Возможность заключения предварительного договора об участии в долевом строительстве

Следуя п. 2 ст. 3 ФЗ о долевом строительстве можно сделать вывод, что принять на себя обязательства можно только по договору об участии в долевом строительстве. Судебная практика подтверждает то же самое. Даже если договор так прямо не назван, то возникают административные санкции.

На практике возникает проблема – брать финансирование на строительство нужно тогда, когда разрешения на строительство еще нет. Поэтому появились предварительные договоры об участии в долевом строительстве.

Существуют Утвержденные приказом Госстроя РФ рекомендации №106 от 6 мая 2000 года. Они касаются жилищных сертификатов. В них отмечены, что предварительный договор об участии в долевом строительстве является по сути договором об участии в долевом строительстве.

Сфера действия предварительного договора есть приготовление к заключению договора любого типа. Главное для предварительного договора согласовать все существенные условия. Но главное – условия, зафиксированные в предварительном договоре, являются достаточными для его трансформации в основной, а закон о долевом строительстве требует точной определенности объекта, который можно подтвердить только проектной документацией. А ее еще нет. В предварительном договоре нельзя указать условный номер, нельзя приложить план органа БТИ. Используются адрес, общая площадь и этаж здания, где расположен объект.

Постановление ФАС ВСО от 21 мая 2007 года № А33-26208/05-Ф02-2825/07.

Постановление ФАС ЦО от 2.11.2005 дело № А54-1126/2005-С9.

Там указано, что предварительный договор должен превосходить основной по степени конкретности.

Определение объекта недвижимости без указания на его местонахождение, без приложения к предварительному договору плана помещения, …, влечет несогласованность существенного условия основного договора об объекте недвижимости в предварительном договоре и соответственно, риск невозможности для одной из сторон понудить другую сторону к заключению основного договора в будущем.

В предварительном договоре должны быть описаны все существенные условия основного договора.

Необходимость получения заключения – п. 15 ст. 48 Градостроительного кодекса. Даже если мы решим проблему идентификации объекта с помощью проектной документации, это никак не влияет на рисковый характер, т.к. такая документация проходит экспертизу только на вопрос безопасности, а не технико-технического момента.

Правовая природа той суммы, которая уплачивается по предварительному договору.

Присутствует якобы некая квазивозмездность. Это не может быть предварительной оплатой по договору, т.к. нет существенного условия о предмете (неизвестно, за то мы платим). Предполагается, что это задаток. А здесь возникает замкнутый круг – п. 1 ст. 380 – задаток передается в счет обязанности оплатить, а обязанность оплатить возникает только по основному договору. Гонгало: «нельзя обеспечить задатком обязательство, которого нет». Соглашение о задатке – акцессорное, поэтому они ничтожно в связи с отсутствием основного обязательства. Поэтому уплаченные денежные средства подлежат возврату покупателю.

*** К.Скловский: Бизнес-адвокат, 2002 год, №1, стр. 10: «предварительный договор: задатки и убытки» ***

А если это аванс? Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.03.2007 по делу № А70-5372/9-2006 – в нем при разрешении спора о возврате денежных сумм в случае не заключения основного договора суды признают такие денежные средства авансом.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.01.2009 по делу № А32-11639/2008-58/239-83АЖ. Он указал, что на момент суда было заключено 12 предварительных договоров, но так как договоры не были зарегистрированы, то застройщик в принципе не мог заключать такие договоры. Если нет основного договора, не должно быть никаких платежей – основной вывод.

Собственность в гражданском праве, учебное пособие (Скловский): юридическая связанность сторон, порождаемая предварительным договором, являющимся особым организационным инструментом, исключает конкретные имущественные обязательства сторон, кроме обязательства заключить основной договор. Поэтому любой выход за эти пределы нужно расценивать как неоправданное расширение действия норм о предварительном договоре. Резюме всех судебных инстанций: это сделка, совершаемая с целью прикрыть другую сделку – притворная сделка, прикрывающая договор о долевом участии в строительстве, заключенный в ненадлежащем порядке. В соответствии с правилами закона такой договор считается незаключенным.

Дата добавления: 2014-01-11