Проблема оговорки о публичном порядке

Публичный порядок (легального определения нет). Для обозначения этого правового явления в разных странах используются разные термины; второй термин – основы правопорядка. Французский законодатель – «общественный порядок и добрые нравы», это словосочетание используется в международных договорах.

Публичный порядок – это определенные, фундаментальные, основополагающие, базовые основы правового устройства государства и права, т.е. это некие принципы, на которых основана государственная и правовая система той или иной страны. Несмотря на то, что мы говорим о частном праве, здесь необходимо учитывать и публично-правовые принципы.

В России – основы конституционного строя.

Оговорка о публичном порядке – это ситуация, возникающая тогда, когда подлежащее применению иностранное право противоречит публичному порядку страны суда.

Оговорка о публичном порядке, как и само понятие «публичный порядок» носит широкий характер («каучуковый параграф»). Для того, чтобы не допустить чрезмерного применения оговорки о публичном порядке законодатель по общему правилу вводит условия в норму, ограничивающие правоприменителя применить оговорку (ст. 1193 ГК РФ – 3 условия применения: 1) если иностранное право явно противоречит праву страны суда; 2) может применяться в исключительных случаях (чрезвычайных); 3) отказ применения иностранного права не может быть основан на различиях в экономической, политической, правовой системах).

Очень часто (наиболее часто) оговорку о публичном порядке пытаются применить, когда речь идет о признании (исполнении) иностранного судебного решения (как показывает практика ВС РФ, ВАС РФ ставят своих коллег на место).

Если же применение оговорки о публичном порядке будет признано обоснованным, то применению подлежит право страны суда. Нельзя злоупотреблять этой оговоркой (да, есть такая охранительная норма, но прибегать к ней надо очень редко).

Проблема действия императивных норм своего и чужого права (ст. 1192 ГК РФ)

1. В контексте МЧП термин императивные нормы имеет несколько иное значение (содержание), чем аналогичный термин во внутреннем праве.

2. Сам термин императивные нормы МЧП появился относительно недавно. Обнаружили немецкие учёные. Немецкие юристы обозначили их как «вторгающиеся нормы». Под такими нормами понимаются нормы, которые подлежат применению, независимо от того права, которое было выбрано на основе коллизионной нормы.

Первоначально пробовали использовать термин сверхъимперативные нормы (отграничить от императивных). Термин был закреплен в международных конвенциях (Конвенция «О праве, применимом к договорным обязательствам»). Далее термин стал закрепляться во внутреннем законодательстве).

Дискуссия: что и где искать эти нормы, какова их цель, почему не хватает обычных императивных норм? В новой редакции ГК название статьи будет изменено – нормы непосредственного применения.

Где искать нормы? 3 точки зрения:

1. Императивные нормы – удел публичного права, следовательно, они содержатся в актах публичного права;

2. Коль речь идет о частно-правовых отношениях, то речь идет о императивных нормах частного права (ГК РФ – 40 % императивных норм);

3. Данные императивные нормы содержатся «на пограничье» публичного и частного права. Это означает, что содержатся они в актах публичного права, но предназначены для регулирования частно-правовых отношений (н-р: ФЗ 2003 г. «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»; ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»; ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»).

Для чего нужны эти императивные нормы? Практика применения императивных норм в России небольшая. Императивные нормы направлены на:

· Защиту слабой стороны гражданско-правовых отношений (потребитель, женщина в семье) – в какой-то степени выровнять статус участников;

· Защиту отечественных лиц (в земельных отношениях – граждане). Н-р закрепляют положения: какие земли нельзя приобретать; если можно, то в каких объёмах. Закон Польши 1923 г. «О приобретении иностранцами недвижимости в Польше» (необходимо разрешение 3х министров (внутренних дел, по земельным отношениям, иностранных дел); размер также ограничен);

· Отношения в сфере конкуренции (нормы антимонопольного законодательства). В России есть, но либо не применяется, либо применяется крайне избирательно. В интересах потребителя (ниже стоимость продукции).

Виды императивных норм. Можно выделить 3 разновидности:

1. Своего права;

2. Того иностранного права, которое подлежит применению в соответствии с отечественной коллизионной нормой;

3. Императивные нормы того иностранного права, с которым правоотношение наиболее тесно связано (н-р где находится имущество, являющееся объектом спора).

Проблема установления содержания иностранного права

1. (никем не оспаривается) Юрист изучает и знает только своё право. Чужое право – на уровне «студенческой скамьи» (ничего);

2. Судья знает закон. Судья знает закон, который он обязан применить при рассмотрении конкретного дела. Официально судья устанавливает содержание иностранного права в силу занимаемой им должности (ex officio).

Законодатель жесток к правоприменителю (ст. 1191 ГК РФ). Суд устанавливает содержание иностранного права по должности. При установлении содержания иностранного права суд вправе… (закрепляются средства, посредством которых правоприменитель может установить содержание иностранного права). К этим средствам относится:

· Обратиться в Министерство юстиции РФ (Департамент международного права и сотрудничества). В лучшем случае – пришлют текст закона на русском языке (без комментариев);

· В иные органы и организации. Практика – учебные заведения, научные учреждения. Один из наиболее удачных выходов – торгово-промышленная палата (там профессионалы в языке и праве); но торгово-промышленная палата – негосударственный орган;

· Можно обратиться в организации, учреждения и суды иностранного государства (международно-правовая помощь). Договоры о правовой помощи предусматривают обмен информацией о праве. Сложность – как сформулировать запрос, такой и будет ответ (копию искового заявления направить нальзя – т.к. происходит переложение разрешения спора на другие плечи (разглашение конфиденциальных сведений));

· По спорам, возникающим из предпринимательской деятельности, суд может возложить на стороны бремя доказывания содержания иностранного права. Представленные сторонами документы должны быть надлежащим образом оформлены (апостиль, легализация);

· Судья может использовать и иные, не предусмотренные законом средства. Но эти средства должны быть законными и результат использования данных средств должен быть надлежащим образом оформлен.

При использовании всех средств ответственность за принятие решения возлагается на суд. Выводы судьи должны быть обоснованы (легальные источники).

Выносится решение. Решение вступает в силу (Россия – АПК; ГПК); иностранное государство – ГПК РФ И АПК РФ, право иностранного государства.

В случае же, если решение обжаловано, то соответственно наступают этапы, предусмотренные процессуальным законодательством (2я стадия). Положения носят общий характер, касаются всех категорий дел.

Дата добавления: 2015-05-31