Визначення приватного підприємства

-^^3-609

Між тим наявність відносин залежності завжди визначається кон­кретними обставинами і тому встановлювати єдиний для всіх випадків критерій (у тому числі щодо володіння певною часткою корпоратив­них прав) не цілком доцільно. Так, особа, що має 20 % акцій, зможе впливати на рішення товариства, якщо інші акціонери володіють меншими частками і не діють спільно. Навпаки, якщо акціонер хоч і є власником 20%-го пакета (тобто формальну вимогу до його розміру, встановлену у ст. 118 ЦК, додержано), але у інший акціонер матиме 80 % акцій, перший вважатиметься міноритарним акціонером і буде

залежним товариством.

Критерії визначення залежності. Критерії визначення залежності, установлені ГК, дещо відрізняються від запроваджених у ЦК.

Стаття 126 ГК «Асоційовані підприємства. Холдингові компанії», вперше визначає поняття групи юридичних осіб - суб'єктів господарю­вання. Відповідно до ч. 1 ст. 126 ГК України, асоційовані підприємства (господарські організації) - це група суб'єктів господарювання - юри­дичних осіб, пов'язаних між собою відносинами економічної та/або організаційної залежності у формі участі у статутному фонді та/або

управлінні.

Таким чином, ГК визначає, що декілька юридичних осіб можуть бути пов'язані між собою відносинами залежності. Така залежність може мати економічний характер (участь у статутному фонді) та/або орга­нізаційний характер (участь в управлінні). Юридичні особи, що пов'язані відносинами залежності, тобто входять до складу групи, називаються

асоційованими.

Угім, термін «асоційовані», уживаний у контексті ГК, є невдалим. Загальноприйнятим у практиці розвинених країн є розуміння асоцшова-ного підприємства як такого, що знаходиться під певним впливом іншого підприємства, але без встановлення між ними відносин контролю¹.

На відміну від ЦК, ГК зазначає, що залежність між юридичними осо­бами може мати різний ступень, розрізняючи просту та вирішальну

залежність.

Проста залежність між асоційованими підприємствами виникає, якщо одне з них має можливість блокувати прийняття рішень іншим ¹ Ьейцун І. До питання про концепцію об'єднання юридичних осіб в праві України та Євро­пейських країн // Підприємництво, господарство і право. - 2003. - № 11. - С 105.

біо4£лф«ь-

(залежним) підприємством, які повинні прийматися відповідно до за­кону та/або установчих документів цього підприємства кваліфікованою більшістю голосів.

Вирішальна залежність між асоційованими підприємствами виникає, якщо між підприємствами встановлюються відносини контролю-підпорядкування за рахунок переважної участі контролюючого підпри­ємства в статутному фонді та/або загальних зборах чи інших органах управління іншого (дочірнього) підприємства, зокрема володіння конт­рольним пакетом акцій.

Варто зауважити, що зазначені дефініції нечіткі і викликають багато питань. Незрозуміло, про які рішення залежного підприємства йдеться у визначенні простої залежності. Оскільки закон згадує про кваліфіко­вану більшість, очевидно, це рішення будь-яких колегіальних органів підприємства. Але тоді із схеми випадають товариства чи підприємства, що мають одноосібний виконавчий орган.

Термін «переважна участь», ужитий у визначені вирішальної залеж­ності, є неточним. Із нього незрозуміло, мається на увазі абсолютна пере­вага (тобто володіння понад 50% корпоративних прав підприємства) чи відносна перевага над іншими акціонерами (тобто володіння пакетом акцій у 2%, коли інші акціонери мають пакети, що не перевищують 1 %).

Поняття «контрольний пакет акцій», яке використовує ГК, теж не є чітко визначеним, адже лише за непрямими ознаками даного тексту (наприклад, вирішальна залежність, про яку йдеться в ч. З, начебто має бути більшою ніж проста, що описується в ч. 2 ст. 126 ГК) можна вва­жати, що в ч. З йдеться про володіння (управління) часткою, що пере­вищує 50%'.

Неоднозначним є й поняття «переважна участь у органах управління», особливо коли сьогодні в ч. 1 ст. 53 Закону «Про акціонерні товариства» встановлюється, що члени наглядової ради AT обираються з числа фі­зичних осіб. Тобто підприємницьке товариство, будучи акціонером, не обирається до наглядової ради і відтак, не може брати участь в цьому органі управління.

Безперечно, що дефініції залежних (дочірніх) підприємницьких това­риств, що містяться в ЦК та ГК, потребують суттєвого вдосконалення.

¹ Карпов Л. Накодексили... Комментарий к Хозяйственному кодексу // Бухгалтер. -2004. - № 3. -С. 41.

