Тема: Правоотношения. Правонарушение и юридическая ответственность 44 страница

вопорядку соответствующего государства (как правило, государст-

ва местопребывания главного офиса организации) снимает необ-

ходимость, кроме как в целях уточнения генезиса (происхожде-

ния), в квалификации его как «международного юридического

лица», а следовательно, и выделения названной категории вооб-

ще. Так, в Соглашении стран СНГ «О содействии в создании

и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансо-

вых, страховых, смешанных транснациональных объединений» от

15 апреля 1994 г. унифицированным порядком предусмотрено, что

транснациональные объединения являются юридическими лицами

по законодательству государства их регистрации. Статус филиалов

(отделений) и представительств транснациональных объединений

определяется в учредительных документах в соответствии с зако-

нодательством государства местонахождения филиалов (отделе-

ний) и представительств (ст. 5). При этом указывается, что

транснациональные объединения могут создаваться как на осно-

ве межправительственных соглашений, так и путем заключения

договоров непосредственно между хозяйствующими субъектами

(ст. 3). В развитие этого действующее законодательство РФ, пре-

жде всего Федеральный закон о финансово-промышленных груп-

пах, принятый 30 ноября 1995 г. (№ 190-ФЗ), оперирует катего-

риями «транснациональная финансово-промышленная группа»,

«межгосударственная финансово-промышленная группа».

Данные термины понимаются следующим образом: финансо-

во-промышленные группы —это объединения, среди участников

которых имеются юридические лица, находящиеся под юрисдик-

цией государств — участников СНГ, имеющие обособленные под-

разделения на территории указанных государств либо осуществ-

ляющие на их территории капитальные вложения, регистрируют-

ся как транснациональные финансово-промышленные группы

в соответствии с федеральным законом («транснациональные фи-

нансово-промышленные группы»); и межгосударственная (между-

народная) финансово-промышленная группа (в случае создания

транснациональной финансово-промышленной группы на основе

межправительственного соглашения). Особенности создания, дея-

тельности и ликвидации межгосударственной финансово-про-

мышленной группы устанавливаются межправительственными со-

глашениями. При этом для их участников национальный режим

устанавливается межправительственными соглашениями на основе

взаимности. Участникам межгосударственной финансово-про-

мышленной группы в порядке и на условиях, установленных

Правительством РФ, могут предоставляться таможенные тариф-

ные льготы, предусмотренные Законом РФ «О таможенном тари-

фе», по товарам, перемещаемым через границу в рамках деятель-

ности этой финансово-промышленной группы. Следует подчерк-

нуть, что по смыслу упомянутого Закона указанные образования

не наделяются юридической личностью как неким новым качест-

вом по отношению к входящим в их состав участникам, а дейст-

вуют на основе гражданско-правовых договоров.

Как видно, в целом конструкция «международных юридиче-

ских лиц» не вписывается в качестве дополнительной категории

в понятийный ряд, существующий в науке и практике междуна-

родного частного права, а именно: «национальное юридическое

лицо» — «иностранное юридическое лицо», и в любом случае

должно включаться либо в одну, либо в другую группу.

Например, транснациональное объединение, учрежденное в РФ

в соответствии с международным договором стран СНГ, будет «на-

циональным» для России и иностранным для всех других госу-

дарств. Учрежденное аналогичным образом в Беларуси объедине-

ние будет «своим» в этой стране и иностранным — в России, Ук-

раине, Казахстане и т. д., т. е. белорусским для всех прочих стран.

Транснациональная корпорация «Бритиш Петролеум» будет

состоять соответственно из ряда национальных юридических лиц

в зависимости от того, в каких юрисдикциях образованы ее до-

черние предприятия, — индийского, российского, голландского,

нигерийского, кипрского, мальтийского, украинского, казахского

и т. д. права. Таким образом, ныне существование данного терми-

на не имеет материальной основы, может ввести в заблуждение.

Его использование должно сопровождаться по, крайней мере

уточнениями и пояснениями.

«Офшорные» компании.

