В патерналистских целях 5 страница

Во-вторых, при наличии у одного из контрагентов статуса, извиняющего вызванный иррациональностью или неинформированностью просчет при согласовании условий. В случае, когда непрофессиональный статус контрагента извиняет допущенный просчет, ограниченный патернализм может быть допущен даже в отсутствие каких-либо доказательств эксплуатации явного неравенства переговорных возможностей. Так, например, государство может позволить себе некоторые патерналистски обусловленные ограничения свободы договора применительно к договорам ренты или купли-продажи жилья только потому, что обеими сторонами таких сделок могут быть обычные граждане, заслуживающие некоторой защиты от собственной неразумности особенно тогда, когда цена вопроса крайне высока.

В-третьих, "осторожный" патернализм возможен в тех случаях, когда несправедливость и нерациональность договорных условий носят настолько вопиющий характер, что это презюмирует наличие некоторых пороков воли, иных оснований для признания сделки недействительной или неравенства переговорных возможностей. Не всегда сторона, оспаривающая сделку, в состоянии доказать наличие тех или иных оснований для признания сделки недействительной (например, заключение сделки под принуждением) или наличие некого ситуативного неравенства переговорных возможностей. И по общему правилу это должно означать сохранение договора в силе. Но в ряде случаев несправедливость договора может быть настолько вопиющей, что его содержание говорит само за себя, и возникают основания презюмировать наличие тех или иных дефектов процесса заключения договора.

На наш взгляд, как минимум в трех описанных выше случаях регулятивная строгость принципа свободы договора может быть несколько смягчена в патерналистских целях и суд может осторожно ограничивать договорную свободу при явной несправедливости и несбалансированности договорных условий.

При этом наличие неравенства переговорных возможностей и извиняющего иррациональность статуса контрагента может открыть дорогу для анализа допустимости введения локальных патерналистски обусловленных ограничений свободы договора, но отнюдь не предопределяет тотальное ограничение свободы договора. Для ограничения договорной свободы необходимо также, чтобы и сами принятые условия были действительно существенно несправедливыми, несбалансированными или невыгодными одной из сторон. Как справедливо замечают К. Цвайгерт и Х. Кетц, договорное право ни в коем случае не должно строиться на идее доброжелательного патернализма <1>, но умеренный патернализм может в описанных выше случаях действительно корректировать издержки применения базового принципа договорного права - свободы договора.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. 2. С. 18.

Теперь проанализируем условия допустимости патерналистски обусловленных ограничений свободы договора более подробно.

§ 6. Дополнительные условия введения патерналистски

обусловленных ограничений свободы договора

Неравенство переговорных возможностей

Из трех вышеописанных критериев, соблюдение которых, на наш взгляд, может открывать дорогу патерналистски обусловленным ограничениям договорной свободы, наибольшее значение имеет фактор неравенства переговорных возможностей. Одними из первых понятие "неравенство переговорных сил" ("inequality of bargaining power") начали использовать Сидни и Биатрис Уебб в их известной книге "Индустриальная демократия" (1897 г.), посвященной структурному неравенству переговорных позиций рабочих и работодателей и тактике профсоюзной деятельности <1>.

--------------------------------

<1> Webb S., Webb B. Industrial Democracy. 1902. P. 203, 204 (www.archive.org).

Постепенно данное понятие прочно закрепилось в экономической и юридической литературе, а также в литературе по моральной философии. Во второй половине XX в. данный феномен находится в центре внимания американских и европейских правоведов. Неравенство переговорных возможностей в качестве основания для судебного контроля содержания договоров признается авторами классических цивилистических исследований <1>, сторонниками экономического анализа права <2>, представителями современной доктрины естественного права <3> и авторами, исследующими проблематику прав и свобод человека <4>.

--------------------------------

<1> См., например: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. 2. С. 16 - 18.

