В современном российском праве реализуются все три функции критерия наиболее тесной связи. 18 страница

--------------------------------

<541> См.: Wengler W. Die Qualifikation der materiellen im internationalen Privatrecht // Festschrift Martin Wolff. , 1952. S. 337 - 374.

Пример с отечественной (для немецкого коллизиониста) материально-правовой нормой относится к положению параграфа 1360a (4) ГГУ, в соответствии с которым в случае предъявления одним супругом в суд требования, относящегося к его правовому статусу, в отношении которого этот супруг не в состоянии внести необходимые суммы на уплату пошлины и покрытие других судебных расходов, такие суммы должны быть авансированы другим супругом, если это является справедливым по обстоятельствам конкретного дела. В немецкой судебной практике было признано, что данная норма немецкого права подлежит применению, если немецкое право является применимым в силу указания хотя бы одной из следующих коллизионных норм: коллизионных норм о правах и обязанностях супругов, об алиментных обязательствах между супругами или о вещных правах на имущество. С точки зрения немецких авторов, в данном случае следует говорить о множественной квалификации института авансирования процессуальных издержек в отношениях между супругами (Prozesskostenvorschuss unter Ehepartnern) или, иными словами, о том, что данный институт входит в сферу действия сразу нескольких из указанных выше коллизионных норм <542>.

--------------------------------

<542> Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10 Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 271 - 272; Heyn H. Die "Doppel-" und "Mehrfachqualifikation" im IPR / Arbeiten zur Rechtsvergleichung, 128. Frankfurt am Mein, 1986. S. 44 - 45. Немецкими авторами отмечается, что более простым решением проблемы могла бы стать квалификация указанного правила параграфа 1360a (4) ГГУ в качестве процессуальной нормы, подлежащей применению к любым судебным разбирательствам, осуществляемым в немецких судах, однако данная идея была отвергнута в судебной практике.

Пример с незнакомым отечественному праву материально-правовым институтом касается исламского правила о так называемом "утреннем вознаграждении" (Mahr, Morgengabe), в соответствии с которым супруг обязан уплатить своей жене часть обусловленного вознаграждения на следующий день после свадьбы, в то время как оставшаяся часть вознаграждения подлежит уплате в случае развода или смерти мужа. Данный институт не знаком европейскому брачно-семейному праву, в связи с чем необходимо осуществить его функциональную квалификацию на основании соответствующего иностранного права <543>. В исламском праве этот институт имеет сразу несколько функций: затруднение развода по инициативе мужа (в том числе с использованием такой его упрощенной разновидности, как "талак"), предоставление супруге имущественного содержания в случае развода или смерти супруга. В некоторых исламских странах он выступает также в качестве условия вступления в брак. Реализация всех перечисленных функций данного специфического института исламского права возможна только в случае осуществления множественной квалификации и применения данного института в рамках сразу нескольких коллизионных норм (об условиях вступления в брак, о правах и обязанностях супругов, о последствиях развода, о наследовании после умершего супруга) <544>.

--------------------------------

<543> См., например: соответствующее правило о квалификации по lex causae в п. 2 ст. 1187 ГК РФ.

<544> Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10 Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1-24). S. 272 - 273; Heyn H. A.a.O. S. 51 - 52.

В немецкой доктрине с помощью двойной или множественной квалификации предлагается решать и другие актуальные проблемы современного коллизионного права. Например, П. Киндлер предлагает применять двойную квалификацию для определения вопросов ответственности участников и органов юридических лиц, формально зарегистрированных в одной стране, но осуществляющих свою деятельность на территории другой страны. По его мнению, соответствующие положения немецкого материального права подлежат применению не только в рамках личного закона юридического лица, но и на основании коллизионной нормы о деликтных обязательствах, отсылающей к месту причинения вреда, поскольку неправомерные действия участников или органов юридического лица, приводящие к невозможности исполнения своих обязательств самим юридическим лицом, следует квалифицировать в качестве вопросов, как затрагивающих правовой статус юридического лица, так и связанных с возникновением обязательства из причинения вреда (Kindler P. Die "Aschenputtel"-Limited und andere der Mehrfachqualifikation im Schnittfeld des internationalen Gesellschafts-, Delikts- und Insolvenzrechts // Festschrift Erik Jayme. Hrsg. H. Mansel. Band I. 2004. S. 409 - 418).