Благодаря сложившейся в результате

усиления хозяйственного взаимодействия и интернационализации

торгово-производственных связей между различными государства-

ми экономической ситуации многим странам приходится соревно-

ваться друг с другом за привлечение в свою экономику дополни-

тельных денежных и иных средств. В то же время любой предпри-

ниматель на определенном этапе сталкивается с проблемами

управления, отчетности, с необходимостью выхода на международ-

ные рынки компании, а также обязанностью платить в ряде случа-

ев достаточно высокие налоги. Возникает вопрос о средствах ре-

шения этих проблем. В настоящее время одним из весьма практи-

куемых средств подобного рода является офшорный бизнес.

Юридическое содержание понятия «офшорный бизнес» за-

ключается в том, что за рубежом появляется новый, в правовом

смысле «самостоятельный» субъект хозяйственных отношений.

Этот механизм используется для различных целей, в том числе

налогового планирования и др. (управления риском; получения

доступа к международным финансовым и инвестиционным услу-

гам и т. д.). Бесспорно, налоговое планирование — одно из основ-

ных направлений и мотивов не только создания, но и развития

офшорного бизнеса. Следует подчеркнуть, что термин «налоговое

планирование» свойствен в большей мере западной экономиче-

ской и юридической науке и практике. В советской, российской,

а также экономико-правовой литературе других стран СНГ он до

сих пор активно использовался лишь применительно к анализу

ситуации в экономике именно развитых стран.

Для Российской Федерации понятия, употребляемые в этой

связи («офшорный бизнес», «офшорная компания»), являются не

только сравнительно новыми, но и спорными в некоторых отно-

шениях. Так, например, весьма распространенным мнением было

то, что категория «офшорная компания» не может рассматривать-

ся в качестве юридического понятия. Вместе с тем сегодня, как

представляется, это уже не соответствует действительности, так

как существуют примеры законодательного закрепления этого

термина, причем в его противопоставлении другой катего-

рии — «внутренней компании» («in shore company»), как это имеет

место в Англии, на Кипре, Виргинских островах (Брит.), Багам-

ских островах и др.

Таким образом, юридическое содержание понятия «офшорная

компания» в современном значении подразумевает такое образова-

ние преимущественно корпоративного типа, созданное в рамках

определенных юрисдикции, которое не вправе вести производст-

венную, торговую и вообще какую-либо хозяйственную деятель-

ность в пределах государства учреждения, и, следовательно, соглас-

но действующим в большинстве подобных юрисдикции территорий

не подлежащее налогообложению в ее пределах, однако является

юридическим лицом, инкорпорированным (учрежденным, образо-

ванным) в соответствии с законодательством последнего.

Сошлемся на один из самых известных примеров использова-

ния конструкций, предлагаемых офшорным бизнесом для целей

минимизации налогообложения. Это схема, разработанная гол-

ландским концерном «Филипс». Ее суть состоит в следующем: на

Бермудских островах указанным концерном было учреждено до-

чернее предприятие — страховая компания «Кингстоун Кэптив

Иншуэренс», единственным клиентом которого стал сам концерн

«Филипс». По высоким ставкам было застраховано имущество

концерна, в том числе такое, которое обычно в страховом бизне-

се не страхуется, поскольку шансы его порчи или гибели ничтож-

ны. Соответствующие суммы страховых премий стали переводить-

ся за границу Голландии —на Бермуды. Оттуда средства в виде

займов были предоставлены материнскому обществу. В сочетании

со страховыми платежами суммы платы за пользование кредитом

существенно меняли объемы прибыли и, следовательно, снижали

налогооблагаемую базу. Экономия только за один годичный пери-

од составила несколько миллионов долларов. Главным фактором

в данной цепочке является ее юридическая неуязвимость.