<2> При этом если сторонники классического экономического анализа права считают допустимым такое вмешательство в основном только в ситуации, когда неравенство переговорных возможностей спровоцировано дисбалансом рыночной власти и монополизмом (Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. 2007. P. 113, 152), то представители школы бихевио-экономического анализа права допускают такой контроль и в других случаях неравенства переговорных возможностей, например при дисбалансе профессионализма (см.: Korobkin R. Bargaining Power as Threat of Impasse // 87 Marquette Law Review. 2003 - 2004. P. 867 ff.).

<3> См., например: Chartier G. Economic Justice and Natural Law. 2009. P. 56.

<4> См., например: Cherednychenko O.O. Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party: A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law with Emphasis on Risky Financial Transactions. 2007. P. 285.

Критерий неравенства переговорных возможностей в последнее время полностью интегрирован в американское договорное право в качестве одного из условий для патерналистского ограничения свободы договора в отношении несправедливых условий <1>.

--------------------------------

<1> Детальный анализ данной доктрины в контексте американского права см.: Barnhizer D.D. Inequality of Bargaining Power // 76 University of Colorado Law Review. 2005. P. 139 ff.

Дорд Деннинг в 1974 г. в деле Lloyds Bank Ltd v. Bundy попытался индуцировать фактор неравенства переговорных возможностей из различных признанных в общем праве частных институтов патерналистского ограничения договорной свободы. В 1970-х гг. английские суды нередко отмечали, что "когда одна из сторон имеет настолько сильные переговорные возможности, а другая сторона - столь слабые, неправильно допускать право сильного прижимать слабого к стене" <1>, и часто не скрывали свое стремление защитить тех, "чьи переговорные возможности слабы, от навязывания им более сильными контрагентами недобросовестных условий договоров" <2>. Эта практика ряда ведущих английских судей не была воспринята однозначно и спровоцировала большую дискуссию в судейском и научном сообществах <3>. Тем не менее само понятие находится в "активном словарном запасе" судей и ученых.

--------------------------------

<1> Lloyds Bank v. Bundy (1974).

<2> Macaulay v. Schroeder Music Publishing (1974).

<3> Chitty on Contracts. Vol. I: General Principles, 2008. P. 668. С приходом новой волны экономического либерализма в 1980-е гг. английская судебная практика стала демонстрировать более осторожный подход, пытаясь сузить практику применения патерналистского контроля справедливости договорных условий при неравенстве переговорных возможностей. Подробнее см.: Angelo A.H., Ellinger E.P. Unconscionable Contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany and the United States // 14 International and Comparative Law Journal. 1991 - 1992. P. 468 - 470.

Наконец, немецкая судебная практика высших судов прямо выводит фактор существенного неравенства переговорных возможностей в качестве основного критерия, допускающего ограничение конституционного принципа договорной свободы во имя иных конституционных ценностей и патерналистской защиты слабой стороны договора <1>. Так, в вынесенном в 1990 г. решении Конституционный суд Германии указал: "Частная автономия основана на принципе самоопределения и требует, таким образом, фактического соблюдения условий свободного самоопределения. Если переговорная сила одной стороны настолько диспропорционально велика, что договорное регулирование становится фактически односторонним, договор превращается в диктат. Там, где отсутствует примерное равенство переговорной силы сторон, справедливый баланс интересов сторон не может быть обеспечен посредством одного лишь договора". Согласно данному решению немецкие суды обязаны в таких случаях вставать на защиту слабой стороны договора и ограничивать свободу договора посредством применения норм ГГУ о добрых нравах и добросовестности <2>. В другом решении 1993 г. Конституционный суд указал, что свобода договора во имя принципа правовой определенности не должна ограничиваться в силу самого факта неравенства переговорных возможностей, но в тех случаях, когда это неравенство переговорных возможностей носит структурный характер и это приводит к навязыванию слабой стороне необычно обременительных условий, суды обязаны противостоять такому диктату посредством использования соответствующих закрепленных в ГГУ оценочных норм о добрых нравах и добросовестности <3>. За последнее время в Германии был вынесен и целый ряд иных решений, подтверждающих право гражданских судов ограничивать свободу договора в патерналистских целях при явном неравенстве переговорных возможностей <4>.

