В современном российском праве реализуются все три функции критерия наиболее тесной связи. 2 страница

--------------------------------

<185> По утверждению Фр. Юнгера, такой подход был свойствен, в частности, трудам французского автора Гая де Коквиль (Guy de Coquille) - Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 15.

Голландская школа приходит к осознанию необходимости разграничения объекта материально-правовых норм, с одной стороны, и эффекта (сферы действия) этих норм, с другой стороны <186>. Делая акцент на разработанном к этому времени Боденом (Bodin) и Гроцием (Grotius) понятии государственного суверенитета, голландские юристы говорят об изначальной строго территориальной сфере действия всех правовых норм, которую предлагается преодолевать за счет применения доктрины международной вежливости (comitas gentium) и теории приобретенных прав (vested rights). Вот как звучат три знаменитые максимы из 10-страничной диссертации голландского юриста У. Губера, историческое значение которой, по мнению многих англо-американских авторов, является не менее важным, нежели роль бессмертного труда Савиньи:

--------------------------------

<186> См.: Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. С. 68 - 69.

"(1) Законы каждого государства имеют силу только в пределах, на которую распространяется власть соответствующего правительства, а также на всех подвластных лиц, но не за этими пределами.

(2) Все лица, постоянно или временно проживающие на территории, подвластной данному правительству, считаются подвластными ему.

(3) Суверены поступают на основе принципа международной вежливости таким образом, чтобы права, приобретенные в пределах власти одного правительства, сохраняли свою силу везде при условии, что они не наносят ущерб полномочиям или правам такого правительства или подвластным ему лицам" <187>.

--------------------------------

<187> См. принципы У. Губера в английском переводе Лоренцена в след. работе: Kay H. A Defense of Currie's Governmental Interest Analysis // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 215. 1989-IIL. P. 23 - 24. Об основных идеях теории У. Губера см. также: Yntema H. The Historic Bases of Private International Law. P. 307. К. Липштайн приходит к выводу о том, что У. Губер полностью отказывается от техники теории статутов, поскольку он не признает универсальных правил о действии материальных норм в пространстве и по кругу лиц, однако в его работах отсутствует конкретная коллизионная методика, которая была бы способна заменить теорию статутов (Lipstein K. Principles of the Conflict of Laws, National and International. P. 14 - 16).

Данные рассуждения голландских юристов открыли дорогу для последующих многочисленных теорий, предлагающих рассматривать принципы международного публичного права в качестве основы решения коллизионной проблемы. Они также подготовили основу для формулирования разнонаправленного подхода, поскольку критерии применения иностранного права в изложении данных голландских авторов стали обосновываться не отличительными характеристиками тех или иных материально-правовых норм, а абстрактными правилами (принципом международной вежливости и идеей о существовании приобретенных прав).

4.1.3. Критика теории статутов

В XIX в. теория статутов была подвергнута критике в трудах немецкого ученого Вехтера и других авторов. Была убедительно продемонстрирована теоретическая несостоятельность попыток априорного разделения всех материально-правовых норм на определенные группы, каждой из которых свойственен свой принцип действия в пространстве и по кругу лиц. В обобщенном виде критика теории статутов представлена в работе А.А. Рубанова: "Предложенную постглоссаторами теорию прикрепленности следует расценивать исходя из того, что ее авторы были юристами, средневековыми по своему мировоззрению. Сама идея о прикрепленности правовых норм к предметам материального мира была вполне в духе того времени. В феодальном обществе человек был прикреплен разветвленной сетью связей - к земле, сеньору, общине, цеху, гильдии, церковному приходу и т.п. Постглоссаторы добавили к этому еще и прикрепленность людей и вещей к нормам права. При этом они совершили теоретическую ошибку. Нормы права не являются категорией, стоящей в принципе рядом с предметами материального мира, будь то вещи или люди. Так как правовые нормы принадлежат к сфере политико-юридической надстройки, им не присуща прикрепленность к предметам. Этой прикрепленности не создает, в частности, воздействие правовой нормы. Действие права состоит в регулировании социальных отношений" <188>.

--------------------------------

<188> Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. С. 137.

