В патерналистских целях 2 страница

Но мы не думаем, что именно это соображение в дескриптивном плане имеет решающее значение для оправдания конкретных патерналистских ограничений свободы договора, реализуемых сейчас с той или иной степенью интенсивности во всех современных правопорядках. Представляется, что решающую роль в обосновании таких ограничений играли и играют этические соображения справедливости и добросовестности.

Это можно легко доказать. Во-первых, суды всех развитых стран столетиями более или менее интенсивно ограничивали и продолжают ограничивать свободу договора в целях защиты интересов одного из контрагентов (например, снижают неустойку), не имея ни малейшего понятия о критерии Парето-эффективности. Они не пытались и чаще всего не пытаются производить какие-либо расчеты ex ante взаимовыгодности сделки, а руководствовались и руководствуются исключительно своей моральной интуицией, пытаясь исправить явную несправедливость или покарать явную недобросовестность.

Во-вторых, если бы фактор эффективности играл здесь существенную и определяющую роль, то было бы сложно объяснить тот факт, что право многих стран проявляет достаточно интенсивный патернализм при ограничении свободы договора, но менее охотно ограничивает принцип обязательности контракта при изменении внешних условий. Ведь очевидно, что не улучшающее по Парето распределение выгод от исполнения сделки происходит вследствие существенного изменения обстоятельств уже после заключения сделки как минимум не менее часто, чем вследствие изначального просчета сторон. Почему же суды в первом случае проявляют достаточную сдержанность и жесткость, а во втором столь часто корректируют условия договора? Этот парадокс может быть объяснен, только если мы признаем, что основная причина патерналистских ограничений свободы в реальном правоприменении развитых стран имела и имеет преимущественно этическую природу.

Дело в том, что в случае применения доктрины существенного изменения обстоятельств (или ее аналогов в зарубежном праве) истинной причиной невыгодности контракта является некий внешний фактор. Поведение же обоих контрагентов, как правило, безупречно. Соответственно, резоны дестабилизировать оборот в целях защиты интересов одного из контрагентов и с весьма вероятным ущербом для ожиданий другого здесь кажутся очевидными лишь в самых редких и вопиющих случаях. Превратности рынка чаще всего не рассматриваются как нечто такое, что с этической точки зрения оправдывает подрыв ожиданий одного контрагента, дестабилизацию оборота и милосердное вспоможение жертве случая. Совсем другое дело, когда договор изначально является несправедливым. В данном случае, как правило, имеется как жертва несправедливости, так и "виновник" таковой - контрагент, настоявший на столь несправедливом содержании договора либо воспользовавшийся иррациональностью или слабыми переговорными возможностями другой стороны. Здесь источник несправедливости - не некое внешнее обстоятельство, а воля одного из контрагентов (как правило, более сильного). Соответственно, более активное вмешательство судов становится более понятным и объяснимым.

Поведение людей в целом и законодателей и судей в частности находится под сильнейшим влиянием этики справедливости. Большинство законодателей и судей не знают о таких сложностях, как эффективность по Парето, или крайне скептически настроены в отношении возможности оценивать со стороны эффективность или неэффективность сделки как ex ante, так и ex post, но при этом часто доверяют своей моральной интуиции и готовы выносить решения на ее основе (особенно судьи высших судов).

Иначе говоря, основной резон, заставляющий суды осуществлять патерналистский контроль свободы договора, носит, на наш взгляд, этический характер и состоит в стремлении блокировать несправедливость и недобросовестность. При этом очевидно, что такой контроль может пресечь и случаи, когда содержание договора таково, что оно не влечет улучшение по Парето. И тогда этическая интуиция выступает в качестве своего рода посредника для пресечения экономической неэффективности. Но этический уклон неизбежно приводит к тому, что суды берут под контроль как неэффективные сделки, так и те сделки, которые хотя и являются влекущими улучшение по Парето, но выглядят при этом крайне несправедливо. Так, например, договор, заключенный между монополистом и его клиентом, как правило, является Парето-улучшающим, т.е. взаимовыгодным. Если бы это было не так, то клиент его бы просто не заключил. Но условия договора и распределение кооперативного излишка могут быть настолько несправедливыми, что наше моральное чувство часто начинает требовать вмешательства в сферу автономии воли сторон с целью исправления очевидного дисбаланса.