Таким образом, категория двойной или множественной квалификации применяется в случае, когда соответствующий материально-правовой институт имеет сразу несколько функций, реализуемых применительно к нескольким областям материального права, покрываемым различными коллизионными нормами. Несомненно, возникновение специфического коллизионного регулирования в данном случае обусловлено необходимостью учета соответствующих материально-правовых факторов.

Вместе с тем категория двойной или множественной квалификации сама по себе не объясняет механизм одновременного применения материально-правовых норм сразу нескольких правопорядков, а также не помогает уяснить, каким образом подобный коллизионный результат вписывается в приведенную выше классификацию норм с множественностью привязок. Данный вопрос становится особенно актуальным, если законодатель решает закрепить соответствующие решения на уровне коллизионного законодательства. В этом случае категория двойной или множественной квалификации становится излишней, поскольку соответствующее отношение (или его отдельный аспект) регулируется специально созданной для этого коллизионной нормой, а следовательно, не возникает проблемы выбора подлежащей применению коллизионной нормы, решением которой занимается институт квалификации в международном частном праве.

С нашей точки зрения в этом случае следует говорить об особой группе коллизионных норм с множественностью привязок, поскольку присущие ей особенности коллизионного регулирования не вписываются ни в одну из приведенных выше разновидностей. В частности, ее невозможно относить к сложным коллизионным нормам с дифференцированным объемом (множественности привязок в широком смысле слова), основанным на расщеплении (расчленении) объема коллизионной нормы или использовании схемы "общее правило - исключение из него", поскольку в данном случае невозможно разграничить сферу действия различных коллизионных привязок: материально-правовые нормы различных правопорядков, на которые указывают разные коллизионные привязки, применяются одновременно, при этом приоритет отдается нормам определенного статута (например, личного закона юридического лица перед договорным или наследственным статутом). Одновременность применения проявляется в том, что в случае отсутствия специальных материально-правовых норм в статуте, пользующемся приоритетом, подлежат применению правила из другого статута.

Невозможно отнести нормы рассматриваемой группы и к категории кумулятивных коллизионных норм, поскольку речь идет не о сравнении материально-правового результата и применении правила, вписывающегося в положения всех одновременно учитываемых правопорядков, а о безусловном приоритете правил одного статута над положениями другого. Наконец, рассматриваемые нормы не отвечают признакам субсидиарных коллизионных норм. Применительно к последним переход от одной коллизионной привязки к другой означает полный отказ от применения материально-правовых норм первого правопорядка (на который указывает генеральная привязка) и применение в полном объеме материально-правовых норм второго правопорядка (на который указывает субсидиарная привязка). Для рассматриваемой нами специфической группы норм, напротив, характерно одновременное применение материально-правовых норм сразу нескольких правопорядков.

С учетом сказанного данную разновидность норм предлагается выделять в отдельную разновидность норм с множественностью привязок. Предлагается использовать для нее термин "наложение коллизионных привязок", поскольку для определения применимых материально-правовых норм необходимо одновременное обращение сразу к нескольким правопорядкам, при этом одни нормы изначально получают приоритет перед другими нормами.

