Общая теория легитимности права

Право и государство, а последнее есть правовой институт, как известно, обладают весьма условным характером реальности своего бытия. Ни государство, ни право, так сказать, пощупать нельзя. Реальность права и государства - идеальный порядок. Это первое, что необходимо учитывать. Идеальность права и государства имеет тот эффект, что о факте существования правовых феноменов мы судим по последствиям, по результатам их воздействия на поведение людей. Это второе. Такая своеобразная структура правовой реальности представляет собой зеркальное отражение механизма воздействия права на его адресаты. Механизм этот имеет вид каузальной связи, структура которой включает несколько уровней причинности. Право - это причина поведения людей, имеющая свою, так сказать, причину в квадрате. И это третье, что имеет основополагающий характер.

Право, таким образом, есть система правил поведения людей, обоснованных строго определенным образом. В этом отличие права от других правил поведения. Обоснованность права и есть его легитимация - то, что служит его главной причиной - causa prima. Хотя скорее под "обоснованностью" понимается нормальное состояние правопорядка, так глубоко в основание действенности права не заходят, руководствуясь известной максимой: causa proxima, non remota spectatur. Но в случае революции, особенно когда революционный процесс изобилует изломами, контрреволюциями и т.п., возникает вопрос именно о главном основании правопорядка. Легитимность его, таким образом, будет представлять собой положение, благодаря которому данный правопорядок считается или является действенным.

Обычно в этом очень сложном вопросе стараются апеллировать к классической теории легитимности, выработанной в свое время Максом Вебером. В общем и целом все так называемые типы легитимности, по Веберу, сводимы к одному простому действию. Все они есть отсылка к санкции, представляющей собой цивилизационно обусловленные типы порядка. У разных обществ представление о порядке может разниться. Тем не менее идея порядка одна - это внешний по отношению к субъекту объективный императив, не зависящий от воли субъекта, регулирующий внешнее же поведение субъекта. Таким образом, хотя идея порядка одна, но ссылок на нее может быть много. Эти ссылки классифицируются Вебером в типы легитимности - типы повседневной легитимации, имеющей отношение к правопорядку. "Порядок права" - само это выражение говорит о том, что в правовой системе легитимация в принципе черпается из самой системы. Эта всеобщая тавтологичность выполняет мощную гносеологическую (познавательную) функцию, поскольку знание здесь обусловлено непосредственно самим собой. В этом и заключается всеобщий принцип позитивизма как науки.

Но, возвращаясь к понятию правопорядка, можно утверждать, что норма права как элемент этого правопорядка есть норма не потому, что ее кто-то назначил быть нормой, а потому, что она есть норма по сути. Следовательно, чтобы назвать порядок правовым, этот порядок должен уже содержать в себе элементы права. Поэтому главный вопрос, как порядок получает эти самые элементы права, сводим к проблеме легитимации порядка. Легитимация порядка - это и есть механизм превращения порядка в правопорядок.

Легитимация, если пользоваться кантовским приемом определения сути вещей, возможна только в условиях правового сообщества, которое представляет собой определенную ступень цивилизации - вовсе не отдаленную, как могут подумать. Легитимность правопорядка, следовательно, есть его состояние в виде определенной группы норм, функционирующей в качестве известного правового масштаба. Иными словами, этот масштаб должен уже существовать и этот масштаб есть уровень развития цивилизации. Легитимность, соответствующая степени цивилизованности, таким образом, может изменяться вслед за изменениями самой системы правопорядка, которые спровоцированы внешними изменениями: войнами, революциями и т.п. Но степень легитимности не означает полную возможность ее упразднения вслед за умалением цивилизованности общества. Пока цивилизация сохраняет свою внутреннюю идею - то, что делает цивилизацию цивилизацией известного рода, - ее легитимация как правового сообщества гарантирована.

Механизм подобного превращения, или, точнее выражаясь, юридическая конструкция его, представляет собой конструкцию юридического факта. Поэтому первое, на что следует обратить внимание, это констатация известного принципа, без которого невозможна оценка (масштаба измерений) изменений с точки зрения права. Этот принцип звучит следующим образом: всякое изменение есть факт, но не всякий факт есть факт права. Революция не является фактом права или революция является фактом права - суть утверждения, основания которых должны быть раскрыты в проблеме легитимации. Факт права, таким образом, как и механизм легитимации, - это событие, созданное по правилам, санкционированным правом.

Революция является фактом, созданным вопреки существующему правопорядку, она не есть факт права и как таковая представляет собой событие дисконтинуитета правового порядка: его разрыва и даже гибели. Следовательно, утверждение легитимности вновь созданного революцией правопорядка возможно исключительно только по основанию из него же самого. И это при условии, что революционный правопорядок считается правовым, т.е. этот порядок порожден новой идеей, вызвавшей к жизни новый цивилизационный тип. Но в этом, как и в другом, случае апеллирования к старому обществу (попытке установить правопреемство с ним) дисконтинуитет будет тем препятствием, которое не позволит говорить о новом обществе как о правовом.

Нельзя сказать, что ситуация выглядит безнадежной. Само право может самостоятельно преодолевать собственный дисконтинуитет, используя ряд юридико-технических приемов.

К первому мы отнесем прием юридической фикции или презумпции. Суть такой elegantia iuris будет заключаться в том, что дисконтинуитета как бы не существует. Обоснование этому приему можно найти в политической необходимости существования подобной фикции. Можно даже говорить о ее политической целесообразности. В противном случае, если этого не делать, придется признать возможность правотворения в обход существующих органов государства, уполномоченных заниматься легальным правотворчеством, в связи с чем вся система права подверглась бы испытаниям на прочность из-за политических разногласий господствующих в обществе сил, претендующих на свое особое правотворение.