Что же является справедливым уровнем распределения кооперативного излишка и содержанием договора в целом? Этот вопрос не столь прост. Часто говорят о неком равном разделении, но данный тезис может вызывать споры <1>. Думается, что равное распределение кооперативного излишка далеко не всегда означает справедливость содержания договора. Например, есть основания считать, что в ситуации заключения сделки между человеком, нуждающимся в экстренной медицинской помощи, и проезжающим автомобилистом, согласно которой последний согласился подвести первого до больницы за 1 млн. рублей, резервная цена автомобилиста составляет в сотни раз меньше данной суммы. Иначе говоря, автомобилист, скорее всего, согласился бы подвести больного и за 10 тыс. рублей. В то же время в ситуации столь острого характера больной готов отдать за возможность попасть в больницу в принципе все свое состояние, так как вполне предсказуемо оценивает свою жизнь дороже любой собственности. Допустим, что вся собственность больного стоит 10 млн. рублей. В итоге экономист скажет, что при согласованной в договоре цене в 1 млн. рублей распределение кооперативного излишка происходит в пользу больного. Ведь разница между резервной ценой водителя (10 тыс. рублей) и реальной ценой договора (1 млн. рублей) составляет 990 тыс. рублей, в то время как разница между резервной ценой больного (10 млн. рублей) и ценой договора (1 млн. рублей) составляет 9 млн. рублей. С экономической точки зрения сделка не только влечет улучшение по Парето, но еще и предоставляет львиную долю выгод от трансакции больному. С этим стоит согласиться, как бы ни парадоксально и даже цинично это не звучало. Но здесь как раз и становится очевидно, что справедливое содержание договора отнюдь не всегда означает равноправное распределение выгод от взаимовыгодной сделки. Большинство людей признает такой договор крайне несправедливым, несмотря на то что распределение кооперативного излишка происходит в пользу больного.

--------------------------------

<1> Подробнее о сложностях в выявлении критерия справедливого распределения выгод от сделки см.: Wertheimer A. Exploitation. 1999. P. 69.

Мы не имеем возможности здесь глубоко погружаться в этот интересный вопрос моральной философии. Тем не менее заметим, что несправедливость договора может быть определена как с учетом его содержания, так и с учетом обстоятельств его заключения. Так, например, у нас нет уверенности в том, что если бы в аналогичной вышеописанной ситуации речь шла не о человеке, чья жизнь поставлена под угрозу, а о миллиардере, спешащем на заключение крупной сделки, аналогичные условия сделки были бы признаны несправедливыми. Иначе говоря, вряд ли можно свести контроль справедливости договора исключительно к контролю соразмерности обмениваемых благ (так как цена носит субъективный характер), а также к равноправному распределению кооперативного излишка. Справедливость договора вбирает в себя гораздо более богатый набор этических факторов. Несправедливый договор - это такой договор, который с учетом его содержания и обстоятельств заключения противоречит доминирующим в обществе представлениям о справедливости. В силу "сущностно оспариваемой" и многозначной семантики понятия справедливости последнее, как мы показали выше, может отражать различные этические стандарты (справедливость как равенство прав, коммутативная справедливость цены, коррективная справедливость наказания, справедливость как отсутствие неоправданного ущемления личной негативной свободы и др.). Общество вполне толерантно воспринимает некоторые отступления от этих стандартов, но реагирует достаточно остро, когда несправедливость договора достигает некоторого трудноуловимого порогового значения.

Но все вышесказанное носит сугубо дескриптивный характер. Из позитивной информации никогда не стоит механически выводить нормативные заключения. В силу "принципа Юма" из сущего должное не выводится. Возможно, праву стоит забыть о справедливости и осуществлять патерналистские ограничения свободы договора исключительно тогда, когда законодателю или суду очевидно, что условия договора не предполагают улучшения по Парето?

На этот вопрос мы ответим отрицательно ввиду следующих соображений.

Во-первых, нет никаких оснований сводить цели права исключительно к обеспечению экономической эффективности. С этим сейчас не спорят даже такие адепты экономического анализа права, как Ричард Познер. Справедливость есть как минимум не менее важная политико-правовая ценность. Безусловно, за попытки обеспечить справедливость договорных отношений часто приходится платить некоторыми потерями в сфере экономической эффективности. Тем не менее это не значит, что при столкновении данных ценностей победу должна обязательно одерживать эффективность.