--------------------------------

<1> Cherednychenko O.O. Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party: A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law with Emphasis on Risky Financial Transactions. 2007. P. 285.

<2> Цит. по: Kenny M., Devenney J., O'Mahony L.F. Unconscionability in European Private Financial Transactions: Protecting the Vulnerable. 2010. P. 10.

<3> Ibid. P. 11.

<4> Ibid. P. 12, 13.

В целом, как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кетц, вопрос о неравенстве переговорных возможностей и его значении для целей ограничения свободы договора является одним из наиболее дискутируемых в зарубежной правовой науке. При этом большинство склоняется к тому, что существенное нарушение баланса переговорных сил при заключении договора открывает дорогу для контроля справедливости договорных условий <1>.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. 2. С. 16 - 18.

Это развитие событий в зарубежной правовой доктрине и судебной практике вполне понятно. В условиях явного неравенства переговорных возможностей сильный контрагент способен просто навязать несправедливые условия (например, завышенную неустойку) своему более слабому партнеру, де-факто лишив последнего реального выбора. Соответственно, идея стимулировать контрагентов к повышению рациональности, о чем так убедительно писали сторонники австрийской экономической школы, здесь в полной мере не срабатывает. Даже если слабая сторона будет осознавать и учитывать соответствующие риски, у нее не всегда будет иметься реальная возможность повлиять на навязываемое ей соответствующее договорное условие.

В самом общем виде неравенство переговорных возможностей проявляется в том, что одна из сторон договора в силу ряда причин может иметь исключительное или преимущественное влияние на содержание контракта, а другая сторона лишена такой возможности в силу своего статуса, непрофессионализма, нехватки экономических ресурсов или времени на ведение длительных переговоров, зависимого положения, наличия монополии, стечения тяжелых обстоятельств и других подобных причин.

В пользу ограничения свободы договора в случаях неравенства переговорных возможностей могут быть приведены сугубо экономические резоны. Например, в ряде случаев может быть выдвинут тезис о возможности сбоя теории рационального выбора и отсутствия Парето-улучшения по сделке, заключаемой, например, в условиях такого неравенства переговорных возможностей, как асимметрия информации. Тем не менее, думается, основную роль в развитии этой идеи играли и играют этические соображения (справедливости как равенства возможностей, коррективной справедливости и недобросовестности эксплуатации слабостей ближнего).

Безусловно, неравенство переговорных возможностей иногда может вызвать эксплуатацию, влекущую заключение сделок, не обеспечивающих улучшение по Парето (harmful exploitation). Тем не менее гораздо чаще эксплуатация неравенства в переговорных возможностях провоцирует заключение экономически эффективных (т.е. взаимовыгодных), но явно несправедливых сделок, распределяющих общий экономический излишек явно несправедливо (mutually advantageous exploitation) <1>. Соответственно, этот результат, к которому приводит свобода договора, может иногда восприниматься как этически неприемлемый и провоцировать соответствующее государственное вмешательство. Как уже отмечалось, чаще всего даже самый несправедливый договор влечет Парето-улучшение, так как слабая сторона от его исполнения что-то выигрывает и улучшает свое положение по отношению к предконтрактному состоянию. Но этот аргумент в большинстве правопорядков не сдерживает попытки государства в ряде случаев пресекать эксплуатацию неравенства сторон, приводящую к несправедливому распределению выгод от сделки.

--------------------------------

<1> О разграничении этих форм эксплуатации см.: Werthheimer A. Exploitation. 1999. P. 14.

Наша мораль, в которой все еще сильны коллективистские ценности солидарности, считает такую эксплуатацию предосудительной как минимум тогда, когда она осуществляется в наиболее жесткой форме или приводит к явно несправедливому результату. Идея милосердия не требует от сильного монашеского альтруизма и воздержания от естественного желания извлечь максимальную выгоду из своих переговорных преимуществ, но вводит некий условный порог, дальше которого его алчность заходить не должна. Тем самым право не пресекает неизбежное в условиях рыночной экономики стремление участника сделки выгадать как можно больше в заданной структуре спроса и предложения и на основе имеющегося фактического соотношения интеллекта, смекалки и предприимчивости сторон, но отсекает очевидные злоупотребления. Под воздействием этих соображений во всех странах в той или иной форме была признана идея о недопустимости недобросовестной эксплуатации неравенства переговорных возможностей в целях навязывания слабой стороне явно несправедливого и неравноправного распределения прав и обязанностей, а соответственно и выгод от сделки.