Видовым понятием, используемым в рамках родового — «оф-

шорная компания», — выступает «компания международного биз-

неса» (от англ. «international business company»). В настоящем оно

известно праву ряда территорий, имеющих преимущественно за-

висимый или схожий с ним статус, а иногда и статус самостоя-

тельных суверенных государств, предоставляющих льготные нало-

говые режимы («налоговые убежища»), что способствует учрежде-

нию в их пределах значительного числа иностранных компаний,

действующих в международном гражданском обороте. Как прави-

ло, компании международного бизнеса не могут осуществлять хо-

зяйственную деятельность внутри таких территорий или госу-

дарств. В их числе прежде всего получившие наибольшее распро-

странение в последнее время так называемые офшорные зоны —

Кипр, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Панама, Сингапур, ряд

штатов США (Делавэр, Невада, Вайоминг и др.), британские за-

висимые территории, которые не входят в состав Соединенного

Королевства Великобритании и Северной Ирландии и пользуются

определенной степенью самоуправления, включая собственное за-

конодательство, а также территории иных государств: Бермудские,

Виргинские, Каймановы, Фолклендские острова, Гибралтар, Гон-

конг (ныне Сянган), острова Терке и Кайкос, Мэн, Джерси,

Гернси, Нидерландские Антильские острова и др. Одним из глав-

ных требований по учреждению и функционированию компаний

международного бизнеса выступает условие о ведении деятельно-

сти исключительно за границей конкретного государства или

территории. Кроме того, в силу положений местного законода-

тельства необходимо наличие зарегистрированного в пределах

рассматриваемой юрисдикции административного центра (центра

управления офиса компании), назначение директорами компании

граждан данной страны, финансирование компании из источни-

ков, находящихся вне этой территории1.

_____________________________________________________________________________________

ГК РФ Статья 1222. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции

К обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

БОГУСЛАВСКИЙ 2005

5. Понятие "недобросовестная конкуренция" содержится в ст. 4 Закона РФ от 22 марта 1991 г. (в ред. от 30 декабря 2001 г., с изм. от 21 марта и 9 октября 2002 г.) "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Под ней понимаются "любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации".

Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

- введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей;

- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов;

- продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг;

- получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную тайну и охраняемую законом тайну.

Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг (ст. 10 Закона).

Российское законодательство о недобросовестной конкуренции воспроизводит ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, участником которой является Россия. Приведем пример из судебной практики, связанной с борьбой с недобросовестной конкуренцией.

В конце 1992 г. московский магазин "Люкс" продал 20 тыс. джинсов китайского производства с товарными знаками и другими атрибутами джинсов известной американской фирмы "Леви Страусс". В рекламе по телевидению было сообщено, что продаются джинсы последней модели производства этой фирмы. По искам потребителей к магазину "Люкс" районный суд Москвы в начале 1993 г. принял решение о расторжении договора купли-продажи, возмещении убытков и компенсации за моральный ущерб, нанесенный продажей фальсифицированного товара. В сумму, взысканную с магазина в пользу каждого покупателя, вошла стоимость настоящих джинсов "Леви Страусс" в пересчете на рубли и компенсация за моральный ущерб.

Статья 1222 ГК РФ предусматривает специальное правило о праве, подлежащем применению в этой области. Она гласит: "К обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства".

Страны СНГ осуществляют сотрудничество в выявлении и пресечении недобросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов (ст. 2 Соглашения о согласовании антимонопольной политики от 12 марта 1993 г.).

________________________________________________________________

Ануфриева 2002

Правовое регулирование защиты от недобросовестной конкуренции. Как

следует из перечня объектов охраны промышленной собственности,

приведенного в ст. 1 Парижской конвенции, защита от недобросовестной

конкуренции присутствует в нем в качестве отдельного вида объектов.

Безусловно, различия в юридическом содержании мер по пресечению

недобросовестной конкуренции и всех остальных видов объектов мешают

выстроить их в единый понятийный ряд. С правовой точки зрения, включение

мер по защите от недобросовестной конкуренции в список объектов

промышленной собственности наряду с изобретением, товарным знаком,

фирменным наименованием и т.д. кажется нелогичным, так как

предоставленные государством права в отношении последних сконструированы

с помощью двух элементов: позитивного, т.е. исключительного права авторства,

использования, тиражирования и т.д., и негативного, т.е. права запрещения всем

прочим лицам его использования, осуществления, распространения и т.п. Право

же на защиту от недобросовестной конкуренции носит лишь негативный

характер, т.е. только запретительный.

Помимо конвенционных мер средства борьбы с недобросовестной

конкуренцией предусматриваются в национальном праве каждого

государства—участника Парижской конвенции, а также и вне зависимости от

участия в каком-либо международном договоре.

