В патерналистских целях 4 страница

Но тот же эффект блокирования часто возникает и применительно к случаям патерналистского ограничения неценовых условий договора. Так, Алан Вертхаймер приводит в качестве иллюстрации этого тезиса одно из судебных дел, в котором рассматривался вопрос о справедливости условия договора между продюсером и малоизвестным молодым артистом, согласно которому продюсер получал эксклюзивные права на использование всех произведений артиста в течение пяти лет, а также был вправе рассчитывать на автоматическое продление договора, если доходы с продажи изданных произведений за первые пять лет превысят определенную сумму. При этом артист права выйти из договора не имел <1>.

--------------------------------

<1> Wertheimer A. Exploitation. 1999. P. 57.

На первый взгляд может показаться, что такие условия являются крайне несправедливыми и неоправданно ограничивают экономическую свободу артиста. Но при более пристальном взгляде на проблему могут возникнуть определенные сомнения в верности этой моральной интуиции. Ведь суть работы продюсера состоит в том, что, условно говоря, из 10 получающих его финансовую поддержку молодых артистов надежды оправдывает лишь один. Соответственно, его издержки по 9 из 10 проектов не окупаются, и тот факт, что он настаивает на достаточно жестких условиях, гарантирующих ему возврат инвестиций и получение прибыли от успеха одного из своих подопечных в течение достаточно продолжительного периода времени, может с учетом конкретных обстоятельств являться вполне экономически оправданным. Некоторый диспаритет распределения кооперативного излишка в рамках конкретного договора в пользу продюсера может быть оправдан тем, что при составлении договора более вероятным представлялась ситуация, когда продюсер в результате заключения данного договора проиграет.

Соответственно, ex ante условия данного договора с учетом высокого уровня рисков продюсера могут оказаться вполне справедливыми и экономически оправданными. В итоге в силу того, что продюсер не в состоянии при заключении договора абсолютно точно определить вероятность успеха, он устанавливает столь жесткие условия для всех в надежде, что хотя бы в одном из этих случаев они принесут ему сверхприбыль, окупающую инвестиции в проигрышные проекты.

При этом ситуация может в ряде случаев быть настолько острой, что отмена таких условий (например, установление в законе императивного права исполнителя на безусловный отказ от договора) может просто лишить продюсеров того уровня гарантий возврата инвестиций, при которых они были бы согласны ввязываться в рискованные проекты и финансировать молодых и талантливых артистов. В результате prima facie кажущийся оправданным патернализм при более внимательном рассмотрении оказывается просто блокирующим возможности заключения множества обоюдовыгодных сделок и лишающим молодых людей шансов на жизненный успех и реализацию своих талантов. Проигравшими окажутся именно те, ради защиты которых право и пытается ограничивать свободу договора.

Если бы артист, даже будучи абсолютно уверенным в своем успехе, был поставлен перед выбором, заключать ли такой условно несбалансированный договор с продюсером или вовсе не пытаться сделать творческую карьеру, он бы, скорее всего, выбрал первое. Отсутствие сделки наверняка не позволило бы ему в принципе реализовать свой потенциал, в то время как заключение сделки позволило бы ему это, хотя, возможно, и ценой не вполне справедливых условий. Выбирая между ничем и 1 тыс. рублей, рациональный участник оборота выберет второе, даже если кто-то другой на этом выборе заработает 5 тыс. рублей. Конечно же, на практике это не всегда так, и некоторые люди готовы отказаться от возможности заработать или по-иному улучшить свое положение лишь для того, чтобы наказать контрагента за попытку получения от сотрудничества непропорционально большего объема выгод. Но такое поведение откровенно нерационально, характеризует далеко не всех людей и в целом мало характерно для коммерческих организаций.

В принципе ровно то же самое можно сказать и о венчурном бизнесе, и о многих других областях экономики. Избыточные и непродуманные патерналистские ограничения могут просто критически дестимулировать удовлетворение спроса, а также блокировать целые рыночные ниши и взаимовыгодные модели ведения бизнеса в ущерб экономике в целом и, что самое важное, интересам потенциальных клиентов в частности. Соответственно, крайне важно при контроле справедливости договоров принимать во внимание возможность возникновения этих побочных негативных последствий и стараться избегать столь деструктивного воздействия на рыночную экономику.