Кроме того, то, что иногда подразумевалось и подразумевается некоторыми юристами при принятии подобных инструментов ограничения договорной свободы, - это противодействие несправедливости экономического неравенства. И действительно, контрагенты с более сильными переговорными возможностями являются часто (хотя и не всегда) одновременно обладающими более мощными экономическими ресурсами, которые позволяют им иметь многочисленных юристов и консультантов, способных обеспечить максимальную защиту их интересов при составлении условий договора, и быть не столь заинтересованными в заключении конкретной сделки, чем их менее состоятельные контрагенты. Соответственно, ограничение свободы договора, компенсируя разрыв в переговорных возможностях и блокируя те или иные навязываемые слабой стороне условия, тем самым косвенно может компенсировать разрыв в экономических возможностях сторон. Право как бы протягивает руку помощи менее состоятельным контрагентам, приоритетно защищая именно их интересы и, таким образом, на уровне распределения прав и обязанностей косвенно реализуя идеалы дистрибутивной справедливости.

Классическая либертарианская экономическая теория и сторонники laissez-faire в праве в течение всего XX в. активно пытались сопротивляться проникновению в договорное право такого рода дистрибутивных политико-правовых соображений. В частности, некоторые считали, что концепция дистрибутивной справедливости является "троянским конем" в системе свободного общества и открывает дорогу к рабству (например, Хайек). Другие же хотя и признавали важность более равномерной дистрибуции ресурсов и экономической власти для гармонизации общественных интересов и снятия излишней социальной напряженности, но считали, что единственно адекватное средство для этого - перераспределяющее налогообложение и прямые трансферты из бюджета в виде социальной помощи, пособий по безработице и т.п. Договорное же право, как считают многие сторонники классического экономического анализа права, - не самый лучший инструмент для проведения социальной политики <1>. По мнению таких юристов, договорное право должно продолжать основываться на идее формального равенства контрагентов и не отступать от нее, даже когда в реальности речь идет о заводе Форда и отдельном рабочем или о крупной торговой сети и потребителе. Единственным поводом для контроля содержания договорных условий некоторые сторонники классического экономического анализа права готовы считать лишь подавляющую рыночную власть. Считается, что при монопольном статусе одного из контрагентов условия договора хотя и будут взаимно выгодными, но несбалансированное распределение этих выгод не оправдано конкурентным состоянием рынка и может приводить к субоптимальным результатам с точки зрения Парето-эффективности <2>.

--------------------------------

<1> См.: Cooter R., Ulen T. Law and Economics. 2-nd ed. 1997. P. 105; Goetz C.J., Scott R.E. Enforcing Promises: an Examination of the Basis of Contract // 89 Yale Law Journal, 1980. P. 1320, 1321; Schwartz A.A. Reexemination of Nonsubstantive Unconscionability // 63 Va. L. Rev. 1977. P. 1062.

<2> Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. 2007. P. 113.

