трудовому контракту, заклю­

ченному за границей. Условия труда российских граждан за грани­

цей, предусмотренные трудовым контрактом, не должны быть хуже

условий, предусмотренных в трудовых контрактах с гражданами

других иностранных государств (режим наибольшего благоприятст­

вования). Во всех случаях положения трудового контракта не

ДОЛЖНЫ нарушать императивные нормы государства места заключе-

ния контракта и места работы.

В Трудовом кодексе РФ 2002 г. в принципе отсутствует регули­

рование трудовых правоотношений с иностранным элементом.

В российском законодательстве нет ни одной коллизионной нормы,

которая непосредственно относилась бы к сфере действия междуна­

родного частного трудового права. Это очень серьезный пробел рос­

сийского права, который чрезвычайно осложняет возможность

государственной защиты прав и интересов российских граждан, ра­

ботающих по контракту в других государствах. К трудовым отно­

шениям с иностранным элементом подлежит применению по анало­

гии гражданское законодательство (ст. 1210, 1211 ГК РФ). Недос­

татки и проблемы такого подхода очевидны. В настоящее время

очевидна и необходимость кодификации международного частного

трудового права в российском МЧП.

_______________________________________

Дмитриева 2004

Иностранные граждане могут постоянно проживать в Россий-

ской Федерации, если они имеют на это разрешение и вид на

жительство, выданные органами внутренних дел. Они вправе ра-

ботать по трудовому договору на предприятиях, в учреждениях

и организациях или заниматься иной трудовой деятельностью.В Российской Федерации лицензирование деятельности, свя-

занной с трудоустройством российских граждан за границей, осу-

ществляется в соответствии с Положением, утвержденным Прика-

зом Федеральной миграционной службы (ФМС) № 109 от 8 июля

1993 г. Под деятельностью, подлежащей лицензированию, пони-

мается любая деятельность организации, направленная на осуще-

ствление трудовой эмиграции российских граждан за границу.

Для принятия решения о выдаче лицензии организации пред-

ставляют соответствующим органам ФМС России следующие до-

кументы: а) заполненное по установленной форме заявление;

б) заверенные копии учредительных документов организации;

в) заверенную копию свидетельства о регистрации организации;

г) копии соглашений, контрактов или их проектов с иностранны-

ми работодателями или иностранными посредническими фирма-

ми на трудоустройство граждан Российской Федерации за грани-

цей. ФМС и ее территориальные органы проводят проверку дея-

тельности организаций, на предмет соблюдения ими условий

выполнения лицензий.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации осо-

бенности регулирования труда иностранных граждан могут уста-

навливаться федеральным законом или международным догово-

ром. Такие особенности определены, например, в Законе РФ «Об

иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 г.

В Российской Федерации иностранные граждане пользуются

правом свободно распоряжаться своими способностями к труду,

выбирать род деятельности и профессию, а также правом на сво-

бодное использование своих способностей и имущества для пред-

принимательской и иной не запрещенной законом экономиче-

ской деятельности.

В соответствии с Федеральным законом «О правовом положе-

нии иностранных граждан в Российской Федерации» от 21 июня

2002 г. работодателем является физическое или юридическое

лицо, получившее в установленном порядке разрешение на при-

влечение и использование иностранных работников и использую-

щее труд иностранных работников на основании заключенных

с ними трудовых договоров1.

Заказчиком работ (услуг) является физическое или юридиче-

ское лицо, получившее в установленном порядке разрешение на

привлечение и использование иностранных работников и исполь-

зующее труд иностранных работников на основании заключенных

с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ

(оказание услуг). В качестве работодателя или заказчика работ

(услуг) может выступать в том числе иностранный гражданин, за-регистрированный на территории РФ в качестве индивидуального

предпринимателя.

Таким образом, иностранный гражданин может вступить

в трудовые правоотношения двумя способами: а) по приглаше-

нию; б) в результате заключения трудового договора или граждан-

ско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Для приглашения иностранного гражданина на работу работо-

датель или заказчик работ (услуг) обязан иметь разрешение на

привлечение и использование иностранных работников; обеспе-

чить получение иностранным гражданином разрешения на работу;

предоставить документы, необходимые для регистрации иностран-

ного гражданина по месту пребывания в РФ. Работодатель или

заказчик должны содействовать выезду иностранного работника

из РФ по истечении срока заключенного с ним договора.

Разрешение на привлечение и использование иностранных ра-

ботников (кроме моряков и рыбаков) и приглашение на въезд

в РФ иностранного работника выдаются федеральным органом

исполнительной власти, ведающим вопросами внутренних дел,

или его территориальным органом по ходатайству работодателя

или заказчика работ. Одновременно с ходатайством о выдаче при-

глашения работодатель или заказчик работ (услуг) представляет

в соответствующий орган разрешение на привлечение и исполь-

зование иностранных работников, а также документы, необходи-

мые для выдачи разрешения на работу для каждого иностранного

работника. Вместе с приглашением в целях осуществления трудо-

вой деятельности работодателю или заказчику работ выдается раз-

решение на работу для каждого иностранного работника.