Следует отметить, что механизм наложения норм используется в самых различных областях коллизионного регулирования. В качестве примера можно привести ст. 15 Гаагской конвенции 1985 г. о праве, применимом к трастам, и их признанию <545>, которая устанавливает следующие положения: "Конвенция не препятствует применению правовых положений, определенных с помощью коллизионных норм страны суда, постольку, поскольку такие положения не могут быть исключены добровольным актом и относятся, в частности, к следующим вопросам:

--------------------------------

<545> Hague Convention of 1985 on the law applicable to trusts and on their recognition. Участниками данной Конвенции являются 12 государств. Российская Федерация в данной Конвенции не участвует. Подробнее о Гаагской конвенции 1985 г. о праве, применимом к трастам, и их признании см. след. работу: Плеханов В.В. Некоторые вопросы траста в международном частном праве // Российский ежегодник сравнительного права. 2007. N 1. С. 497 - 526.

a) защите несовершеннолетних и недееспособных лиц;

b) личным и имущественным последствиям брака;

c) праву наследования, как по завещанию, так и в силу закона, в особенности в части обязательных долей супругов и родственников;

d) переходу титула и обеспечительных прав на имущество;

e) защите кредиторов в вопросах банкротства;

f) защите в других аспектах третьих лиц, действующих добросовестно".

В п. 141 Пояснительного отчета к Конвенции, подготовленного А. фон Овербеком (A. von Overbeck) <546>, подчеркивается, что в указанной норме речь идет о любых императивных нормах перечисленных статутов, а не о сверхимперативных нормах (нормах непосредственного применения), которым посвящена специальная ст. 16 Конвенции. Таким образом, в данном случае при разработке международной конвенции также был применен институт наложения коллизионных привязок для оптимального разграничения избираемого учредителем статута траста и других статутов, традиционно определяемых с помощью объективных коллизионных привязок (личного закона физического лица, вещного статута, наследственного статута и т.д.).

--------------------------------

<546> Explanatory Report by Alfred E. von Overbeck // http://www.hcch.net/upload/expl30.pdf.

Проведенный выше анализ разновидностей коллизионных норм с множественностью привязок показывает, что данный многообразный механизм успешно используется законодателем для учета на коллизионном уровне материальных нормообразующих факторов. Некоторые разновидности коллизионных норм с множественностью привязок были специально сконструированы для достижения материально-правового результата, который представляется законодателю предпочтительным. К таким разновидностям следует отнести альтернативные, кумулятивные и условные субсидиарные коллизионные нормы.

6.5. Критика тенденции материализации

коллизионного права и контраргументы

Описанный выше процесс материализации коллизионного права в целом, а также отдельные используемые для этой цели механизмы зачастую подвергаются критике <547>.

--------------------------------

<547> См. критические замечания в след. работах: Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 320 - 321; Kahn-Freund O. General Course of Private International Law; Kropholler J. A.a.O. S. 142 - 143. См. также: критику А. Бухера в изложении Фр. Вишера - Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 119 - 120.

Во-первых, критики обращают внимание на то, что тенденция материализации препятствует достижению одной из основных задач международного частного права, - международному единообразию решений и непосредственно связанному с ним уменьшению случаев forum shopping. По образному выражению Г. Кегеля, международное частное право, ступив на путь учета материальных факторов, рискует исчезнуть в "воронке" (vortex) или "черной дыре" (black hole) материального права <548>. Э. Рабель полагает, что внедрение материально-правовых политик непосредственно в коллизионное право приведет к разрушению последнего <549>.

--------------------------------

<548> См.: Kegel G. Paternal Home and Dream Home. P. 617.

<549> См.: Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Prep. by U. Drobnig. Vol. 1. P. 97.

Во-вторых, подчеркивается, что выносимые на уровень коллизионного регулирования материально-правовые предпочтения могут не разделяться другими государствами. В этом случае коллизионное регулирование, утратив традиционные преимущества, свойственные методу поиска географически наиболее тесно связанного с отношением права, не достигает и того материально-правового результата, ради которого были принесены в жертву традиционные коллизионные механизмы. Так, О. Кан-Фройнд, критикующий коллизионные теории, направленные на учет материальных факторов, сравнивает сторонников такого подхода со слабоумным читателем детектива, который сразу заглядывает на последние страницы книги в поисках развязки, вместо того, чтобы, следуя за изложением автора, найти фигуру преступника путем логических размышлений <550>. В одном из ведущих немецких комментариев отмечается, что возведенный на уровень коллизионного регулирования предпочтительный материально-правовой результат в большинстве случаев будет трудно обосновать, а потому соответствующие коллизионные нормы всегда будут находиться под подозрением <551>.