Во-вторых, попытка свести весь патерналистский контроль свободы договора исключительно к попытке исправить экономическую неэффективность просто невозможна еще и в силу естественных познавательных и когнитивных сложностей, которые испытывают люди, ответственные за принятие соответствующих законодательных и судебных ограничений свободы договора. Просчитать некоему третьему лицу, что то или иное договорное условие будет являться невыгодным одному из контрагентов, крайне проблематично. Эффективность сделки зависит от всего комплекса ее условий и ряда иных как эндогенных (внутренних), так и экзогенных (внешних) факторов и может быть более или менее точно просчитана только обладающим всей этой информацией контрагентом. Поэтому если законодатель и блокирует свободу договора именно в целях исключить ситуацию, когда одна из сторон примет на себя неэффективные условия, то происходит это крайне редко. При этом нет никакой уверенности в том, что эти ограничения действительно блокируют неэффективные сделки, а не препятствуют эффективным. Суды же, как правило, не имеют достаточной экспертизы в области микроэкономической теории и имеют серьезные сложности при попытке определять эффективность сделки ex post. Этот последний фактор часто не учитывают сторонники экономического анализа права, нередко предлагающие судам в качестве нормативных выводов своих исследований придерживаться при разрешении споров правил, состоящих из сложнейших формул.

В результате законодатели и тем более суды при принятии решений об ограничении свободы договора в ряде случаев просто вынуждены полагаться на свою моральную интуицию и выбирать между абсолютно толерантным отношением к любым аномалиям в содержании контракта, с одной стороны, и попытками блокировать отдельные очевидные злоупотребления на основе эвристических, "навскидочных" оценок справедливости - с другой. Выбор, как правило, делается в пользу последнего варианта. Иначе говоря, этика для судей оказывается более знакомой и понятной нормативной системой, чем сложные расчеты Парето-улучшения. Думается, что как минимум в ближайшее время никакой альтернативы такой этически обусловленной модели патерналистского контроля не возникнет. Если патерналистские ограничения свободы договора в принципе допустимы, то в подавляющем большинстве случаев речь будет идти о контроле именно справедливости, а не эффективности договора. Этот вывод предопределяется комплексом институциональных факторов и вряд ли может быть оспорен, как ни печально это может показаться некоторым экономистам.

Тем не менее не стоит впадать в иную крайность и вовсе отрицать роль экономической аргументации при реализации патерналистских ограничений свободы договора. Выше мы лишь зафиксировали, что реализуемые правовыми системами патерналистские ограничения свободы договора, как правило, опираются на этические аргументы справедливости, а также на то, что такая ситуация, видимо, сохранится и в дальнейшем. Тем не менее, во-первых, экономические соображения (например, выводы бихевио-экономического анализа права) в ряде случаев могут дополнять этические аргументы, например, высвечивая те сферы, в которых теория рационального выбора дает устойчивые сбои, и усиливая позиции сторонников введения ограничений свободы договора. Во-вторых, как мы покажем далее, экономические соображения играют ключевую роль в определении пределов допустимого патернализма.

§ 4. Примеры развития патерналистски обусловленных

ограничений свободы договора

Достаточно легко привести целый ряд типичных примеров ограничения свободы договора в патерналистских целях.

Как уже отмечалось выше, вся история дифференциации, а в ряде стран и полного отделения правового регулирования трудовых отношений от обычного договорного права в течение XX в. - это история пошагового ограничения законодателями и судами свободы договора, спровоцированного осознанием несправедливости многих условий, которые в силу неравенства реальных переговорных возможностей оказываются формально согласованными между работником и работодателем. В итоге разжигаемый "прогрессивной интеллигенцией" и рабочим движением моральный протест против реального бесправия работников, хотя и "освященного" условиями заключенных ими контрактов, но от того не менее вопиющего (в сочетании с прагматичным расчетом и страхом перед коммунистической угрозой), привел к официальному признанию множества ограничений свободы договора в сфере трудовых контрактов. Независимо от того, насколько правотворцы искренне верили в это, сами законодательные или судебные решения, сужающие сферу диспозитивности договорного права в области трудовых отношений (например, вводившие максимальную продолжительность рабочей недели, минимальный уровень оплаты труда, обязательное страхование от несчастных случаев и т.п.), принимались под флагами справедливости и, что самое важное, оценивались большинством членов общества (не считая, возможно, верхушки буржуазной элиты, сторонников laissez-faire в среде теоретиков-экономистов и убежденных социал-дарвинистов) именно как средство удовлетворения чувства справедливости.