Изложенный выше порядок найма иностранного гражданина

не распространяется на иностранных граждан:

постоянно проживающих в РФ;

временно проживающих в РФ;

являющихся сотрудниками дипломатических представительств,

работниками консульских учреждений иностранных государств

в РФ, сотрудниками международных организаций, а также част-

ными домашними работниками указанных лиц;

являющихся работниками иностранных юридических лиц

(производителей или поставщиков), выполняющих монтажные

(шеф-монтажные) работы, сервисное и гарантийное обслужива-

ние, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ тех-

нического оборудования;

являющихся журналистами, аккредитованными в РФ;

обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профес-

сионального образования и выполняющих работы (оказывающих

услуги) в течение каникул;

обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профес-

сионального образования и работающих в свободное от учебывремя в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех обра-

зовательных учреждениях, в которых они обучаются;

приглашенных в РФ в качестве преподавателей для проведе-

ния занятий в образовательных учреждениях, за исключением

лиц, въезжающих в РФ для занятия преподавательской деятель-

ностью в учреждениях профессионального религиозного образова-

ния (духовных образовательных учреждениях).

Временно проживающий в РФ иностранный гражданин не

вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъек-

та РФ, на территории которого ему разрешено временное прожи-

вание.

Иностранный гражданин не имеет права:

находиться на государственной или муниципальной службе;

замещать должности в составе экипажа судна, плавающего

под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничения-

ми, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ;

быть членом экипажа военного корабля РФ или другого экс-

плуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летатель-

ного аппарата государственной или экспериментальной авиации;

быть командиром воздушного судна гражданской авиации;

быть принятым на работу на объекты и в организации, дея-

тельность которых связана с обеспечением безопасности РФ. Пе-

речень таких объектов и организаций утверждается Правительст-

вом РФ;

заниматься иной деятельностью и замещать иные должности,

допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным

законом.

Порядок замещения иностранными гражданами руководящих

должностей в организациях, в уставном капитале которых более

50 процентов акций или долей принадлежит Российской Федера-

ции, устанавливается Правительством.

Контроль за трудовой деятельностью иностранных работников

осуществляется федеральным органом, выдавшим разрешение на

работу. В случае, если иностранный работник нарушил условия

трудового договора или гражданско-правового договора на выпол-

нение работ (оказание услуг), его разрешение изымается.

Согласно Федеральному закону Российской Федерации «О бе-

женцах» 1993 г. беженец —это лицо, которое не является гражда-

нином Российской Федерации и которое в силу вполне обосно-

ванных опасений стать жертвой преследований по признаку расы,

вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности

к определенной социальной группе или политических убеждений

находится вне страны своей гражданской принадлежности и не

может пользоваться защитой этой страны или не желает пользо-

ваться такой защитой вследствие этих опасений, или, не имея

определенного гражданства и находясь вне страны своего прежне-го обычного местожительства в результате подобных событий, не

может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений.

В России лицо, признанное беженцем, имеет право на работу

по найму или предпринимательскую деятельность наравне с гра-

жданами Российской Федерации, за исключением случаев, преду-

смотренных законодательством и международными договорами

Российской Федерации. Такие лица также имеют право на соци-

альную защиту, в том числе социальное обеспечение, наравне

с гражданами Российской Федерации (Закон РФ «О беженцах»

1993 г.).

Иностранные граждане, лица без гражданства, в том числе бе-

женцы, пользуются на территории России в сфере социального

обслуживания теми же правами, что и граждане Российской Фе-

дерации (ст. 6 Федерального закона «О социальном обслуживании

граждан пожилого возраста и инвалидов» 1995 г.).

Иностранные граждане и лица без гражданства, в том числе

беженцы, проживающие на территории Российской Федерации,

вправе получать государственные пособия на детей.

Иностранные граждане и лица без гражданства, проживающие

на территории Российской Федерации, могут состоять в россий-

ских профсоюзах, за исключением случаев, установленных феде-

ральными законами или международными договорами Россий-

ской Федерации (ст. 2 Федерального закона «О профессиональ-

ных союзах, их правах и гарантиях деятельности» 1995 г.).________________________________________

Богуславский 2005

§ 3. Трудовые права иностранцев в Российской Федерации

1. Иностранные граждане пользуются правами и несут обязанности в трудовых отношениях наравне с российскими гражданами, т.е. законодательство исходит из применения в области трудовых отношений принципа национального режима. Следовательно, на них распространяются общие положения трудового законодательства. В отношении условий и оплаты труда не допускается дискриминация иностранцев в зависимости от пола, расы, национальности, языка, вероисповедания и проч. В России не признаются ограничения на трудовую деятельность, установленные национальным законодательством страны иностранца. На иностранцев распространяются положения об охране труда, специальные положения, касающиеся условий труда женщин и подростков, они имеют право на социальные пособия, право на отдых.