Основываясь на проведенном выше анализе коллизионных теорий средневекового периода, можно сделать следующие выводы. Уже в трудах первых коллизионистов (итальянских постглоссаторов XIII - XIV вв.) находят выражение истоки как однонаправленного, так и разнонаправленного подходов. Именно в этот период стихийным образом при решении конкретных практических казусов средневековыми юристами были подмечены связи между различными видами имущественных и личных неимущественных отношений, регулируемых частным правом, с одной стороны, и применимостью различных правопорядков, с другой стороны, которые в последующем были положены в основу двусторонних коллизионных норм, являющихся проявлением разнонаправленного подхода.

Однако в последующем (в трудах французских и голландских юристов XV - XVII вв.) исторические условия данного периода и общий уровень правовой мысли привели к практически полному преобладанию одной из разновидностей однонаправленного подхода - теории статутов. Данная теория была основана на классификации всех материально-правовых норм на несколько (две или три) групп, каждой из которых приписывалась определенная пространственно-персональная сфера действия. Разделение материально-правовых норм на группы производилось преимущественно на основе определения объекта действия нормы (лица или вещи), т.е. с использованием идеи о прикрепленности материально-правовых норм к объектам физического мира (лицам или вещам). Невозможность построения коллизионной теории на такой достаточно примитивной теоретической базе привела к разрушительной критике теории статутов в первой половине XIX в., в результате которой теория статутов была практически полностью вытеснена учением Савиньи о разнонаправленном подходе. Вместе с тем некоторые идеи статутариев (в частности, идея о возможности определения пространственно-персональной сферы действия материально-правовых норм исходя из анализа явно выраженной или подразумеваемой цели издания норм и намерений соответствующего законодателя) были положены в основу более поздних разновидностей однонаправленного подхода <189>.

--------------------------------

<189> К. Липштайн делает интересное замечание о том, что присущее всем странам деление вопросов на относящиеся к процессуальному праву (где практически безоговорочно доминирует применение lex fori) и материальному праву (где широко применяется иностранное право) также имеет в своей основе классификацию правовых норм, осуществляемую с помощью подхода, присущего средневековой теории статутов (Lipstein K. Principles of the Conflict of Laws, National and International. P. 7).

4.2. Разновидности однонаправленного подхода

в коллизионной доктрине

второй половины XIX - первой половины XX в.

4.2.1. Разновидности однонаправленного подхода,

основанные на использовании понятия "суверенитет" и

других категорий международного публичного права

Следующим удобным историческим моментом, когда однонаправленный подход мог снова перехватить инициативу у сформулированного Савиньи разнонаправленного подхода, был рубеж XIX и XX вв. Этот период связан с победой партикуляристов в рамках развития разнонаправленного подхода, которые полагали, что исторические, культурные и социально-экономические особенности предопределяют появление не совпадающих между собой коллизионных норм в разных странах мира. Несмотря на то что идеи партикуляристов более адекватно отражали практические реалии, они значительно ослабляли теоретическую привлекательность разнонаправленного подхода, поскольку серьезно усложняли механизм применения коллизионных норм, а также делали недостижимой основную задачу, поставленную перед международным частным правом Савиньи, - цель международного единообразия решений. Образовавшаяся антиномия (противоречие) между трансграничными по своему характеру целями международного частного права и преимущественно национальными способами их достижения ставила под удар теоретическую обоснованность разнонаправленного подхода.

Неслучайно, что именно с данным периодом связано появление нескольких теорий, являющихся разновидностями однонаправленного подхода. Большая часть этих теорий рассматривала международное частное право в качество арены столкновения суверенитетов различных стран. Выдвигался тезис о том, что принятие отдельно взятым государством двусторонних коллизионных норм, определяющих пределы применения как собственного, так и иностранного права, является вторжением в сферу суверенитета других государств, поскольку каждое государство имеет присущее ему право самому определять сферу действия своих правовых норм. Данный тезис объяснялся немецким коллизионистом конца XIX в. К. фон Баром следующим образом: "Признание компетентным права государства, которое само не желает принять такой результат, является неравным отношением к последнему. Получается, что государство по месту нахождения суда заявляет о своем преимуществе и налагает некое "суперправо". При этом суд этой страны действует в качестве верховного суда, который заставляет нижестоящий суд, отказавшийся от признания своей компетенции, рассмотреть спор по существу. Все государства равны и заслуживают уважения друг к другу. Не может иметь места принудительная компетенция (или, иными словами, ситуация, когда одно государство решает за другое, в каких случаях применимы материально-правовые нормы такого другого государства. - А.А.)" <190>.