В дальнейшем фактор необходимости реализации патерналистской защиты слабой стороны договора проявлялся и продолжает проявляться в полную силу множество раз. Так, например, именно на этих соображениях строится все регулирование защиты прав потребителей, которое во всех странах мира де-факто состоит из длинного перечня того, что в контракты с потребителями включать нельзя и какие права императивно закрепляются за потребителем независимо от того, что будет написано в контракте.

Кроме того, на идее противодействия несправедливому содержанию договоров во многом построены нормы континентально-европейского и англо-американского права, ограничивающие свободу договора применительно к согласованным сторонами способам защиты прав контрагента в случае нарушения договора. Тут можно вспомнить нормы об ограничении несоразмерных неустоек, о запрете на освобождение от ответственности в договорах некоторых типов и ряд других близких примеров.

Все вышеперечисленные примеры патерналистского контроля справедливости договорных условий являются достаточно банальными. Но в реальности могут встречаться и иные примеры патерналистского ограничения договорной свободы.

Так, одним из случаев, когда правовые системы могут патерналистски блокировать свободу договора, является заключение договора, вводящего избыточные ограничения личной и экономической свободы.

Как мы уже отмечали в начале книги, свобода договора с момента его заключения оборачивается серьезной несвободой от его условий. Личная и экономическая свобода строителя, обязанного выполнить строительные работы, или певца, обязанного принять участие в концерте, при подписании договора ограничивается. Это еще в большей степени характеризует обязательства воздержаться от определенных действий (например, не разглашать определенную информацию, не предоставлять займы третьим лицам на период до погашения долга и т.п.). Такое ограничение свободы не носит прямой характер и не состоит в лишении тех или иных прав и свобод, а проявляется косвенно в том, что при попытке реализации личной и экономической свободы вопреки своим обязательствам должник будет привлечен к гражданско-правовой ответственности за нарушение договора. Но в ряде случаев договоры предусматривают обязательства, вводящие явно непропорциональные и избыточные ограничения личной и экономической свободы, которые вызывают серьезные политико-правовые сомнения. Так, представим себе договор оказания консультационных услуг, заключенный на несколько десятков лет. Не будут ли такие договоры создавать избыточные ограничения экономической свободы, особенно тогда, когда их сторонами являются граждане, и ни договор, ни закон не предусматривают право на односторонний отказ от его исполнения?

В свое время Милль писал, что в такого рода случаях ограничения свободы договора могут быть оправданны, так как человеку достаточно сложно предвидеть свои интересы в отдаленном будущем. И действительно, стоит признать, что государство применительно к таким договорам, заключенным на крайне длительные сроки, может отойти от идеи о том, что человек является лучшим оценщиком своих собственных интересов, и иногда проявлять умеренный патернализм <1>. Современные сторонники бихевио-экономического анализа права объяснили бы этот вывод, сославшись на то, что человеку свойственно проявлять иррациональность при расчете издержек и выгод на долгосрочную перспективу. Экономисты же, разрабатывающие проблематику экономической теории информации, заявили бы, что такого рода ограничения предопределены проблемами со сбором и учетом релевантной информации для адекватной оценки Парето-эффективности сделки со столь длительным сроком действия. Соответственно, чем дольше срок действия обязательств, тем более отдален и менее очевиден риск утраты сделкой статуса улучшающей по Парето ex post и тем более вероятно принятие сторонами обязательств, не соответствующих долгосрочным интересам одного из контрагентов. Естественно, это может открывать некоторые утилитарные основания для государственного вмешательства и ограничения свободы договора в патерналистских целях (в форме императивно установленных прав на отказ от договора или ex post коррекции). Очевидно, что во многих случаях для такого ограничения могут иметься и сугубо этические основания.

--------------------------------

<1> Милль Дж.С. Основы политической экономии. В 3 т. М., 1981. Т. 3. С. 362.

Другой пример: в ряде зарубежных стран право допускает установление в трудовых договорах условий, согласно которым в случае увольнения работник не вправе в течение определенного периода времени поступать на работу к конкурентам бывшего работодателя. Насколько нам известно, подобные ограничения включаются в контракты с топ-менеджерами и в России (сейчас мы выводим за рамки вопрос о соответствии этих условий российскому трудовому законодательству). Может ли правовая система допускать такое ограничение конституционного права на свободу трудовой деятельности?