В Трудовом кодексе РФ говорится о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ в соответствии с Конституцией РФ являются составной частью правовой системы России.

Если международным договором РФ установлены другие правила, чем предусмотренные законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора (ст. 10 Кодекса).

Согласно ч. 4 ст. 11 на территории РФ правила, установленные Кодексом, законами, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, работников международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ.

Из приведенного текста следует, что регулирование отношений с так называемым иностранным элементом ограничилось в Кодексе лишь положениями общего характера.

Российским законодательством установлены ограничения для иностранцев в отношении возможности заниматься определенными профессиями (занимать определенные должности). В частности, иностранные граждане не могут быть государственными служащими, занимать должности судьи, прокурора, следователя, нотариуса, должностного лица таможенных органов, патентного поверенного; входить в состав летного экипажа гражданского воздушного судна или экспериментальной авиации, морских судовых экипажей; заниматься промысловой добычей рыбы и других водных животных и растений в водоемах РФ. Эти ограничения установлены Федеральным законом от 25 июля 2002 г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", КТМ РФ, Воздушным кодексом РФ.

В частности, Закон о правовом положении иностранных граждан в РФ 2002 г. устанавливает, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом (п. 1 ст. 13).

Действие Закона о правовом положении иностранных граждан в РФ распространяется как на иностранцев, осуществляющих свою трудовую деятельность в России на основании трудового договора, так и на иностранцев, заключающих гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг). И в том и в другом случае для осуществления трудовой деятельности требуется получение разрешения на работу. В п. 4 ст. 13 Закона установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Разрешения не требуется для постоянно или временно проживающих в России иностранных граждан, а также для некоторых категорий иностранцев, в частности журналистов, аккредитованных в нашей стране, преподавателей, приглашенных для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением преподавателей духовных образовательных учреждений; обучающихся в России в общеобразовательных учреждениях профессионального образования иностранных студентов, работающих в период каникул.

Разрешения не требуется и работникам иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шеф-монтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования.

В отношении заключения трудового договора с иностранцами и его содержания, как уже отмечалось, применяются положения Трудового кодекса РФ, а также правила, установленные Законом о правовом положении иностранных граждан 2002 г. и другими актами. Работодатель должен иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников, оформить приглашение, которое является основанием для выдачи иностранцу визы либо для безвизового въезда (ст. 2, ч. 2 ст. 18 Закона о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации).

Следует иметь в виду, что в соответствии с п. 5 ст. 13 Закона временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание.

В то же время это ограничение не распространяется на временно проживающих в России иностранцев, для которых, как уже отмечалось, установлен разрешительный порядок поступления на работу.

Иностранцы, постоянно проживающие в России, могут заниматься трудовой деятельностью на основаниях и в порядке, установленных для российских граждан. Единственным исключением из национального режима в отношении таких иностранцев являются случаи, когда в соответствии с российским законодательством определенными профессиями могут заниматься или определенные должности занимать только граждане России.

Иностранцы, которые временно пребывают на территории России с целью осуществления трудовой деятельности и наем которых на работу производится в общем разрешительном порядке, находятся в ином положении. Общим для всех временно пребывающих в России иностранцев является то, что они могут заниматься трудовой деятельностью в РФ, если это совместимо с целями их пребывания. Помимо соблюдения этого общего требования для найма на работу иностранцев, относящихся к этой группе, работодатель обязан получить разрешение соответствующего федерального органа исполнительной власти, ведающего миграционной службой (ФМС МВД России), на привлечение иностранной рабочей силы, а сам иностранец - подтверждение на право работы в России.

Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2002 г. утверждено Положение о порядке выдачи иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу. Иностранный гражданин, достигший 18 лет, может получить разрешение на работу, если он:

- зарегистрирован в России как индивидуальный предприниматель;

- привлекается в качестве иностранного работника заказчиком работ (услуг) или работодателем. Разрешение выдается, но при одном условии: если работодатель или заказчик работ (услуг) внесет в установленном порядке средства, необходимые для обеспечения выезда иностранного работника после окончания его договора из России.

Установленный порядок выдачи разрешений и подтверждений не применяется к иностранным гражданам, постоянно проживающим на территории России, получившим убежище на территории РФ, признанным беженцами и ожидающим предоставления статуса беженца, однако получившим разрешение на временное проживание.