В чем же заключаются задачи и функции законодательства против

недобросовестной конкуренции? В большинстве случаев борьба с

недобросовестной конкуренцией в аспекте промышленной собственности

осуществляется в рамках антимонопольного законодательства, т.е. ядром

является недопущение приобретения конкретным лицом доминирующего

положения на рынке товаров или услуг, защита других предпринимателей от

подобных лиц, стремящихся за счет недобросовестной конкуренции получить

неоправданные преимущества на рынке. Таким образом, защита от

недобросовестной конкуренции является обратной стороной самой

конкуренции, совершенствование ее форм отражает развитие конкуренции.

Например, копирование изделий конкурента, имитация или подражание

апробированным рынком образцам других производителей, использование

рекламы в целях недопущения конкурентов на рынок, обращение к

завуалированной рекламе и т.д. Вышесказанное показывает, что защита от

недобросовестной конкуренции других лиц со стороны правообладателей

одновременно является и защитой потребителя. В Российской Федерации с

недавнего времени, точнее с момента введения в действие третьей части ГК,

существует специальная коллизионная норма, посвященная применению к

обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции (ст.

1222).

В плане сравнительного правоведения нормы государств, касающиеся

недобросовестной конкуренции в аспекте прав интеллектуальной

собственности, концентрируются в законах о промышленной или

интеллектуальной собственности и иных актах (таков подход, например,

Франции и Великобритании), либо помещаются в специальные акты о

недобросовестной конкуренции. Так, в Испании имеется Закон о

недобросовестной конкуренции 3/1991 от 10 января 1991 г., в Швейцарии —

Федеральный закон против недобросовестной конкуренции от 19 декабря 1986

г. В Германии действует закон против недобросовестной конкуренции от 7

июня 1909 г., практически и по сей день оставшийся в неизменной форме. Закон

содержит как материальные нормы, т.е. определяющие, например, состав

деяний, представляющих собой недобросовестную конкуренцию, так и

процессуальные (устанавливающие право на подачу иска или определяющие

подсудность).

Право Европейского сообщества в растущей мере приобретает влияние на

развитие законодательства европейских государств-членов ЕС в данном

вопросе. Хотя Римский договор не содержит норм, специально посвященных

борьбе с недобросовестной конкуренцией, тем не менее в этой области

необходимо широкое согласование национально-правовых систем. Статьи 100 и

101 «а» Договора о ЕЭС предоставляют Совету ЕС полномочия на унификацию

правовых норм государств-членов, имеющих значение для внутреннего рынка,

и являются, следовательно, тем правовым стержнем, который позволяет

осуществить ее применительно к законодательству о недобросовестной

конкуренции.

В этом смысле можно сослаться на принятие Советом ЕС

Директивы 84/450/EWG от 10 сентября 1984 г. об унификации

правовых и административных предписаний государств—участников

ЕС в отношении дезинформирующей рекламы. Защита принципа

свободы оборота товаров, закрепленная в ст. 30 Римского договора,

поддерживается и Европейским судом. В этом отношении

характерны дело Касси Дижон и Ив Роше (от 18 мая 1993 г., № С-

126/91). В деле Ив Роше Европейский суд вынужден был

высказаться в пользу европейского подхода к свободе торгового

оборота, в противовес идеям, закрепленным в праве ФРГ,

касающимся «превентивных запретов» в целях недопущения

недобросовестной конкуренции. В большом числе случаев, когда

собственники интеллектуальной собственности пытались с помощью

исключительных прав помешать товарам пересекать национальные

границы внутри ЕС, Европейский суд выносил постановления, суть

которых заключалась в том, что, если товары были проданы на

экспорт собственником или с его согласия (через представителя

либо дочернюю компанию), права собственника «были исчерпаны».

Суд объявлял, что смысл интеллектуальной собственности состоит

в праве на выпуск товаров на рынок в первый раз. Таким образом,

очевидно, что права на интеллектуальную собственность

ограничивались в ЕС с учетом заинтересованности в установлении в

Сообществе единого рынка.