--------------------------------

<190> Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 38. Дореволюционный российский ученый А. Пиленко, чья теория, разработанная в русле однонаправленного подхода, получила большую известность на Западе, следующим образом красочно критикует разнонаправленный подход, который он олицетворяет понятием "Школа": "...доколе мы будем выдавать за международное конфликтное право нормы квазимеждународные, ясного мышления в области нашей науки не получится. Нам придется постоянно бороться с бесформенными чудовищами, непонятными и неуловимыми, - доколе мы не оздоровим своей мысли. Если человек болен и у него на лице вскакивают прыщи, то обязанность доктора заключается в том, чтобы сказать: избавьте этот организм от указываемой мной болезни - и прыщи, которые вы тщетно засыпаете пудрой, уничтожатся сами собой. Понятия публичного порядка, отсылки, comitas и суть прыщи на лице науки частного международного права. Школа ходит вокруг них с паллиативами, заклеивая их мушками и засыпая пудрой. Между тем стоит оздоровить самое существо нашей науки для того, чтобы все... "иррациональные величины" пропали сами собой" (Пиленко А. Очерки по систематике частного международного права. 2-е изд. Петроград, 1915. С. 414 - 415).

Описанные идеи, обосновывающие необходимость обращения на стадии решения коллизионной проблемы к иностранному праву в целях определения его применимости, развивались в работах таких немецких коллизионистов конца XIX в., как Шнелл (Schnell) и Ниднер (Niedner). Указывая на то, что коллизионные нормы являются национальными по своей природе (т.е. используя постулаты партикуляристов, сформулированные ими в рамках разнонаправленного подхода), они приходили к выводу, что такие нормы могут определять пределы действия только собственного права, в то время как определять сферы действия различных правопорядков могут только нормы международного публичного права <191>. Для определения возможности применения иностранного права нужно руководствоваться не собственными коллизионными нормами, а обращаться к коллизионным нормам соответствующего иностранного государства. Таким образом, в представлении данных ученых национальное коллизионное право каждого государства должно было представлять собой систему односторонних (определяющих случаи применения только собственного материального права) коллизионных норм. Суд, имеющий дело с трансграничным отношением, должен был обратиться к коллизионному законодательству всех затронутых правопорядков для того, чтобы определить, материальные нормы какой страны распространяют свою сферу действия на данное отношение. Аналогичные идеи развивались французским ученым Нибуайе (Niboyet) и американским юристом Зоном (Sohn).

--------------------------------

<191> См. изложение основных идей Шнелла и Ниднера в след. работе: de Nova R. Historical and Comparative Introduction to Conflict of Laws. P. 572 - 573.

Указанные теории получили определенное распространение не только в доктрине, но и оказали влияние на законодательство. Ярким историческим примером является история разработки и принятия Вводного закона к ГГУ 1896 г. Несмотря на то что в проекте соответствующие коллизионные нормы были сформулированы в качестве двусторонних, в итоговом тексте законодательного акта они были редуцированы до односторонних коллизионных норм, определяющих пределы применения только немецкого материального права <192>. Решающим при этом были именно соображения немецкого министерства иностранных дел ( Amt), которое полагало, что двусторонние коллизионные нормы могут быть расценены другими государствами в качестве посягательства на их суверенитет <193>.

--------------------------------

<192> Следует также отметить, что с формальной точки зрения односторонние коллизионные нормы содержались и во французском Гражданском кодексе 1804 г.

<193> Формальная замена односторонних коллизионных норм на двусторонние произошла в Германии только при принятии новой редакции Вводного закона к ГГУ в 1986 г. См.: von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 41, 178.