Развивая эту тему, можно поставить и целый ряд аналогичных вопросов. Может ли право допускать условие договора о купле-продаже, которое обязывает покупателя продать товар третьему лицу при наступлении тех или иных обстоятельств, или условие акционерного соглашения, обязывающего одну из сторон при возникновении тех или иных обстоятельств продать свою долю третьим лицам? Возможно ли включение в договор купли-продажи недвижимости негативного обязательства покупателя сохранить функциональное назначение здания? Правомерно ли условие договора на поставку вооружения, согласно которому покупатель обязуется не перепродавать его правительствам или компаниям из обозначенных в договоре стран? Может ли муж оговорить, что жена обязана вернуть все полученные от него в личную собственность подарки в случае развода? Может ли продюсер согласовать в контракте с солисткой ее обязанность воздерживаться от выхода замуж или беременности в течение всего периода действия контракта?

Во всех подобных случаях требуется внимательный анализ комплекса политико-правовых соображений. Думается, что какого-то общего ответа на все эти вопроса найти не удастся. Иногда соображения экономической и этической нежелательности ограничения права собственности, перешедшего покупателю, могут вынудить не признать действительными условия договора купли-продажи, ограничивающие покупателя в возможностях использования купленного имущества. Но в ряде иных случаев конкурирующие политико-правовые соображения в пользу такого проявления договорной свободы могут взять верх (как, например, в отношении примера с поставкой вооружений).

Правовые системы могут использовать и иные механизмы балансирования интересов сторон применительно к подобным случаям договорного ограничения личной или экономической свободы. Так, в Германии право допускает условие трудового договора, запрещающее уволенному работнику наниматься на работу к конкуренту, но при этом срок такого моратория не может быть более двух лет и работнику, подпадающему под такое ограничение, полагается соответствующая компенсация <1>.

--------------------------------

<1> Wacke A. Freedom of Contract and Restraint of Trade Clauses in Roman and Modern Law // 11 Law & History Review. 1993. P. 7.

Личная свобода и свобода экономической деятельности в частности, как уже отмечалось, являются важнейшими этическими и конституционными ценностями. Но эти свободы могут ограничиваться государством, которое во имя принципов свободы договора и святости договорных обязательств приводит в исполнение условия договора вопреки воле одного из контрагентов. Этот конфликт "двух свобод" требует сбалансированного решения, которое в самом общем виде можно, видимо, сформулировать следующим образом: право может отступать от принципа свободы договора, если его условия ограничивают личную свободу и свободу экономической деятельности, в частности, явно избыточно. При этом право должно принимать во внимание баланс интересов сторон и базовые конституционные ценности, сложившуюся практику оборота и соображения этики, справедливости и добросовестности. Соответственно, личная свобода и свобода экономической деятельности, в частности, могут быть ограничены заключением договора и применением судебного принуждения к соблюдению его условий, так как того требует целый комплекс подробно разбиравшихся выше политико-правовых факторов. Но одновременно и свобода договора может быть ограничена, когда она ущемляет личную (в том числе и экономическую) свободу одного из контрагентов явно избыточно, т.е. несоразмерно тому общественному благу, которое обеспечивается реализацией принципа свободы договора. В последнем случае у правовой системы возникают основания отступать от принципа свободы договора и вводить те или иные запреты <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Smith S.A. Future Freedom and Freedom of Contract // 59 Modern Law Review. 1996. P. 167 ff.

Другой пример патерналистского ограничения свободы договора связан с попыткой противодействия тому, что современные экономисты и юристы обозначают труднопереводимым понятием "moral hazard" (один из принятых переводов - "моральный риск") <1>. Проблема морального риска возникает тогда, когда лицо получает (в частности, в результате того или иного договора) некую форму "страховки" на случай возникновения негативных последствий своего поведения и тем самым стимулируется к менее осторожным действиям, чем в случае, если бы риски, вызванные такими действиями, лежали бы на нем. Так, давно доказано, что владелец автомобиля, застраховавший свою гражданскую ответственность, имеет склонность управлять автомобилем менее осторожно, зная, что соответствующие риски переложены на плечи страховой компании. Банки же, регулярно секьюритизирующие свои требования к заемщикам и частично перекладывающие риски их дефолта на приобретателей соответствующих ипотечных ценных бумаг, в той или иной степени теряют стимулы более осторожного отношения к выбору заемщиков <2>.

--------------------------------

<1> О происхождении понятия "moral hazard" и его роли в правовом регулировании см.: Baker T. On the Genealogy of Moral Hazard // 75 Texas Law Review. 1996 - 1997. P. 237 ff.

<2> Stiglitz J.E. Freefall: America, Free Markets and the Sinking of the World Economy. 2010. P. 90, 91.