--------------------------------

<550> См.: Kahn-Freund O. Op. cit. P. 7.

<551> Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10 zum Gesetzbuche (Art. 1 - 46). S. 69.

Аналогичная критика приводится в российской литературе: "Признавая общность, унифицированность материальных интересов, мы фактически требуем единообразного правового регулирования во всех странах. Это ложная посылка. Материальные нормы, защищающие или не защищающие субъекта, должны восприниматься как отражающие объективные тенденции развития общественных отношений в определенном государстве. Упрекать эти нормы в том, что они недостаточно защищают какие-то интересы, ценные с точки зрения отечественного судьи, значит, пытаться искусственно проецировать отечественное право на иностранную среду. Отечественное право и отечественное правосознание должны занимать свое место и не вмешиваться, когда отношение оторвано от отечественной почвы, - в противном случае регулирование будет неэффективным" <552>.

--------------------------------

<552> Толстых В.Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. СПб., 2006. С. 66. Указанный автор также полагает, что при формулировании коллизионных норм законодатель вообще не должен заботиться об интересах участников гражданского оборота: "Представляется, что сам процесс выбора компетентного правопорядка - это исключительно логический акт, не подверженный влиянию политической целесообразности. Более того, материальные интересы субъектов правоотношения на этапе установления применимого права также в значительной степени обесцениваются или, во всяком случае, должны обесцениваться" (Там же. С. 21 - 22).

В-третьих, обращается внимание на то, что даже при правильной идентификации преобладающего материально-правового интереса весьма сомнительными являются любые попытки транслировать его на уровень коллизионного регулирования. Например, почему мы считаем, что преобладающий в законодательстве о защите прав потребителей интерес в повышенной правовой защите слабого субъекта должен быть выражен на коллизионном уровне именно в привязке к месту жительства потребителя (а не, например, привязке к гражданству потребителя, месту заключения или исполнения соответствующего договора)? Американская исследовательница Л. Брильмайер сравнивает судью, который пытается решить коллизионный вопрос на основе анализа материальных факторов, с лже-прорицателем, который делает предсказания путем изучения внутренностей барана: "...коллизионные выводы делаются на основе априорных обобщенных презумпций о надлежащей сфере действия определенных (материально-правовых) политик. Тот факт, что объявление интереса (в применении определенного права) делается на основе положений (материально-правового) закона, дает не больше гарантий истинности, чем вывод о том, что боги требуют человеческих жертв, который делается после изучения внутренностей барана. Ни в том, ни в другом случае информация не находится там, где ее пытаются отыскать" <553>.

--------------------------------

<553> Brilmayer L. The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation and Application of Choice of Law Rules // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 252. 1995. P. 92.

В-четвертых, предлагаемые к учету на коллизионном уровне материально-правовые факторы во многих случаях значительно усложняют задачу суда, поскольку требуют от него анализа материально-правовых норм различных правопорядков на предмет определения соответствующего материально-правового результата. Это замечание касается прежде всего норм с множественностью привязок, которые ориентированы на достижение определенного материально-правового результата (например, применение наиболее выгодного для определенного субъекта правового режима). В соответствии с ироническим замечанием Г. Кегеля и Кл. Шурига решаемая при этом судом задача зачастую мало чем отличается от ответа на вопрос о том, что лучше - три яблока или две груши <554>.

--------------------------------

<554> См.: Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 321. По мнению этих немецких авторов, учет материально-правовых факторов за границами института публичного порядка допустим исключительно в ситуации, когда оценка коллизионных факторов не позволяет сделать однозначный выбор в пользу того или иного коллизионного решения (немецкие авторы используют выражение "пат" в оценке коллизионных факторов).