Здесь мы встречаемся с важной особенностью, разделяющей исходные представления сторонников разнонаправленного и однонаправленного подходов в отношении природы международного частного права. Голландский ученый А. Страйкен обращает внимание на наличие двух коренным образом различных подходов к международному частному праву: "Мы можем рассматривать международное частное право преимущественно в качестве области права, имеющей в качестве своего предмета отношения между государствами, включая разграничение законодательных полномочий в частноправовой сфере, связанной с регулированием трансграничных частноправовых отношений, а также полномочий на осуществление правосудия касательно таких частноправовых отношений... Мы также можем рассматривать международное частное право преимущественно в качестве области права, имеющей в качестве своего предмета частноправовые отношения, которые с точки зрения страны суда не являются чисто внутренними, поскольку существует имеющее значение связь с по крайней мере одной иностранной правовой системой. При таком подходе определение применимого права является не разрешением вопросов международного публичного права или иностранных политик, а отражением наших представлений о необходимости обращения к иностранному праву, применение которого не расценивается в качестве щедрой уступки или даже привилегии противоборствующему иностранному государству..." <194>.

--------------------------------

<194> Struycken A. Op. cit. P. 194 - 195.

Использование однонаправленного подхода, предполагающего определение сферы действия иностранных материально-правовых норм исходя из предписаний издавшего их иностранного законодателя, неизбежно приводит к акцентированию публично-правовых интересов соответствующих государств. Именно данные интересы превращаются в наиболее важные нормообразующие факторы, которые для целей настоящего исследования можно назвать "публичными факторами". Это коренным образом отличает однонаправленный подход от разнонаправленного подхода, который оценивает международное частное право через призму частных интересов и, по общему правилу, рассматривает различные правопорядки в качестве равноценных и взаимозаменяемых, делая акцент на нейтральных по своей природе коллизионных нормообразующих факторах.

Неслучайно различные теории, развиваемые в рамках однонаправленного подхода, в немецкой доктрине принято относить к так называемой политической школе (politische Schule) <195>.

--------------------------------

<195> См., например: von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 525. Указанные коренные различия разнонаправленного и однонаправленного подходов в понимании природы, задач и функций международного частного права также четко указываются Г. Рюль ( des Privatrechts. Bd. 2. S. 1551 - 1552 (автор статьи "Unilateralismus" - )).

К середине XX в. в связи с невозможностью обоснования наличия каких-либо международных обязательств в части использования тех или иных коллизионных норм различными странами аргументы сторонников однонаправленного подхода, основанные на понятии государственного суверенитета, в значительной степени теряют свою привлекательность <196>. Как отмечает швейцарский коллизионист Фр. Вишер, "сегодня можно с полным основанием утверждать, что выбор применимого права, по крайней мере для частноправовых вопросов, не затрагивает конфликт суверенитетов. Равным образом выбор применимого права нельзя рассматривать как относящийся преимущественно к отношениям между государствами" <197>.

--------------------------------

<96> А.А. Рубанов называет теории, объясняющие природу международного частного права, наличием обязательств, основанных на международном публичном праве, "результатом иллюзий научного процесса", а примыкающие к ним теории, говорящие о наличии неких "метаюридических" обязательств международного характера (как, например, учение о международной вежливости - comitas gentium), - "нежизнеспособным продуктом" (см.: Рубанов А.А. Указ. соч. С. 142 - 150).

<197> Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 26. Аналогичные выводы содержатся в работах П. Нойхауса ("идея суверенитета не выполняет в международном частном праве какой-либо полезной функции") и О. Кан-Фройнда ("ни одно государство не имеет "права" на применение его правовых норм другим государством в определенных ситуациях, а признавая применение иностранного права, законодатель или суд не могут считаться проявляющими к кому бы то ни было некую "вежливость"): Kahn-Freund O. Op. cit. P. 318.

4.2.2. Разновидности однонаправленного подхода, делающие

акцент на эффективности коллизионных решений, и их критика

Более поздние теории, развиваемые в рамках однонаправленного подхода, делают акцент на том, что однонаправленный подход якобы более адекватно и последовательно решает коллизионную проблему, рассматриваемую с позиций отдельно взятых стран и участников трансграничных отношений.