Теоретически государство могло бы оценивать, не влечет ли данное конкретное ограничение свободы договора (например, установление максимальной цены или непризнание того или иного способа обеспечения) лишение одного из контрагентов выгод от сделки с учетом роста прямых и альтернативных издержек, увеличения рисков и иных последствий ограничения договорной свободы. Но практически оценить все эти обстоятельства крайне сложно, особенно при введении ex ante императивных норм. Для того чтобы представлять себе точно, что ограничение лишь более справедливо перераспределит кооперативный излишек, но не заблокирует саму возможность такую сделку заключать, законодатель должен заранее владеть информацией о резервных ценах контрагентов, структуре рынка и массе иных обстоятельств, что зачастую абсолютно невозможно. Нелегко определить блокирующий эффект патернализма и судам, рассматривающим возможность применить то или иное ограничение свободы договора ex post. В реальности государство в лице законодателя и судов, не замечая того, может легко переступить грань между перераспределением долей кооперативного излишка с целью восстановления справедливости, при котором все же в выигрыше остаются оба контрагента, и таким ограничением, которое приводит к блокированию возможности заключить Парето-улучшающую сделку.

Мы здесь не имеем возможности детально анализировать такие экономические издержки патернализма, как феномены переноса издержек, кросс-субсидирования и блокирования теоретически эффективных трансакций и рыночных ниш. Эти вопросы требуют более глубокого междисциплинарного изучения, эмпирической верификации и уточнения деталей с опорой как на имеющиеся зарубежные, так, желательно, и на российские междисциплинарные исследования. Тем не менее для нас достаточно очевидно, что как минимум во многих случаях "милосердная" защита одного из контрагентов от несправедливости договорных условий имеет свои побочные экономические последствия, которые в долгосрочной перспективе негативно сказываются на положении тех, ради кого такие патерналистские ограничения вводились (например, в форме роста цены соответствующего товара и услуги в ответ на патерналистские ограничения неценовых условий).

Этот вывод отнюдь не означает, что патерналистские ограничения свободы договора всегда имеют такие негативные долгосрочные последствия, а поэтому бессмысленны и нецелесообразны по определению. Как мы видели, перенос издержек возможен далеко не всегда. Как отмечают зарубежные авторы, в ряде случаев потребители и работники действительно выигрывают от введения в их пользу патерналистских ограничений свободы договора. Проблема лишь в том, что в ряде других случаев от подобных мер эти контрагенты лишь проигрывают <1>. Соответственно, вопрос о логичности подобных ограничений свободы договора с экономической точки зрения должен решаться с учетом всех конкретных обстоятельств и просчета возможных последствий.

--------------------------------

<1> Wiesbach D.A. Should Legal Rules Be Used to Redistribute Income? // 70 University of Chicago Law Review. 2003. P. 449.

Более того, допускаем, что теоретически могут быть выдвинуты и всерьез обсуждаться некоторые аргументы и в пользу того, что даже при наличии однозначной информации о возможности переноса издержек, кросс-субсидирования и блокирования рыночных ниш патернализм может быть оправдан более сильными моральными соображениями.

Так, например, если пятилетний срок "привязки" артиста к профинансировавшему его продюсеру с условием об опционе на автоматическую пролонгацию договора еще на пять лет без права артиста выйти из договора в течение пяти или максимум десяти лет может многим показаться вполне экономически и этически оправданным, то аналогичный пожизненный контракт вряд ли будет воспринят толерантно даже экономистами.

Кроме того, право иногда может осознанно смириться с феноменом кросс-субсидирования, руководствуясь соображениями дистрибутивной справедливости перераспределения рисков отдельных лиц среди широкого круга сограждан. В конечном счете человечество тысячелетиями жило в условиях такой солидарности и взаимовыручки (например, в рамках крестьянских общин).

Например, в большинстве случаев, когда в принципе происходит перенос издержек от введения патерналистских ограничений свободы договора на адресатов таких патерналистских мер, переносится лишь часть выросших расходов. Соответственно патерналистское вмешательство государства приводит к тому, что определенные договорные права в принудительном порядке передаются от одного из контрагентов другому хотя и за плату, но с некоторым "дисконтом". Кроме того, даже при доказанном полном переносе издержек могут быть выдвинуты аргументы в пользу того, что такое вынуждение гражданина платить за право, за которое добровольно платить он не пожелал, например, в силу ограниченной рациональности, может быть в ряде случаев оправдано по сугубо патерналистским мотивам.