Тем не менее недостаток этого приема коренится в его достоинстве. Главный правообразующий фактор в условиях фиктивности рано или поздно превращается в произвол политических лиц. В приеме фикции мы, иными словами, видим такое свойство права, как его консерватизм, нежелание его идти равно как на радикальные демократические, так и на антидемократические уступки в угоду "текущему политическому моменту" по форме, но не по существу.

Ко второму мы отнесем известный постулат, выработанный еще в эпоху Средневековья, - ex factis oritur ius. Данный постулат хорош в условиях становления действительно нового общества. Но его легитимирующая сила скажется только через довольно продолжительное время. В противном случае необходимо будет изыскивать средства доказывания, что сам факт, провоцирующий новое правовое состояние, создается в условиях порядка, хотя бы логически выводимого из правового статуса. Иначе сам принцип можно будет перефразировать: из силы создается право. Такое кулачное право чревато провоцированием нестабильности правовой системы, основанием которой служит.

К третьему приему относится известная конструкция causa remota или fons remota. Это то отдаленное основание, та первопричина правопорядка, которая неотделима от первоначальной идеи его самого - исторически данного цивилизационного типа государства и права. Но также фактически в рамках данной конструкции речь может идти о том, что революция сама по себе есть основание легитимации. Выше отмечалось, что современная концепция революции исходит из архетипа творения нового политического бытия, ближайшей формой выражения которого является идея прогресса. Революция, таким образом, как causa remota может быть представлена в двух понятиях: 1) революция - акт восстановления прерванной линии прогресса (проклятый "старый режим" увел народ с проторенного пути к счастью); 2) революция - новый шаг навстречу самому счастью (прогрессу). Но идеологичность этих постулатов (их невозможно доказать средствами разума, в них можно только верить) есть главное препятствие на пути легитимации нового правопорядка средствами революции. Иными словами, главная проблема отдаленного основания легитимности правопорядка - действительно обнаружить это основание, найти эту первоначальную идею, лежащую в основании данного культурного исторического типа (цивилизации).

Вот три единственно допустимых правовых способа легитимации правопорядка. Веберовские типы легитимности, напомним еще раз, подходят для повседневности, т.е. для ситуации, когда субъект ежеминутно ставит под сомнение легитимность ситуации, в которой он находится. Правовая легитимность отлична от ситуационной тем, что она (а) длительна во времени и (б) только в исключительных случаях возможно сомнение в ее эффективности. Следовательно, эффективность является тем критерием, который позволяет судить о правопорядке как о легитимном порядке.

Формально эффективность права - это фактическая его соблюдаемость. Поэтому на первый взгляд кажется, что эффективность права сопоставима с санкцией права. Но это порочный круг, ибо самый верный признак силы права здесь сопоставляется с фактическим его неисполнением. Порочный логический круг образуется тогда, когда мы начинаем считать, что сила права зависит от частоты применения и меры силы санкции.

* * *

Выше мы отмечали, что выдающемуся русскому юристу Н.М. Коркунову принадлежит блестящая догадка о характере природы русского правопорядка и государства. Сейчас мы можем даже говорить, что в теории Коркунова содержится ответ на вопрос о causa remota русской государственности. Напомним, он считал, что право, власть и государство в России представляют собой явления, обусловленные действием силы глубокого психологического порядка. Этот порядок, да извинят нам невольную тавтологию, есть не что иное, как представление подвластных о себе самих как о подвластных. Русский правопорядок, как и государство, таким образом, являлся идеальным проявлением верований русских людей, народов, населявших Россию и принявших ее подданство, в подчинение власти, носившей строго персонифицированные черты самодержавия! Характер этих верований носил формы личной доверительной связи с самодержцем. Причем важно подчеркнуть, что правовая форма русского самодержавия полностью определялась в рамках римско-правовой концепции власти принцепса: cum ipse imperatorper legem imperium accipiat (Gai. I. 5). Власть царя потому считается верховной и законной, что покоится на праве, установленном фактом силой causa remota. И именно этот исторически выпестованный в России тип политической власти и является основанием легитимности ее правопорядка.

Этот тип власти, что совершенно очевидно, представляет собой исторически заимствованный из Византии тип государственной власти. Фактически это римская государственно-правовая идеологема власти. Именно поэтому мы можем говорить до сих пор (будущее покажет) о России как о воплощении Третьего Рима, его государственно-правового порядка, который, напомним, с большой натяжкой можно считать монархическим по форме своего выражения. Безусловно, в России эта форма обрела истинно монархические черты, но характер экстраординарности заимствованной из Рима магистратуры, сами условия восхождения на трон русских самодержцев все время давали знать об этом ее происхождении.

Итак, власть (potestas), обусловленная русской исторической цивилизацией, ее форма, т.е. осознание подвластными своей зависимости от этой власти, и есть, мы утверждаем, та единственно возможная сила (causa remota), на которую позволительна ссылка при определении легитимности существующего в конкретный исторический момент режима (правопорядка) в России. Из этого постулата вытекает со всей неизбежностью ряд выводов, которые необходимо учитывать в дальнейшем. Первое - не всякий режим, правопорядок в России после 1917 г. и вплоть до сего дня может считаться легитимным. Второе, легитимность режимов после 1917 г., как правило, зависела исключительно от степени генетического родства данного режима с русской исторической формой власти. Из этого следует, что стабильность русской государственной власти серьезно нарушена. Начало того или иного периода легитимности совпадает с тем или иным дворцовым переворотом. И нам сейчас предстоит найти причины этого.

Дата добавления: 2014-11-06