Основною проблемою регулювання відносин, що складаються в рамках груп підприємницьких товариств, є не встановлення наявності чи відсутності залежних відносин, а той правовий режим (особливос­ті регулювання), який має бути запроваджений щодо пов'язаних юри­дичних осіб.

Відносини, що складаються між основним та залежним (материнським та дочірнім) товариством, мають свою специфіку. Особливості існують і у відносинах за участю афілійованих осіб. Усе це впливає на корпора­тивні зв'язки та права учасників відносин між вказаними суб'єктами.

У сукупності особливості діяльності пов'язаних юридичних осіб, встановлені чинним законодавством України, зводяться до такого.

1. Частина 2 ст. 118 ЦК передбачає, що головне товариство зобов'язане оприлюднити інформацію про придбання (набуття) ним двадцяти або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або до­датковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій AT. ГК також вимагає оприлюднення відомостей про наявність простої та вирішальної залежності відповідно до ст. 126 ГК¹.

2. ГК закріплює, що відносини вирішальної залежності можуть уста­новлюватися за умови отримання згоди відповідних органів Антимо­нопольного комітету України (далі - АМКУ). Ця норма є сформульо­ваною невдало, бо з неї випливає, що АМКУ повинен надавати згоду на встановлення відносин вирішальної залежності щодо будь якого під­приємства, незалежно від його розміру та положення на ринку. Це су­перечить основним цілям та принципам конкурентного законодавства, закладеним у Законі «Про захист економічної конкуренції»², Положен­ні про концентрацію³.

' Ця вимога вбачається абсолютно зайвою. Слід зазначити, що інформація про власників пакетів акцій, які дорівнюють 10 %, є публічною (ст. 39 Закону України «Про цінні папе­ри та фондовий ринок»). Крім того, відомості про учасників юридичної особи із зазна­ченням розміру їх внесків повинні включатись до Єдиного державного реєстру юридич­них осіб та фізичних осіб - підприємців і відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» є відкритими для громад­ськості. Тому не вбачається жодної практичної потреби в додатковому оприлюдненні інформації про власників 20%-го пакета акцій чи частки у статутному капіталі AT, бо це тільки призведе до додаткових незручностей і витрат для учасників товариств.

² Про захист економічної конкуренції: Закон України від 11.01.2001 р. № 2210-ІП //
Офіційний вісник України. - 2001. - № 7. - Ст. 260.

³ Положення про концентрацію, затверджене Розпорядженням АМКУ від 19.02.2002 р.
№ 33-р // Офіційний вісник України. - 2002. - № 13. - Ст. 679.

4.1.2. Холдингові компанії

У ст. 1 Закону України «Про холдингові компанії в Україні» від 15.03.2006 p. № 3528-IV холдингова компанія визначається як відкрите AT, яке володіє, користується та розпоряджається холдинговими кор­поративними пакетами акцій (часток, паїв) двох або більше корпора­тивних підприємств. Корпоративним підприємством може бути будь-яке господарське товариство. Холдинговий корпоративний пакет акцій (часток, паїв) - це пакет акцій (часток, паїв) корпоративного підпри­ємства, який перевищує 50 відсотків чи становить величину, яка забез­печує право вирішального впливу на господарську діяльність корпора­тивного підприємства. Законом передбачено, що статутний фонд холдингової компанії має бути сформований переважно корпоратив­ними правами (не менше 80 %).

Законом не заборонено здійснення компанією іншої господарської діяльності крім управління холдинговими корпоративними пакетами, тобто не передбачено існування холдингової компанії як «чистого холдингу», якому не дозволено займатися будь-якою господарською діяльністю. Утім, статутом компанії можуть бути встановлені певні об­меження щодо правочинів, які мають право вчиняти органи управління компанії, а також випуску цінних паперів.

Досить суворі обмеження встановлені щодо продажу холдинговою компанією холдингового пакета акцій (часток). Прийняття рішення про відчуження таких пакетів належить до виключної компетенції загальних зборів. Зазначене рішення приймається більшістю в ³Л голосів. Більше того, встановлюються підвищені вимоги щодо кворуму таких зборів - на них мають бути присутні акціонери (представники), що мають відпо­відно до статуту холдингової компанії більше 80% голосів.

Корпоративному підприємству забороняється мати у власності акції своєї холдингової компанії (тобто забороняється перехресний холдинг).

Якщо корпоративне підприємство через дії або бездіяльність хол­дингової компанії виявиться неплатоспроможним та визнається бан­крутом, то холдингова компанш несе субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями корпоративного підприємства.

Інший приклад регулювання діяльності груп зустрічаємо в банків­ському законодавстві.