Наконец, "схлопывание" некоторых рыночных ниш с соответствующими потерями для эффективности национальной экономики может в ряде случаев быть вполне этически приемлемым или даже желательным. Некоторые примеры, приходящие здесь на ум, достаточно очевидны (например, рынок рабского труда или органов для трансплантации). Но можно привести и целый ряд других примеров. Так, договор, предусматривающий предоставление в пользование гражданам жилья, не соответствующего государственным стандартам, мог бы во многих случаях являться вполне взаимовыгодной сделкой. Цена найма по таким договорам оказывалась бы наверняка значительно ниже рыночной, и некоторые граждане без определенного места жительства, наверное, смогли бы себе позволить легально улучшить жилищные условия. Ведь проживать в квартире без отопления и с неработающей канализацией, видимо, лучше, чем ночевать зимой на улице. Тем не менее право многих стран такие условия договора запрещает и фактически блокирует легальный оборот жилья, не соответствующего минимальным требованиям комфорта. Как минимум тогда, когда государство может позволить себе предоставить всем таким гражданам возможность пользоваться комфортным социальным жильем за счет бюджета, борьба за минимальные стандарты качества рыночного предложения жилья может многим казаться этически приемлемой.

Соответственно, итог, к которому мы приходим, не может быть сведен к однозначному запрету или допущению патернализма в случаях выявления побочных экономических последствий в виде переноса издержек, кросс-субсидирования и блокирования рыночных ниш и взаимовыгодных трансакций. Главный наш тезис состоит в том, что при введении патерналистских ограничений договорной свободы ни в коем случае нельзя игнорировать эти последствия. Законодателю и судам по возможности следует стараться их просчитывать и соизмерять на одних весах с возможными этическими и экономическими аргументами в пользу введения ограничений. Ученые же в принципе должны помогать чиновникам делать такие прогнозы и сопоставления несколько более уверенно, раскрывая перед ними все этические и экономические издержки и преимущества возможных регулятивных решений. Отметим здесь, что в зарубежной юридической, философской и экономической литературе подобные проблемы обсуждаются достаточно давно и активно.

Без помощи науки такие проблемы государственным регуляторам решать крайне сложно. В ходе нашей повседневной жизни мы гораздо четче осознаем негативные побочные последствия осуществляемого якобы в наших интересах патернализма и его деструктивное влияние на наши собственные интересы, чем это могут сделать законодатель, принимающий абстрактные нормы, или высшие суды, фиксирующие некие прецедентные правовые позиции. Мы с этической точки зрения можем по-разному относиться к торговцу, который везет зерно в страдающий от неурожая регион с надеждой извлечь выгоду на повышении цены. Но в прагматическом плане разумные люди осознают, что попытки блокирования правом возможности торговцев наживаться на дефиците в том или ином регионе не приведут ни к чему, кроме как к снижению у торговцев стимулов к насыщению спроса, сокрытию запасов и усугублению проблемы дефицита, в то время как обеспечение рыночных принципов может быть в краткосрочном плане более болезненно, но в долгосрочном обычно приводит к относительно быстрому насыщению спроса и падению цен. Имея перед глазами эти последствия, разумные и дальновидные покупатели на конкурентном рынке зерна скорее проголосуют за вариант отказа от каких-либо ограничений.

Намного сложнее просчитывать долгосрочные экономические последствия патерналистских ограничений свободы договора законодателю, формирующему общие императивные нормы договорного права, или высшим судам, решающим признать то или иное условие договора недействительным. Законодатели или судьи часто не испытывают на себе эти побочные эффекты, что снижает стимулы к более глубокому изучению последствий принимаемых решений. С макроэкономической точки зрения негативный эффект от каждой неоправданной патерналистской меры по ограничению свободы договора оказывается слишком незначительным, чтобы он был сколько-нибудь чувствительным в политическом плане. Проблема заключается в том, что накопление критической массы таких неоправданных ограничений может привести к более серьезным последствиям для перспектив развития экономики в целом и формирования конкурентоспособной институциональной среды функционирования рынков.

Феномен "научения"

Другой побочный эффект патернализма состоит в том, что систематическая коррекция договорных условий судами с целью их приведения в соответствие с критерием Парето-эффективности и справедливости и превенция просчетов за счет установления императивных норм дестимулируют рост рациональности участников оборота. Ведь свободная экономика - это не только про то, как кто-то выигрывает и процветает, но и про то, как другие проигрывают и разоряются. В этом смысл конкурентной борьбы и экономического естественного отбора. "Проигрыш" возникает по разным причинам. Иногда - из-за неправильных экономических расчетов, пассивности и неверных тактических шагов, а иногда - из-за изменений внешних условий, вкуса потребителей или появления неких новых изобретений.