Так, один из видных сторонников однонаправленного подхода итальянский ученый Квадри (Quadri) критикует действие свойственных разнонаправленному методу двусторонних коллизионных норм на следующем примере. В итальянском суде решается вопрос о наследовании датского гражданина, проживающего в Норвегии. И Дания, и Норвегия совпадают во мнении, что подлежит применению право последнего места жительства наследодателя (в терминологии сторонников однонаправленного подхода правильнее было бы сказать, что датские нормы не претендуют на свое применение, а норвежские, наоборот, предусматривают в рассматриваемой ситуации применение своего права). Но тут вмешивается итальянская двусторонняя коллизионная норма, и (несмотря на то, что Италия не заинтересована в применении своего права) именно итальянская коллизионная норма, предусматривающая применение права гражданства наследодателя, делает применимым датское право, хотя это противоречит позиции как датского, так и норвежского законодателей <198>.

--------------------------------

<198> См.: de Nova R. Historical and Comparative Introduction to Conflict of Laws. P. 580.

Аналогичным образом С. Симеонидес, являющийся автором одной из последних по времени теорий, использующих однонаправленный подход, отмечает, что однонаправленный подход имеет значительно больший потенциал для учета иностранных интересов и нахождения согласованного решения: "В действительности, можно утверждать, что, обращая внимание на интересы как государства, в суде которого решается спор, так и иностранных государств, однонаправленный подход имеет потенциал более детального учета иностранных интересов, нежели разнонаправленная система, которая выбирает право a priori еще до того, как соответствующие вопросы возникли" <199>.

--------------------------------

<199> Symeonides S. Accommodative Unilateralism as a Starting Premise in Choice of Law.

Описанные выше теории имеют важный недостаток, неразрывно связанный с природой однонаправленного подхода, устранение которого возможно только либо за счет использования произвольных решений (например, применения права суда), либо за счет обращения к разнонаправленному подходу. Речь идет о так называемых позитивных и негативных конфликтах (Нибуайе образно говорит о правоотношениях, имеющих двойную, тройную и т.п. национальность, и "бездомных" правоотношениях) <200>.

--------------------------------

<200> См.: de Nova R. Historical and Comparative Introduction to Conflict of Laws. P. 581.

Позитивный конфликт возникает в ситуации, когда коллизионные нормы сразу нескольких стран настаивают на применении своего материального права. В описанном выше примере Квадри позитивный конфликт будет иметь место в случае, если в датском коллизионном законодательстве предусмотрено, что нормы наследственного права Дании подлежат применению ко всем ситуациям, когда наследодатель является датским гражданином. Если бы итальянский суд использовал однонаправленный подход в описанной выше его вариации, то он встал бы перед трудно разрешимой дилеммой применения датского или норвежского права в ситуации, когда коллизионные нормы Дании свидетельствуют о необходимости применения датского права, а коллизионные нормы Норвегии - норвежского права.

Негативный конфликт имеет место в ситуации, когда из коллизионного законодательства всех затронутых правопорядков невозможно сделать вывод о применимости ни одной из правовых систем. В описанном выше примере Квадри мы столкнулись бы с негативным конфликтом, если бы датские коллизионные нормы (так же как и итальянские) говорили бы о возможности применения своего права только если на данной территории находилось последнее место жительства наследодателя, а норвежские коллизионные нормы, наоборот, делали бы акцент на гражданстве наследодателя. Уже Шнелл, анализировавший в своих работах проблему позитивных конфликтов, признавал невозможность ее удобоваримого разрешения в рамках однонаправленного подхода и предлагал прибегать к толкованию односторонней коллизионной нормы lex fori в качестве двусторонней, т.е. переходить к использованию инструментария разнонаправленного подхода.

Большую известность в западной коллизионной доктрине получила теория российского ученого А. Пиленко, которую он начал развивать на родине <201>, а завершил в эмиграции в двух работах, написанных на французском языке. Итоговые выводы его теории, сформулированной в русле однонаправленного подхода, выглядят следующим образом:

--------------------------------

<201> См.: Пиленко А. Очерки по систематике частного международного права. 2-е изд. Петроград, 1915.

1. Мы должны определить, не является ли применимым наше собственное право.

2. Если наше право не применимо, то следует применять право того государства, которое объявляет, что его законы являются применимыми.

3. Если наше право не применимо и сразу несколько государств объявляют свои законы применимыми, то мы должны истолковать нашу собственную одностороннюю коллизионную норму в качестве двусторонней.