У Законі України «Про банки і банківську діяльність»' наявна ст. 11 «Банківська холдингова група». Ця стаття надає чітке визначення по­няттю «групи» і містить цивільно-правові норми, що регулюють ді­яльність юридичних осіб, які входять до складу групи: «Банківська холдингова група - це банківське об'єднання, до складу якого входять виключно банки. Материнському банку банківської холдингової групи має належати не менше 50 відсотків акціонерного (пайового) капіталу або голосів кожного з інших учасників групи, які є його дочірніми бан­ками. Дочірній банк не має права володіти акціями материнського банку. У разі якщо дочірній банк набув право власності на акції материнського банку, він зобов'язаний відчужити їх у місячний термін. Банківські хол­дингові групи дозволяється створювати лише за умови, що угода про їх створення передбачає покладання на головний банк групи додаткових організаційних функцій стосовно банків - членів групи, а також ство­рення системи управління спільною діяльністю... Материнський банк банківської холдингової групи відповідає за зобов'язаннями своїх членів у межах свого внеску в капіталі кожного з них, якщо інше не передбаче­но законом або угодою між ними».

Схожою за змістом є ст. 12, що присвячена питанням створення та ді­яльності фінансової холдингової групи. Фінансова холдингова група має складатися переважно або виключно з установ, що надають фінансові по­слуги, причому серед них має бути щонайменше один банк, і материнська компанія має бути фінансовою установою. Материнській компанії має належати понад 50 відсотків акціонерного (пайового) капіталу кожного з учасникш фінансової холдингової групи. Материнська компанія фінансо­вої холдингової групи при здійсненні своєї діяльності з управління та ко­ординації дшльності його членів на виконання законодавства і нормативно-правових актів Національного банку України має право встановлювати правила, що є обов'язковими для членів фінансової холдингової групи. Материнська компанія фінансової холдингової групи відповідає за зобов'язаннями своїх членів у межах свого внеску в капітал кожного з них, якщо іїшіе не передбачено законом або угодою між ними.

Слід зазначити, що банківська холдингова група та фінансова хол­дингова група є різновидом економічної групи, для яких законом перед-

¹ Про банки і банківську діяльність: Закон України від 07.12.2000 р. № 2121-Ш // Відо­мості Верховної Ради України. - 2001. - № 5 - 6. - Ст. ЗО.

бачена спеціальна реєстрація, що здійснюється НБУ (ст. 9 Закону «Про банки і банківську діяльність», Положення про порядок створення і державної реєстрації банківських об'єднань¹). Це зумовлено можливим впливом таких груп на функціонування не тільки безпосередньо бан­ківської, а також і валютно-фінансової системи України взагалі, тобто питаннями державної економічної безпеки.

Групи товариств відомі й Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 р. № 2210-Ш, за яким суб'єктом господарю­вання визнається також група суб'єктів господарювання у випадку, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими (абз. 11 ст. 1).

4.2. Приватні підприємства

ЦК не передбачає такого виду юридичної особи, як приватне підпри­ємство (далі - ПП). Однак у дійсності вони існують, тому що їхнє створення було передбачено у свій час Законом України «Про підпри­ємства в Україні», а нині - ГК. Протягом всього часу існування ПП залишаються без відповіді численні питання про їх правовий статус і правовий режим їх майна - і стосовно майнових прав, на яких належить майно цьому підприємству, і тих прав, які має його засновник(и). Усі переймаються і проблемами спадкування в разі смерті засновника ПП, і проблемами управління ним.

Відповідь на ці питання вимагає аналізу ПП у такому контексті:

і) ПП як об'єкт й як суб'єкт права;

2) ПП як вид або організаційно-правова форма підприємств;

3) ПП як унітарне або корпоративне підприємство (за терміноло­гією ГК);

4) співвідношення понять «ПП» й «компанія однієї особи» в ро­зумінні господарського товариства, створеного однією особою;

5) правовий режим майна ПП і поняття «власник підприємства».

Відповідно до статті 191 ЦК підприємство є об'єктом права - єди­ним майновим комплексом. Тому в ЦК не вживається термін «під­приємство» стосовно суб'єктів права. Немає в ньому й поняття при­ватного підприємства.

¹ Положення про порядок створення і державної реєстрації банківських об'єднань, за­тверджене постановою Правління НБУ від 31.08.2001 р. № 377 // Офіційний вісник України. - 2001. - № 43. - Ст. 1936.

Згідно з ГК підприємство залишилося суб'єктом права й цей Кодекс містить перелік різних підприємств, у тому числі ПП. Іншими закона­ми ПП не передбачено, отже, воно є підприємством, урегульованим тільки в ГК.

Визначення ПП надається в ст. 113 ГК: ПП - це підприємство, що діє на основі приватної власності одного або декількох фізичних осіб або на основі приватної власності юридичної особи.