Экономическое развитие представляет собой, как верно подметил Й. Шумпетер, процесс нескончаемого "созидательного разрушения". Конкурентная борьба и стремление к обогащению постоянно стимулируют открытие новых рынков, технологий и методов организации труда и тем самым "непрерывно революционизируют экономическую структуру изнутри, разрушая старую структуру и создавая новую" <1>. Экономический рост и технологический прогресс естественным образом приводят к тому, что успех одних иногда оборачивается крахом других. Открытие регулярного авиасообщения между Европой и США принесло значительные убытки морским пассажирским перевозкам, а изобретение и продвижение на рынке персональных компьютеров разорило производителей пишущих машинок. Появление электронной почты вытесняет классическую "бумажную" почту, а IP-телефония вытесняет с рынка международной связи обычных операторов телефонной связи. Те, кто лучше приспособился и угадал ожидания своих клиентов, процветают, в то время как те, кто почивал на лаврах своих прежних успехов, в конце концов разоряются <2>. Новые открытия делают в одночасье ненужными достижения, освоенные прежними лидерами. Именно поэтому институт банкротства является неотъемлемой частью рыночного "естественного отбора" <3>. Только так рыночная экономика обеспечивает тот невиданный ранее экономический и социальный динамизм, который позволил за последние 200 лет изменить наш мир сильнее, чем тысячи лет эволюции в условиях натурального хозяйства. Принимая во внимание эти предпосылки, право не должно избыточно интенсивно проявлять милосердие к просчетам участников оборота и особенно предпринимателей.

--------------------------------

<1> Шумпетер Й. Капитализм, социализм и демократия. М., 1995. С. 126, 127.

<2> Фон Хайек Ф.А. Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов и справедливости и политики. М., 2006. С. 287 - 289.

<3> Stiglitz J.E. Freefall: America, Free Markets and the Sinking of the World Economy. 2010. P. 115.

Ровно в той мере, в какой выигрыш одних становится стимулом для более активного труда для других, проигрыш и даже разорение выполняют функцию отрицательной обратной связи, становясь уроком и сигналом другим участникам оборота своевременно учиться на ошибках проигравших и оперативно подстраиваться под изменяющиеся условия. Социальный дарвинизм Спенсера, когда он приложим к экономической деятельности как минимум предпринимателей, в общем и целом верно "ухватывает" динамизм современной экономики, в которой рациональный выбор есть не нечто данное и неизменное, а представляет собой то, чему люди могут учиться. В этих условиях проигрыш одних участников оборота является необходимым условием для развития всего общества. Как показали представители австрийской экономической школы, уберечь от краха участников оборота может процесс "научения" на собственных и чужих ошибках <1>.

--------------------------------

<1> Кирцнер И.М. Конкуренция и предпринимательство. М., 2010. С. 75.

Так же как физическая боль предупреждает человека о необходимости всерьез заняться своим здоровьем, частные неудачи при принятии экономических решений и заключении сделок дают бесценный опыт и позволяют в дальнейшем такие ошибки не повторять. В итоге участники оборота становятся более рациональными. Это, в свою очередь, должно приводить к тому, что одна допущенная правом частная неэффективность "окупится" ростом эффективности от более рационального поведения участников оборота в будущем. Иначе говоря, человек должен испивать до дна чашу своих ошибок, чтобы их потом не повторять.

Если к людям относиться как к детям и исправлять и предотвращать все их ошибки, они никогда не станут взрослыми <1>. Лишенные свободы совершать собственный выбор и делать ошибки, они лишаются возможности научиться рациональному поведению. Поэтому так же, как детей рано или поздно следует отпускать в опасный мир рисков и личной ответственности, так и взрослые и дееспособные участники оборота должны иметь возможность ошибаться и страдать от своих ошибок. Так, например, если контрагент один раз будет вынужден заплатить значительную договорную неустойку, превышающую потери кредитора, он отчетливо осознает важность адекватного учета соответствующих рисков и в дальнейшем будет избегать необоснованного сверхоптимизма при согласовании неустойки. Иначе механизм обратной связи, формирующий нужные социальные и экономические навыки, будет просто заблокирован, создавая условия для закрепления иррационального поведения.

--------------------------------

<1> Feinberg J. Harm to Self. 1986. P. 24.