Этот тезис действительно на первый взгляд имеет достаточно сильное экономическое обоснование. Если сделка заключена, значит, она улучшает положение обоих контрагентов, создавая общий экономический излишек. Распределение этого излишка между сторонами является функцией от соотношения переговорных возможностей, но сам факт заключения сделки свидетельствует о том, что даже самая слабая сторона что-то от нее выигрывает. Внедрение в контрактное право норм, направленных на ограничение договорной свободы в целях защиты слабой стороны за рамками случаев монополизма, может приводить к снижению количества Парето-улучшающих сделок (о чем мы уже писали выше), в то время как с точки зрения экономической эффективности удобнее позволить сильному контрагенту эксплуатировать свои переговорные возможности настолько, насколько на это готов согласиться слабый контрагент, дать сильному контрагенту возможность извлекать львиную долю кооперативного излишка, облагать эти сверхдоходы пропорциональными налогами и осуществлять редистрибуцию посредством прямых трансфертов из бюджета. Внедрение дистрибутивных элементов в контрактное право разделяет "пирог", но блокирует его увеличение, в то время как достижение дистрибутивных целей посредством налогообложения и трансфертов позволяет прежде "пирогу" вырасти и только потом делит его на более крупные куски. Соответственно, отказ от защиты слабой стороны договора посредством ограничения договорной свободы рассматривается многими современными экспертами в области экономического анализа права как достигающий наиболее экономически эффективного результата <1>.

--------------------------------

<1> См.: Cooter R., Ulen T. Law and Economics. 1988. P. 273; Trebilcock M.J. The Limits of Freedom of Contract. 1993. P. 97 - 101; Kaplow L., Shavell S. Why the Legal System is Less Efficient Than the Income Tax in Redistributing Income // 23 Journal of Legal Studies. 1994. P. 674, 675; Goetz C.J., Scott R.E. Enforcing Promises: An Examination of the Basis of Contract // 89 Yale Law Journal. 1980. P. 1320, 1321; Schwartz A.A. Reexamination of Nonsubstantive Uncon-scionability // 62 Va. L. Rev. 1977. P. 1062; Wiesbach D.A. Should Legal Rules be Used to Redistribute Income? // 70 University of Chicago Law Review. 2003. P. 439 ff.

Тем не менее в реальности удержать расширение практики блокирования случаев несправедливой эксплуатации неравенства переговорных возможностей за узкие рамки случаев монополизма и косвенно проникновения дистрибутивных политико-правовых мотивов в сферу реального договорного права не удалось ни в одной стране. Они так или иначе вторгались в классический набор доктрин договорного права и приводили к компенсирующему реальное неравенство переговорных возможностей перераспределению прав и обязанностей в пользу слабой стороны сделки. Ведь, как уже отмечалось, право - это отнюдь не только инструмент обеспечения экономической эффективности, но и способ обеспечения доминирующих этических воззрений. Кроме того, многие зарубежные правоведы в рамках крайне интенсивной научной полемики, развернувшейся в последние годы, в частности, в американской правовой науке, оспаривают тезис о сравнительно большей эффективности дистрибуции через налоги, чем дистрибуции через частноправовые нормы и ограничения свободы договора в том числе <1>.

--------------------------------

<1> В частности, по вопросу о допустимости внедрения идей дистрибутивной справедливости в договорное право см. статью Энтони Кронмана: Kronman A. Contract Law and Distributive Justice // 89 Yale Law Journal. 1979 - 1980. P. 472 ff. См. также: Jolls C. Behavioral Economics Analysis of Redistributive Legal Rules // 51 Vanderbilt Law Review. 1998. P. 1653 - 1677. В последней статье Кристин Джоллс защищает идею о том, что реализация дистрибутивных ценностей непосредственно в частноправовом регулировании может быть менее вредной в отношении стимулов к труду, чем дистрибуция путем налогообложения. Аналогичный подход защищает Эрик Познер (см.: Posner E. Contract Law in the Welfare State: A Defense of the Unconscionability Doctrine, Usury Laws and Related Limitations on the Freedom to Contract // 24 J. Legal Stud. 1995. P. 283 ff.). Другие аргументы в пользу дистрибутивной функции правового регулирования частноправовых отношений см.: Lewinshon-Zamyr D. In Defence of Redistribution Through Private Law // 91 Minnesota Law Reciew. 2006 - 2007. P. 326 ff. (автор считает, что дистрибуция посредством частноправовых норм может быть оправдана, так как она менее болезненно воспринимается "донорами", чем прямое изъятие дохода в виде налога, и более ценится реципиентом, чем простое пособие из бюджета).