З огляду на це визначення й класифікації підприємств у цілому, що міститься в ч. 1 ст. 63 ГК, створюється враження, що законодавець, по-перше, побудував цю класифікацію, виходячи із форм власності й тоді виходить: приватна форма власності - приватні підприємства; по-друге, що воно схоже з господарським товариством, але є самостійною організаційно-правовою формою юридичної особи.

Відповісти на запитання, чи так це насправді, можна, проаналізував­ши ст. 113 ГК.

Зі ст.ПЗ ГК виходить, що ПП може бути створено однією або де­кількома фізичними особами або однією юридичною особою - власни­ком (виходить, що таким засновником може бути товариство або уста­нова, бо й ті, і інші є власниками). І навпаки, ПП не може бути створено декількома юридичними особами або фізичною (йми) і юридичною (йми) особами. Очевидно, саме в цьому повинна вбачатися перша відмінність ПП від господарського товариства, яке може бути створене як фізичною (ими), так й юридичною (йми) особою(ами).Тому відрізня­ється суб'єктний склад господарського товариства й ПП.

Про кваліфікацію ПП, створеного однією особою, як унітарного або корпоративного можна судити, виходячи з визначення цих понять, що містяться в ч. З ст. 63 ГК. При цьому виникає нерозв'язна проблема, оскільки відповідно до ч. 5 цієї статті корпоративними є ПП, засновані на приватній власності двох або більше осіб, а ПП, засновані на приват­ній власності однієї особи, еунітарними (ч. 4 ст. 63).

Іншими словами, ПП може бути як унітарним, так і корпоративним залежно від кількості його засновників (учасників).

Водночас порівняння ПП з господарським товариством показує, що якщо навіть господарське товариство створене однією особою, воно визнається корпоративним (ч. 5 ст. 63 ГК). Звідси не зрозуміло, чоыу для ПП аналогічне неможливо.

Без відповіді залишається й питання, які відмінності ПП, створено­го однією особою, від господарського товариства, створеного однією особою (тобто такого, що має одного учасника).

Із частин 3 й 4 ст. 63 ГК виходить, що ПП, створене однією особою, може бути тільки унітарним, на відміну від господарського товариства, створеного однією особою. Отже, якщо фізична особа хоче створити юридичну особу (виступити єдиним її засновником), то ГК надає їй ви­бір - або це буде господарське товариство (але тільки ТОВ/ТДВ або AT), або це буде ПП. У першому випадку для відповідного господарського товариства діють загальні вимоги про мінімальний розмір статутного капіталу (ст. 52 Закону України «Про господарські товариства», ст.14 Закону «Про акціонерні товариства»). Для ПП таких вимог не існує.

Якщо ПП створюється юридичною особою - власником (наприклад, господарським товариством), то чи буде воно називатися приватним підприємством? Чи існують ПП, створені товариством з обмеженою відповідальністю, або акціонерним товариством, або громадською організацією, або релігійною організацією? Тим більше, що відповідно до ст. 9 Закону «Про господарські товариства» ці підприємства є до­чірніми. Поняттям «дочірнє підприємство» оперує й ГК, у ч. 9 ст. 63 і в ст. 126 якого йдеться про них, як про залежні підприємства.

Тоді виходить, що приватне й дочірнє підприємства - поняття то­тожні. Відповісти на запитання, наскільки це вірно, не уявляється мож­ливим у зв'язку із заплутаністю господарського законодавства.

Отже, якщо ст. 113 ГК допускає створення ПП однією фізичною особою й створення ПП однією юридичною особою, то в дійсності створюються ПП тільки однією фізичною особою. Якщо ж підприємство створюється однією юридичною особою, то воно називається не ПП, а «підприємство громадської організації» (якщо вона виступила його засновником) або «дочірнє підприємство» (якщо заснувало таке під­приємство господарське товариство).

Відтак, якщо ПП із засновниками - юридичними особами не ство­рюються, то можна поставити під сумнів і той факт, що ПП може створюватися засновником - фізичною особою. Адже не може бути, щоб половина визначення ПП, наданого в ст. 113 ГК, була хибною і не приводила до створення ПП, а діяла лише друга половина цього визначення.

Якщо ж говорити про можливості створення ПП декількома осо­бами (не важливо - фізичними чи юридичними), то потрібні серйозні підстави, щоб їх відмежувати від господарських товариств.

Цікавою є відповідь, що дає практика: ПП - це дуже зручна форма, тому що не вимагає мінімального статутного капіталу й взагалі нічим не регулюється, а дозволяє уникнути відповідальності засновника(ів) цього підприємства.

Безумовно, це змушує задуматися, чи може закон (тобто ГК) бути не тільки непродуманим і містити помилкову класифікацію підприємств, але й сприяти створенню юридичних осіб, за допомогою яких можли­вими стають різні зловживання, що дозволяють при цьому несумлінним особам уникнути відповідальності?

Дата добавления: 2015-06-04