Усилия в выработке оптимального баланса между защитой от

недобросовестной конкуренции и стимулированием технического процесса с

помощью интеллектуальной собственности, которые предпринимались, в

частности, ЕС, характерны и для всех современных государств.

Например, американская автомобильная компания «Форд»

отказалась дать лицензию другим компаниям на производство

панелей для своих автомобилей. Она заявила об исключительном

праве на проект панелей, угрожая иском любой организации,

которая попытается их поставить. В данном случае осуществление

исключительного права противоречило общественным интересам,

так как потребитель мог приобрести панели только по ценам,

установленным «Фордом». Британское управление конкуренции в

этой ситуации подвергло это поведение компании резкой критике.

Британские суды в подобных обстоятельствах не только признавали

права на интеллектуальную собственность «недобросовестной

монополией», но и искали способы ее ограничения. Типичным

примером являлось дело компании «Бритиш Лейлаир», в котором

Палата лордов постановила, что компания не может осуществлять

свое право на интеллектуальную собственность в ущерб

конкурирующим производителям, поскольку это помешает

потребителям покупать более дешевые запчасти.

Английский автор Г. Маккуин, подводя в связи с этим итоги анализа

нормативного материала и судебной практики европейских стран, весьма

категоричен: «Право на интеллектуальную собственность может быть менее

существенным, чем более общие интересы».

64. Доктрина права — это высказывания ученых, признанные на официальном государственном или международном уровне. В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий» — ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Государственные органы свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает доктрину как источник МЧП в других государствах (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.

В настоящее время доктрина МЧП широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП. С 1992 г. Гаагские конференции изучают возможность разработки универсальной конвенции о признании и исполнении судебных решений, предусматривающей непосредственное разграничение компетенции национальных судебных органов. Проект этой конвенции был выработан в 1999 г. и одобрен на XIX сессии Гаагских конференций.

Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унификации такого регулирования; с наличием в МЧП огромного количества пробелов — намного большего, чем в других отраслях права. Основная функция доктрины как источника МЧП — максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок.

--

Судебная и арбитражная практика. Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, которые имеют правотворческий характер, — формулируют новые нормы права. Правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права — суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право. Суды только выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.

Правотворческая деятельность судов в большой степени зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, уже признанных общественным сознанием в качестве обязательных предписаний. Судейское усмотрение играет решающую роль при толковании, определении и применении правовых норм. В международном частном праве принцип свободы судейского усмотрения имеет особое значение: восполнение пробелов в правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом, квалификация юридических понятий, установление «подразумеваемой» воли сторон, определение закона «существа отношения», установления критерия наиболее тесной связи, — все это прямые обязанности судов.

Судебный прецедент — это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значение при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право. Наибольшее количество прецедентов в английском праве, что в значительной степени усложняет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция к ограничению количества прецедентов в английском праве. В настоящее время действует региональная система прецедентного права — европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза (ЕС) и выработанное Европейским Судом. Решения этого Суда обязательны для государств — членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц. Судебные органы стран-членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Европейского Суда, которые имеют решающее значение и обязательно должны применяться по аналогии.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает ее в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. На практике российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Формально юридически эти разъяснения имеют рекомендательный характер, но на практике противоречащее им решение нижестоящих судов не вступает в законную силу. Фактически судебная и арбитражная практика давно стала самостоятельным источником российского МЧП.

--------------------------------------------------

Доктрина права — это теории, взгляды и высказывания ученых, при­знанные на официальном государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на за­просы официальных органов и должностных лиц). В теории государства и права давно известно «право разногласий», когда ученые имеют право высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. При этом если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, выска­занными юристами. В соответствии со ст. 1191 ГК РФ российский законо­датель учитывает оценку доктрины как источника МЧП в других государ­ствах, но для России никакие разработки ученых-юристов не являются даже вспомогательными источниками.

Основной функцией доктрины как источника МЧП является макси­мальное восполнение пробелов на уровне научных разработок.

65. ГК РФ

Статья 1188. Применение права страны с множественностью правовых систем

В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

______________

Гетьман-Павлова 2005

3.4. Интерлокальное у интерперсональное и интертемпоральное право

Дата добавления: 2015-05-31