Соответственно, наличие ситуации, когда один из контрагентов перекладывает риски на другого, но при этом оказывает влияние на вероятность реализации самого риска, может приводить к увеличению вероятности его реализации из-за снижения стимулов к осмотрительности, что само по себе снижает экономическую эффективность и увеличивает издержки. Например, в ответ на неустранимую проблему морального риска страховые компании вынуждены поднимать уровень страховой премии для всех страхователей, компенсируя негативные последствия, которые возникают у страховых компаний в результате снижения внимательности отдельных своих клиентов.

В связи с данной проблемой возможно анализировать в том числе те или иные способы ограничения договорной свободы. Например, право может запретить и часто запрещает включать в контракт найма жилого помещения условие об ограничении права нанимателя на расторжение договора в случае выявления непригодности жилого помещения для проживания <1>. Помимо того, что данное условие может быть оценено как явно несправедливое (так как заставляет платить за то, чем невозможно пользоваться, и тем самым нарушает принцип коммутативной справедливости), политико-правовые основания данного ограничения договорной свободы могут быть подкреплены и аргументами из области проблематики морального риска. Ведь если наймодатель будет знать, что ему гарантирована оплата независимо от пригодности жилого помещения, он лишается стимулов поддерживать его в необходимых кондициях.

--------------------------------

<1> Так, норма п. 3 ст. 687 ГК РФ, которая дает нанимателю такое право, думается, должна в силу своей природы рассматриваться как императивная и лишающая силы соглашение сторон об ином.

Право может также императивно установить строгую (не зависящую от вины) ответственность производителя и продавца товаров перед потребителем и лишить силы любые договорные условия, пытающиеся снять или ограничить эту ответственность, осознавая, что при допущении таких условий производитель, получив своего рода "страховку" от последствий собственных ошибок, халатности и невнимательности, в значительной (хотя, учитывая сохранение риска утраты репутации, и не в полной) мере потеряет стимулы проявлять повышенное внимание при производстве этих товаров, а продавец - при выборе производителей, у которых этот товар закупается для реализации. Снижение подобных стимулов создает условия для экономически неоправданного снижения качества производимой и реализуемой населению продукции, что может становиться поводом для соответствующих ограничений свободы договора как минимум в области регулирования потребительских договоров <1>.

--------------------------------

<1> В этом контексте нормы п. 2 ст. 400 ГК РФ и ст. ст. 13, 14 и п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, которые императивно устанавливают ответственность производителя и продавца за ущерб, причиненный потребителю недостатками товара, и лишают силы договорные условия об ограничении этой ответственности, могут быть признаны вполне обоснованными необходимостью предотвращения морального риска.

§ 5. Опасности интенсивного патернализма

Перипетии истории патернализма в договорном праве в XIX - XX вв. привели мир к некоему диалектическому синтезу, точное содержание которого оспаривается рядом ученых, но, без сомнений, допустили продуманные и обоснованные убедительными политико-правовыми аргументами патерналистские ограничения свободы договора. В итоге ведущие правовые системы мира в целом допускают патерналистские ограничения свободы договора, но в отдельных исключительных случаях и крайне осторожно.

Мы солидаризируемся с этим выводом и вытекающей из него опровержимой презумпцией антипатернализма. Как уже отмечалось, для построения разумного регулирования договорных отношений другого пути, кроме как положиться на теорию рационального выбора как на базовую презумпцию, не существует. В ряде случае такая презумпция может быть опровергнута, но для этого требуются убедительные аргументы.

Но почему же право не может допустить сколько-нибудь интенсивные патерналистские ограничения свободы договора?

Рост нагрузки на судебную систему, проблемы

с компетенцией и дестабилизация оборота

Несколько причин недопустимости активного патернализма достаточно очевидны и не требуют детального рассмотрения.

Во-первых, право не в состоянии запретить заранее, ex ante, все возможные несправедливые и неэффективные условия. Это связано с тем, что более или менее осмысленная попытка оценить условие как несправедливое, как правило, возможна лишь с учетом анализа всего содержания договора в целом, обстоятельств заключения договора и массы иных эндогенных и экзогенных факторов. Соответственно, основная доля нагрузки по обеспечению патерналистского контроля за содержанием договоров во всех странах ложится на суды и их усмотрение. При этом интенсивный пересмотр договорных условий для целей восстановления взаимовыгодности и справедливости посредством судебного вмешательства (например, судебной корректировки договорной цены) влечет слишком большие издержки, связанные с неконтролируемым ростом нагрузки на судебные органы.

Дата добавления: 2015-06-04