Иначе говоря, патерналистское вмешательство в сферу свободы договора хотя и может восстановить рациональность сделки в конкретных ситуациях, но в долгосрочном плане консервирует нерациональность и влечет глобальную неэффективность. Интенсивный патернализм мешает участникам оборота учиться на своих ошибках, устраняет стимулы к совершенствованию своих когнитивных способностей, более эффективному поиску информации и оптимизации поведенческих стратегий, а также лишает заслуженных преимуществ более расчетливых и рациональных контрагентов <1>. Какой смысл получать хорошее образование или нанимать на работу хороших менеджеров, юристов и экономистов, если в случае чего твои ошибки подчистит на деньги налогоплательщиков заботливое государство?

--------------------------------

<1> Развитие этих аргументов на американской научной почве см.: Klick J., Mitchell G. Government Regulation of Irrationality: Moral and Cognitive Hazards // 90 Minnesota Law Review. 2006. P. 1620 ff.; Mitchell G. Why Law and Economics' Perfect Rationality Should Not Be Traded for Behavioral Law and Economics // 91 Georgetown Law Journal. 2002. P. 67 ff.

Принципиальное отличие такого подхода к экономико-правовому анализу договорной свободы состоит в смещении акцента с краткосрочных последствий регулятивных решений на долгосрочные. Сторонники бихевио-экономического анализа и просто радеющие за справедливость юристы готовы доверить государству ограничение свободы договора во имя предотвращения неэффективных и несправедливых сделок. Австрийская же школа считает такие государственные интервенции преимущественно неудачными и опасными вмешательствами в естественный ход экономического процесса, в котором иррациональность является лишь элементом нормального, т.е. несовершенного, но совершенствующегося и динамичного состояния рыночного процесса <1>. Основное условие исправления иррациональности участников оборота представители австрийской школы видят не в государственном патернализме, а в обучении на собственных и чужих ошибках <2>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Уэрта де Сото Х. Австрийская экономическая школа: рынок и предпринимательское творчество. М., 2009. С. 140 - 142.

<2> Wonell C.T. Contract Law and the Austrian School of Economics // 54 Fordham Law Review. 1985 - 1986. P. 535 - 537.

Иначе говоря, по австрийской версии экономического анализа договорного права в экономической свободе и принципе свободы договора видится не столько залог достижения максимально эффективных и справедливых результатов в каждой конкретной сделке, сколько несовершенный, но в долгосрочной перспективе совершенствующийся механизм роста общего благосостояния <1>. Из-за того, что "австрийцы" в отличие от сторонников неоклассического подхода с его акцентом на краткосрочных и рационально просчитанных последствиях берут в фокус долгосрочный эффект экономических институтов и решений, они ценят свободу договора гораздо сильнее, чем юристы и экономисты, работающие в рамках неоклассической концепции договорной свободы.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 542.

С этими наблюдениями представителей австрийской экономической школы о важности феномена "научения" следует с некоторыми оговорками, которые мы сделаем далее, согласиться. Избыточный патернализм, проводимый государством в благих целях помощи проигравшим в процессе контрактирования или исполнения договора, действительно может привести к фатальному снижению стимулов для роста рациональности и в конце концов разрушить рыночную экономику. Следует в целом согласиться и с идеей изменчивости предпочтений и важности совершенствования человеческой рациональности для функционирования свободного рынка и вслед за представителями австрийской школы экономического анализа права признать серьезную опасность, которую создает в отношении этого спонтанного порядка и стимулов к "научению" систематический патернализм, особенно тогда, когда такая политика проводится неэффективной бюрократией и реализуется применительно к сугубо коммерческим договорам. Безусловно, как мы далее покажем, отдельные вопиющие ошибки могут и должны корректироваться (например, посредством доктрины заблуждения, ограничения договорной свободы применительно к договорам присоединения, потребительским договорам и т.п.), но эти исключения лишь подтверждают общее правило о том, что как минимум коммерсанты должны нести ответственность за свои просчеты, допущенные при заключении договоров, и принимать на себя риски изменения внешних условий.

Возможный компромисс

Итак, выше мы определили, что справедливость и эффективность договора право в ряде случаев контролировать теоретически может. Но базовой презумпцией, доминирующей в договорном праве, является и должна являться идея антипатернализма. Отступление от этой презумпции возможно только при наличии крайне убедительных оснований, перевешивающих очевидные преимущества договорной свободы, типичные издержки ее ограничения и специфические издержки патернализма в частности.