Мы в целом поддерживаем эту тенденцию гуманизации договорного права в тех случаях, когда принимаемые ограничения продуманы и просчитаны с помощью анализа экономических и этических издержек и выгод. Тем не менее здесь следует сделать одно важное уточнение. Мы считаем, что там, где речь идет о договорном праве, проникновение непосредственно дистрибутивных соображений должно носить крайне ограниченный характер. Следует все же отделить соображения дистрибутивной справедливости, оценивающие имущественное положение контрагентов на преддоговорной стадии, от оценки в качестве несправедливой эксплуатации неравенства переговорных возможностей, приводящей к несбалансированному распределению прав и обязанностей, а равно и выигрыша от сделки (т.е. от оценки коммутативной справедливости условий обмена). Соображения коммутативной справедливости в отношении условий договора могут в ряде случаев лечь в основу патерналистского контроля содержания договоров, в то время как дистрибутивная справедливость, основанная на изначальном неравенстве экономических возможностей контрагентов, не должна оказывать непосредственное воздействие на сферу договорной свободы. Для государственного вмешательства неравенства в имущественном положении контрагентов по общему правилу недостаточно.

Мы допускаем, что включение в договорное право норм, направленных на уравнивание изначального экономического неравенства в каких-то отдельных случаях, по всей вероятности, может иметь место. Но в контексте вопроса договорной свободы, думаем, все же более корректно вводить ограничения не столько в случаях экономического неравенства, сколько в ответ на недобросовестную эксплуатацию неравенства переговорных возможностей. Неравенство в переговорных возможностях может быть предопределено как разницей в доступных ресурсах, так и ситуативной чрезвычайностью сделки, монополизмом одного из контрагентов, разницей в степени профессионализма и целым рядом иных факторов. Иначе говоря, то, что может влиять на ограничение свободы договора, - это не само экономическое неравенство сторон, а разрыв в переговорных возможностях, который может быть предопределен разнообразными причинами, и факт эксплуатации этого разрыва, приводящей к установлению несбалансированных договорных условий (т.е. нарушению принципа коммутативной справедливости). Соответственно, обеспечение дистрибутивной справедливости может быть лишь побочным, косвенным следствием защиты прав контрагента со слабыми переговорными возможностями, но вряд ли может быть самостоятельным основанием для ограничения договорной свободы. Введение ограничений свободы исключительно и непосредственно на основании неравных финансовых возможностей в договорном праве недопустимо <1>.

--------------------------------

<1> Например, немыслима норма, гласящая, что люди с таким-то доходом не вправе включать в свои договоры с людьми, чьи доходы на столько-то меньше, те или иные условия. Это было бы абсурдной дискриминацией прав богатых и возвращало бы нас во времена большевизма. Но в ряде случаев может быть признана допустимой норма, которая запрещает то или иное явно несправедливое распределение прав и обязанностей, если при заключении договора одна из сторон находилась в зависимом положении из-за монопольного положения контрагента, чрезвычайности обстановки, лишавшей ее времени на поиск иной альтернативы, а равно если разрыв в переговорных возможностях сторон был предопределен иными причинами (например, недостатком юридической квалификации).

В ряде случаев небольшая софтверная компания, разработавшая некий уникальный программный продукт, может иметь переговорных возможностей как минимум не меньше, чем у более экономически мощного предприятия, в этом продукте крайне нуждающегося. Другой пример: потребители, покупающие продукты в дорогом супермаркете, далеко не всегда беднее компании, которая им владеет, что никак не лишает их статуса потребителя и соответствующих особых прав, так как главная причина защиты потребителя состоит не в том, чтобы помочь бедным и слабым, а в том, чтобы помочь тем, чьи переговорные позиции ситуативно или структурно ослаблены реальной невозможностью вести переговоры по условиям сделки. Иначе говоря, переговорные возможности имеют не столько статусную, сколько ситуативную и процедурную природу <1>.

--------------------------------

<1> Korobkin R. Bargaining Power as Threat of Impasse // 87 Marquette Law Review. 2003 - 2004. P. 867.