Наконец, обращается внимание на то, что при использовании некоторых механизмов, нацеленных на учет материальных факторов (например, механизма альтернативных коллизионных норм), та или иная сторона ставится в лучшее положение по сравнению с чисто внутренней ситуацией. Так, при заключении внутреннего договора, не имеющего объективного иностранного элемента, стороны связаны императивными предписаниями правил о форме сделок. В то же время при появлении в отношении объективного иностранного элемента (например, при заключении договора на территории другого государства) сторона может воспользоваться наиболее либеральными правилами о форме сделок из нескольких правопорядков, на которые указывает альтернативная коллизионная норма <555>.

--------------------------------

<555> См.: de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 73, а также критику альтернативных коллизионных норм А. Бухером в изложении Фр. Вишера - Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 119 - 120.

С нашей точки зрения, указанным критическим замечаниям можно противопоставить ряд контраргументов. Как отмечалось выше, законодателю следует прибегать к формулированию коллизионных норм, направленных на учет материально-правового результата в тех областях, в которых можно выделить преобладающий материально-правовой интерес, признаваемый большинством государств. Вполне естественно, что этот интерес может не разделяться некоторыми странами. В этом случае появление в коллизионном законодательстве отдельных государств коллизионной нормы, учитывающей материально-правовые факторы, станет основанием для международной дискуссии о предпочтительном правовом регулировании. В результате данной дискуссии могут быть скорректированы материально-правовые нормы других государств, которые согласятся с предложенным подходом и реципируют его в своем законодательстве. В случае если предложенное коллизионное решение не найдет поддержки и соответствующая коллизионная норма будет на практике приводить к абсурдным результатам (когда заложенный в коллизионной норме материально-правовой результат не будет достигать цели, как в случае с коллизионной нормой, отсылающей к правопорядку места жительства слабой стороны, в материальном праве которой отсутствуют нормы, направленные на защиту такого субъекта), законодатель должен задуматься над целесообразностью отмены данной коллизионной нормы, в которой был ошибочно (или преждевременно) выбран тот или иной подлежащий учету материальный фактор.

История развития коллизионного права знает немало примеров того, как сформулированная в отдельно взятом правопорядке коллизионная норма, направленная на достижение определенного материально-правового результата, получала всеобщее признание и практическое применение. Например, решение французского суда 1861 г. по делу Лизарди <556>, в котором был сделан вывод о невозможности для физического лица ссылаться на ограничения своей дееспособности по личному закону в ситуации, когда подобные ограничения не знакомы праву по месту совершения сделки и другая сторона сделки действовала добросовестно, привело к появлению в коллизионном законодательстве практически всех стран мира соответствующей коллизионной нормы с множественностью привязок, которая непосредственно направлена на учет предпочтительного материально-правового результата (обеспечение действительности сделки) <557>. В этом случае вновь можно говорить о полноценной реализации коллизионного фактора международного единообразия результата, но уже на новом более эффективном уровне правового регулирования.

--------------------------------

<556> Arret Lizardi. Cass. Req. 16.01.1861. D.P. 1861. 1193.

<557> Соответствующее коллизионное решение закреплено в российском праве в нормах п. 2 ст. 1197 (для физических лиц) и п. 3 ст. 1202 ГК РФ (для юридических лиц).

В ответ на критику, связанную с неравенством правового положения субъектов в трансграничных и внутренних отношениях, следует обратить внимание на то, что трансграничные отношения неизбежно связаны с повышенными рисками, которые подлежат учету на уровне коллизионного регулирования и могут существенно изменять материально-правовой результат. В частности, альтернативная коллизионная норма о форме сделки рассматривается в качестве обоснованной реакции на дополнительные сложности и препятствия, связанные с заключением трансграничных договоров <558>.

--------------------------------

<558> См., например: Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 207. Х. Баум полагает, что альтернативные нормы являются нормальной реакцией на антиномию (противоречие) между трансграничным характером регулируемых отношений и преимущественно национальным коллизионным регулированием (Baum H. A.a.O. S. 248).