Как показал вышеприведенный анализ, в принципе мы не имеем ничего против защиты справедливости в контрактных отношениях. Вопрос только в том, что, отвергнув презумпции рациональности и свободы договора, мы теряем единственно возможную некомандную и при этом относительно упорядоченную модель регулирования. Если свобода договора более не презумпция и выбор в пользу сохранения свободы и введения патерналистских ограничений будет осуществляться ad hoc исходя из того, что справедливее в конкретной ситуации, то правотворчество и правоприменение ввергаются в хаос и неопределенность. "Якорь" презумпций свободы договора и "антипатернализма" допускает отдельные исключения при наличии весомых аргументов в их пользу, но оставляет некий вариант, который применяется, если законодатель или суд не уверены в политико-правовых основаниях того или иного решения. В такой ситуации модель презумпции предлагает удобный выход из положения: если не уверен, не ограничивай.

В отсутствие же этого "якоря" в неопределенных ситуациях реакция государства оказывается абсолютно непредсказуемой и произвольной. С учетом того, что прямой анализ политико-правовых оснований патерналистских ограничений или допущения свободы договора - процесс крайне сложный, думается, что во многих случаях, если не в большинстве, законодатели или суды не будут иметь достаточную степень уверенности в политико-правовой оправданности того или иного решения. А это значит, что в указанных случаях станет крайне сложно ожидать некого последовательного подхода на уровне законодательного регулирования и судебной практики в отношении тех или иных сделок и их условий. В итоге вся сфера договорного права оказывается существенно дестабилизированной.

Поэтому мы настаиваем на том, что доминирующий сейчас во всех развитых странах взгляд на недопустимость патерналистски обусловленных ограничений свободы договора как на базовую опровержимую презумпцию, вытекающую из презумпции рационального выбора, имеет под собой серьезные основания. Любые альтернативные регулятивные модели (например, замена презумпции свободы договора в качестве базового принципа договорного права на идею контрактной справедливости), не опирающиеся на многовековой опыт применения, оказываются чисто умозрительными, излишне абстрактными и, как правило, абсолютно неопределенными.

Наш подход допускает возможность преодоления данной презумпции при наличии убедительных оснований и с учетом анализа всех экономических и этических издержек и преимуществ такого шага. Так, например, проблема "неэффективной" бюрократии не столь принципиальна, когда речь идет не о грубом административном вмешательстве в свободу договора местных чиновников, а об установлении гражданско-правовых ограничений свободы договора на уровне кодификаций или судебного правотворчества высших судов. Иначе говоря, для нас очевидно, что есть ряд случаев, когда описанный выше негативный эффект от патерналистских мер менее очевиден или оказывается менее значимым по сравнению с более весомыми этическими или утилитарными политико-правовыми соображениям. О каких же случаях идет речь?

Тот компромисс, к которому мы приходим в рамках настоящего исследования, состоит в том, что "презумпция антипатернализма" может быть опровергнута как минимум в одном из трех нижеуказанных случаев.

Во-первых, при наличии значительного разрыва в переговорных возможностях сторон (например, монополизм или потребительский статус одного из контрагентов). В случае если контрагент, принявший явно несправедливые и нерациональные условия, имел существенно ограниченные возможности влияния на содержание заключаемого договора, в некоторых случаях у него может быть право передумать и оспорить принятые условия. То, что политика права может оправдать ограничение договорной свободы при сочетании явного неравенства переговорных возможностей контрагентов и явной несправедливости договорных условий, давно стало общим воззрением в зарубежной правовой науке. Два данных фактора (эксплуатация существенного неравенства переговорных возможностей и явная несправедливость содержания договора) оцениваются судами в совокупности по принципу сообщающихся сосудов. Чем сильнее несправедливость договорных условий, тем менее существенный разрыв в переговорных возможностях оправдывает ограничение свободы договора. И наоборот, чем очевиднее разрыв в переговорных возможностях, тем ниже порог несправедливости условий, за которым суд может вмешаться в сферу автономии воли сторон <1>.

--------------------------------

<1> См.: Mallor J.P. Unconscionability in Contracts Between Merchants // 40 Southwestern Law Journal. 1986 - 1987. P. 1073 (применительно к американскому праву); Cherednychenko O.O. Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party: A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law with Emphasis on Risky Financial Transactions. 2007. P. 285, 286 (применительно к немецкому праву).

Дата добавления: 2015-06-04