Не применяется этот порядок также к иностранным гражданам, работающим в России в соответствии с межгосударственными соглашениями, к работникам дипломатических и консульских учреждений, к религиозным деятелям официальных религиозных организаций и обществ, к членам экипажей российских морских и речных судов, к студентам-практикантам, приезжающим в рамках программ российских учебных заведений, к аккредитованным корреспондентам и журналистам, к приглашенным лекторам и инструкторам для работы в академиях и образовательных учреждениях высшего профессионального образования, к лицам, для которых установлен иной порядок трудоустройства межгосударственными и межправительственными соглашениями.

Отличительной чертой трудовых договоров с любыми временно пребывающими в России иностранцами является их срочный характер. Договоры с иностранцами, на которых распространяется разрешительный порядок, заключаются на срок, не превышающий срока действия упомянутого выше разрешения.

Трудовые права иностранцев, признанных в установленном порядке беженцами, и иностранных лиц, которым в России предоставлено политическое убежище, аналогичны правам постоянно проживающих в России иностранцев. Они пользуются правами, предоставленными гражданами РФ, если иное специально не предусмотрено законодательством РФ (в частности, указанные выше ограничения для иностранцев относительно определенных профессий и должностей). Для приема их на работу работодателю не требуется специальное разрешение. Более того, соответствующие государственные органы обязаны оказывать беженцам помощь в устройстве на работу и, если необходимо, в профессиональной подготовке и переподготовке. Работодателям, принявшим на работу беженцев, предоставляются дополнительные налоговые льготы и компенсации с целью возмещения расходов, связанных с трудоустройством этих лиц. Заключаемые с беженцами и лицами, получившими убежище в России, трудовые договоры подчиняются нормам российского законодательства.

2. Общий разрешительный порядок и, следовательно, требование о соответствии условий трудового договора российскому законодательству (включая оплату труда, социальное обеспечение и страхование иностранных работников) распространяются также на договоры между работниками-иностранцами и иностранными фирмами, привлекающими их для выполнения контрактов на территории России. Это означает, что хотя в законодательстве РФ применительно к трудовым отношениям не сформулирован общий коллизионный принцип, оно исходит из принципа применения права страны места выполнения работы (lex loci laboris), даже если договор заключается между иностранными субъектами за рубежом. Каких-либо исключений из этого принципа не делается.

Таким образом, при заключении трудового договора между иностранным работодателем и иностранцем о выполнении работы на территории РФ могут возникать проблемы, связанные с коллизией норм законодательства РФ и законодательства иностранного государства, в котором находятся работодатель и работник и где фактически заключается трудовой договор.

В отношении найма иностранцев предприятиями с иностранными инвестициями применяются специальные положения. Для найма иностранцев из числа высококвалифицированных специалистов на должности руководителей находящихся в России предприятий с иностранными инвестициями, а также руководителей подразделений этих предприятий работодателю не требуется получения разрешения соответствующего органа, однако иностранцу необходимо подтверждение права трудовой деятельности. Условия коллективных и индивидуальных трудовых договоров не могут ухудшать положения работников предприятия по сравнению с условиями, предусмотренными действующим на территории РФ законодательством. Условия найма, труда и отдыха, а также пенсионного обеспечения иностранных работников согласовываются обычно в индивидуальном трудовом договоре с каждым из них.

Российская гражданка М. поступила на работу в гостиницу международного класса, принадлежащую предприятию с иностранными инвестициями. Через некоторое время она имела неосторожность в беседе с приехавшим иностранцем неодобрительно отозваться об одном из сотрудников администрации. Иностранец оказался журналистом и сослался на беседу с М. в своем репортаже о поездке в Россию. Когда об этом стало известно администрации гостиницы, М. была уволена со ссылкой на то, что своими действиями она подрывала репутацию отеля. Контракт с ней был расторгнут.

В подписанном М. формуляре контракта содержались следующие положения: "Работник, заключивший контракт с гостиницей, соглашается с тем, что кроме оснований расторжения контракта, предусмотренных в трудовом законодательстве, администрация вправе в одностороннем порядке расторгнуть контракт по нижеследующим основаниям: кража имущества компании, собственности гостей и коллег по работе, соучастие в краже, способствование ей; обман администрации и гостей в корыстных целях; применение физической силы, устные оскорбления; отказ от исполнения заданий, на законном основании требуемых непосредственным руководством; намеренные действия, в результате которых подвергается опасности собственное здоровье и здоровье других; сон во время работы; азартные игры в помещении гостиницы; всякие действия, подрывающие репутацию гостиницы".

В литературе (И.Я. Киселев) отмечалось, что этот формуляр противоречит российскому законодательству, а также Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. N 16 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров". Согласно п. 44 этого Постановления "...в трудовых договорах не могут устанавливаться дополнительные условия для прекращения трудового договора (контракта) по сравнению с законом".

Дата добавления: 2015-05-31