В любом случае следует признать, что давно прошли те времена, когда коллизионные нормы сравнивались с табло на вокзале, чья функция исчерпывается сугубо справочной информацией о том, с какой платформы и во сколько отправляется тот или иной поезд <559>. Следует согласиться со следующим высказыванием итальянского ученого Э. Витта (E. Vitta): "Было бы несправедливым характеризовать традиционный коллизионный метод и создаваемые на его основе коллизионные нормы в качестве роботоподобного механизма, работающего по случайному принципу, приводящего к случайным результатам и не заботящегося об их обоснованности и соответствии социальным реальностям" <560>.

--------------------------------

<559> Соответствующее сравнение было использовано французским коллизионистом П. Арманжоном (P. Arminjon) в курсе лекций, прочитанном в Гаагской академии международного права.

<560> Vitta E. The Impact in Europe of the American "Conflicts Revolution" // American Journal of Comparative Law. 1982. Vol. 30. P. 7.

Как и материальное право, коллизионное регулирование не может не реагировать на необходимость защиты тех материально-правовых ценностей, которые считает заслуживающими предпочтения и поощрения отечественный законодатель. Как отмечает Фр. Вишер, "...выбор права - это один из инструментов отечественного законодателя для реализации его интересов и предпочтений. Поэтому выбор коллизионной привязки всегда предполагает политико-правовое решение (policy decision), возможно, наиболее важное в международном частном праве" <561>.

--------------------------------

<561> Vischer Fr. Connecting factors. P. 3.

Таким образом, несовпадение коллизионного регулирования в разных странах мира является естественным следствием стремления отдельно взятых законодателей к реализации тех материальных ценностей, которые присущи этому правопорядку. Коллизионный фактор международного единообразия решений не может сегодня рассматриваться в качестве самодовлеющего и препятствующего дальнейшему развитию коллизионного права. На соответствующую переориентацию современного коллизионного регулирования обращают внимание А.Н. Жильцов и А.И. Муранов: "Одной из важнейших характеристик, проявившихся в современных кодификациях международного частного права, стало то, что в них появилось противодействие прежним догматическим подходам, важная переориентировка: законодатели и правоприменители в отличие от прошлого не ограничиваются формалистичным установлением коллизионных норм и игнорированием последствий их действия, а в стремлении найти лучшее решение реальных жизненных задач начинают интересоваться тем, что невозможно без учета содержания материально-правовых положений коллидирующих национальных законов. Соответственно, начинает вырабатываться иерархия достоинств потенциально применимого материально-правового регулирования, и именно исходя из нее может зависеть то или иное решение коллизионного вопроса" <562>.

--------------------------------

<562> Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия. С. 41. Руководитель рабочей группы по совершенствованию Раздела VI "Международное частное право" ГК РФ И.С. Зыкин отмечает, что одним из отправных подходов при подготовке предложений по усовершенствованию российских коллизионных норм является "углубленный анализ соответствующих материально-правовых отношений, затрагиваемых коллизионным регулированием, для обеспечения адекватности последнего тем материальным нормам, к которым оно адресовано" (Зыкин И.С. О совершенствовании Раздела VI "Международное частное право" Гражданского кодекса Российской Федерации // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею доктора юрид. наук, проф. А.Л. Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М., 2010. С. 538).

Темпы материализации коллизионного права являются весьма высокими. Так, по оценке Кр. Шредера, в 60 процентах статей Вводного закона к ГГУ, относящихся к коллизионному регулированию, присутствует хотя бы одна норма, непосредственно нацеленная на учет материальных факторов <563>. С. Симеонидес подчеркивает, что в Законе Луизианы 1991 г., которым было реформировано коллизионное законодательство данного американского штата с континентальными традициями, 27 из 35 статей содержат коллизионные нормы, ориентированные на учет материально-правового результата <564>. На этом фоне следует признать, что в российском коллизионном праве тенденция материализации коллизионного права реализована пока в значительно меньшем объеме. Очевидно, что данная тенденция должна стать одним из основных лейтмотивов будущего совершенствования российского коллизионного законодательства, в особенности в части регулирования брачно-семейных отношений, где удельный вес ориентированных на учет материального результата зарубежных коллизионных норм особенно велик.

Дата добавления: 2014-11-25