Сторонники "левых" правовых взглядов и участники движения критических правовых исследований в США, в частности, (critical legal studies movement) традиционно считают такие локальные уступки идеям защиты слабой стороны профанацией или как минимум стратегическим маневром, которым правящие и экономические элиты пытаются создать видимость учета интересов менее успешных слоев общества. Так, активная защита прав потребителей, на их взгляд, лишь элемент манипуляции сознанием, создающий у простых людей иллюзию того, что государство радеет за их интересы и "бьет по рукам" зарвавшиеся корпорации, в то время как на самом деле вся система в целом работает на обогащение крупного бизнеса и сохранение выгодного ему статус-кво. Лидер движения критических правовых исследований Данкан Кеннеди пишет, что введение в право подобных ограничений свободы договора нацелено в реальности на то, чтобы сохранить общее правило - фикцию равенства переговорных возможностей и выгодный крупным предпринимателям принцип свободы договора. Правительства, потакая буржуазной экономической элите, создают видимость того, что в целом система свободного экономического оборота и свободного контрактирования работает отлично и должна одобряться всем обществом. Тем самым путем незначительной тактической уступки договорное право, прикидываясь сбалансированным и учитывающим интересы всех слоев социального спектра, в реальности сохраняет свой основной либертарианский заряд и продолжает служить преимущественно интересам экономической элиты <1>.

--------------------------------

<1> Kennedy D. Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal Bargaining Power // 41 Maryland Law Review. 1981 - 1982. P. 621, 622.

Иначе говоря, эта теория использует известный со времен А. Грамши конспиралогический аргумент, обвиняющий капиталистическую элиту в создании сложной системы гегемонии, при которой вместо силового метода сохранения статус-кво используются изощренные приемы манипуляции сознанием, внушающие "угнетенным классам" веру в истинность и естественность той социальной и правовой системы, которая на самом деле институциализирует их бесправное положение.

В общем и целом в этой свойственной для Грамши, франкфуртской школы и движения критических правовых исследований аргументации есть большая доля правды. Было бы наивно считать, что правящие (они же - экономические) элиты, контролировавшие и продолжающие контролировать реальную политику западных государств, с большой охотой и с искренним желанием облагодетельствовать рабочих или потребителей наступали на свои экономические интересы, легализуя право на забастовки, вводя минимальные зарплаты или устанавливая возможность взыскания карательных убытков за нарушение прав потребителей. Думается, что большинство этих регулятивных шагов совершалось вынужденно, под давлением или с учетом своих собственных долгосрочных экономических и политических интересов. Но это наблюдение ничего в сущности не меняет, если признать либертарианские принципы организации экономики отвечающими общему благу и вспомнить, что сторонники критических правовых исследований так толком и не смогли предложить свою альтернативную программу развития позитивного права и системы договорного права в частности, из-за чего, собственно, данная теория и растеряла свою популярность в 1990-е гг. <1>.

--------------------------------

<1> Данное течение в принципе не сформулировало собственную альтернативную политико-правовую программу, осознанно концентрируясь на деструкции (trashing) и раскрытии порочности и лицемерия современной западной правовой системы и научного мэйнстрима (Schwartzstein L.A. Austrian Economics and the Current Debate Between Critical Legal Studies and Law and Economics // 20 Hofstra Law Review. 1991 - 1992. P. 1112, 1122). Редкое и не очень убедительное, на наш взгляд, исключение в виде попытки сформировать цельную систему политико-правовых ориентиров см.: Unger R.M. The Critical Legal Studies Movement. 1986.

Иначе говоря, как только мы уходим с "левых" позиций и смещаемся "в центр", неискренность элит и стратегический расчет, направленный на удовлетворение части чаяний более "слабых" участников оборота для удержания их от попыток дестабилизации рыночной экономической парадигмы в целом, уже не представляются чем-то неприемлемым.

Итак, что же должен учитывать законодатель или суд при определении неравенства переговорных возможностей? Думается, можно привести несколько наиболее значимых факторов:

Дата добавления: 2015-06-04