4. Если ни наше право, ни один из иностранных правопорядков не объявляют себя применимым, мы должны применить право суда в его качестве субсидиарно применимого права <202>.

--------------------------------

<202> См.: de Nova R. Historical and Comparative Introduction to Conflict of Laws. P. 587; Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 322.

В отличие от А. Пиленко С. Симеонидес в своей теории предлагает использовать толкование односторонних коллизионных норм в качестве двусторонних (т.е. обращаться к разнонаправленному подходу) для преодоления не позитивных, а негативных конфликтов <203>.

--------------------------------

<203> Symeonides S. Accommodative Unilateralism as a Starting Premise in Choice of Law.

В зависимости от подходов к решению описанной выше проблемы позитивных и негативных конфликтов Р. де Нова делит всех современных сторонников однонаправленного подхода на две группы. К первой группе он относит так называемых экстравертов ("extrovert" unilateralists), которые, наподобие Шнелла, Пиленко (а сегодня также Симеонидеса), предлагают прибегать к толкованию односторонних коллизионных норм в качестве двусторонних. Во вторую группу попадают так называемые интроверты ("introvert" unilateralists), которые пытаются решить данную проблему без обращения к инструментарию разнонаправленного подхода <204>.

--------------------------------

<204> См.: de Nova R. Historical and Comparative Introduction to Conflict of Laws. P. 589. К последней группе относится теория правительственного интереса Карри и его последователей, которая будет рассмотрена в следующем параграфе настоящей работы.

Помимо проблемы позитивных и негативных конфликтов, однонаправленный подход имеет важный недостаток, связанный со сложностью в практическом применении в особенности в странах, которые исходят из необходимости установления содержания иностранного права судом ex officio. Если при использовании разнонаправленного подхода судья на этапе решения коллизионной проблемы за редкими исключениями применяет исключительно собственные коллизионные нормы и сталкивается с проблемой установления иностранного права только после выбора в качестве применимого иностранного материального права, то однонаправленный подход исходит из того, что уже на этапе решения коллизионной проблемы судья должен изучить коллизионные нормы всех правопорядков, с которыми связаны фактические обстоятельства дела. Очевидно, что сложность такого правоприменительного процесса многократно возрастает <205>.

--------------------------------

<205> des Privatrechts. Bd. 2. S. 1551 - 1552 (автор статьи "Unilateralismus" - ); Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 42.

Подводя итог проведенному анализу разновидностей однонаправленного подхода в коллизионной доктрине второй половины XIX - первой половины XX в., необходимо сделать следующие выводы. Появившиеся в данный исторический период разновидности однонаправленного подхода были основаны на постулате о том, что каждое государство должно иметь собственную систему коллизионного права, состоящую исключительно из односторонних коллизионных норм. При этом суд должен применять собственные коллизионные нормы для определения пределов действия отечественных материально-правовых норм, в то время как сфера действия иностранных материально-правовых норм подлежала установлению на основании анализа каждой из систем иностранных коллизионных норм тех правопорядков, с которыми демонстрируют связь фактические обстоятельства дела.

Данные теории не получили практического применения вследствие присущих данным теориям недостатков, среди которых необходимо особо выделить проблему позитивных и негативных конфликтов, а также сложность в практическом применении.

4.3. Невозможность признания современных односторонних

коллизионных норм и института отсылки в качестве проявлений

однонаправленного подхода

4.3.1. Различия между однонаправленным подходом и

современными односторонними коллизионными нормами

Рассмотрение предложенных в конце XIX - начале XX в. разновидностей однонаправленного подхода, основанных на использовании систем односторонних коллизионных норм, с неизбежностью ставит вопрос о том, должны ли мы любые односторонние коллизионные нормы, которые достаточно часто встречаются в современном коллизионном законодательстве разных стран мира, рассматривать в качестве проявления однонаправленного подхода. Именно так поступает американский автор С. Симеонидес, который считает проявлением однонаправленного подхода традиционные односторонние коллизионные нормы, включая коллизионные нормы в исходной редакции ФГК 1804 г. и Вводного закона к ГГУ 1896 г. <206>.

Дата добавления: 2014-11-25