В современном российском праве реализуются все три функции критерия наиболее тесной связи. 17 страница

В приведенных выше наиболее типичных случаях субсидиарные коллизионные нормы не находятся под воздействием материальных факторов. В отличие от альтернативных коллизионных норм необходимость в сложной структуре коллизионной нормы, как правило, обусловлена в субсидиарных коллизионных нормах не необходимостью достижения предпочтительного материально-правового результата, а стремлением не допустить возникновения законодательных пробелов в связи с тем, что используемый в коллизионной норме элемент, связывающий отношение с определенной правовой системой, может отсутствовать (супруги могут не иметь совместного гражданства или совместного места жительства, физическое лицо вообще может не иметь гражданства ни одного государства и т.п.)

Однако структура субсидиарных коллизионных норм может быть также успешно использована для формулирования коллизионного регулирования, направленного на учет материальных факторов. Ярким примером в данном случае являются положения ст. ст. 4 - 6 Гаагской конвенции 1973 г. о праве, применимом к алиментным обязательствам <526>. В указанных нормах устанавливается следующая лестница привязок:

--------------------------------

<526> Hague Convention of 2 October 1973 on the Law Applicable to Maintenance Obligations. Участниками Конвенции являются 14 государств. Россия не относится к числу стран-участниц данной Конвенции.

- место жительства кредитора (лица, претендующего на получение алиментов);

- совместное гражданство обеих сторон алиментного обязательства;

- право суда (lex fori).

Определяющим для нас является то, что переход от одной привязки к другой обусловлен в указанной Конвенции достижением предпочтительного материально-правового результата (установления обязанности по выплате алиментов). Если данную обязанность можно установить с использованием первой привязки (к праву места жительства кредитора), то на этом коллизионный анализ завершается, причем не имеет значения, что использование последующих коллизионных привязок могло бы привести суд к выводу о взыскании большей суммы алиментов. Однако если использование первого права приводит к выводу о полной невозможности взыскания алиментов в данном деле, то суд должен проверить возможность взыскания алиментов на основании права, определенного с помощью следующей (субсидиарной) коллизионной привязки, и т.д.

С практической точки зрения применение подобного рода субсидиарных привязок является для суда более простым, нежели применение альтернативных коллизионных норм с открытым составом, поскольку от суда не требуется проведения трудоемкого сравнительного анализа материально-правового результата, получаемого на основании применения нескольких правовых систем. Вместо этого суду достаточно проверить, возможно ли достижение определенного законодателем предпочтительного материально-правового результата хотя бы в минимальном размере (удовлетворение заявленного требования хотя бы в минимальной сумме). Если полученный на основе анализа первого правопорядка ответ является положительным, то коллизионный анализ на этом завершается, а если ответ отрицательный, то суд последовательно переходит к использованию каждой следующей из субсидиарных коллизионных привязок.

Проведенный выше анализ показывает, что в зависимости от учета материальных факторов субсидиарные коллизионные нормы могут быть подразделены на два подвида. Кр. Шредер использует термин "безусловные субсидиарные коллизионные нормы" (unbedingt ) для норм первой разновидности, которые не зависят от достижения определенного материально-правового результата, и термин "условные субсидиарные коллизионные нормы" (bedingt ) для норм второй разновидности <527>.

--------------------------------

<527> См.: A.a.O. S. 33 - 37. Я. Кропхоллер предлагает включать нормы второй разновидности в состав более широкой группы так называемых корректирующих привязок (korrigierende ), к которым помимо условных субсидиарных коллизионных норм автор относит также эксклюзивные односторонние коллизионные нормы (Kropholler J. A.a.O. S. 140). Выделение данной своеобразной группы коллизионных норм (которая не встречается у других авторов) можно объяснить тем, что Я. Кропхоллер в отличие от других немецких коллизионистов не использует категорию односторонних эксклюзивных коллизионных норм, предпочитая понятие "специальная оговорка о публичном порядке" (spezielle Vorbehaltsklauseln).

6.4.3. Кумулятивные коллизионные нормы

В качестве своеобразного антипода альтернативных коллизионных норм выступают кумулятивные коллизионные нормы. В отличие от позиции отдельных российских авторов западноевропейская доктрина международного частного права понимает под кумулятивными коллизионными нормами такие нормы, которые содержат несколько коллизионных привязок и приводят к наступлению определенного материально-правового результата только в случае, когда такой результат признается материальным правом всех стран, к которым отсылают кумулятивные привязки. Швейцарский коллизионист Фр. Вишер в качестве классического примера кумулятивной коллизионной привязки приводит ранее сложившееся в английской судебной практике правило, в соответствии с которым совершенное за рубежом действие могло признаваться деликтом только в случае, когда оно являлось противоправным как по месту причинения вреда, так и по английскому праву <528>. Аналогичная коллизионная норма нашла отражение в п. "ж" ст. 11 Киевского соглашения 1992 г. <529> и п. 3 ст. 1229 Модельного гражданского кодекса для стран СНГ <530>, откуда она была заимствована многими странами на постсоветском пространстве. Однако в российском коллизионном законодательстве данная кумулятивная коллизионная норма отсутствует.

--------------------------------

<528> Данное правило было сформулировано Палатой лордов в деле 1971 г. Boys v. Chaplin и перестало применяться в связи с принятием в 1995 г. английского закона, предусматривающего коллизионное регулирование деликтных обязательств (Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act - Vischer Fr. Connecting factors. P. 20).

<529> Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20.03.1992). Россия является участницей данного международного Договора.

<530> "Иностранное право не применяется, если действие или иное обстоятельство, служащее основанием для требования о возмещении вреда, по законодательству (...) не является противоправным". Модельный гражданский кодекс для стран СНГ был принят на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств 17.02.1996 (приложение к "Информационному бюллетеню". 1996. N 10).

Еще одним примером кумулятивной коллизионной нормы являются правила ст. ст. 22 и 23 Вводного закона к ГГУ об усыновлении (удочерении). В соответствии с этими нормами для определения необходимости получения согласия на усыновление ребенка, а также согласия лиц, с которыми ребенок находится в родстве, подлежит совместному применению как право гражданства усыновителя, так и право гражданства ребенка.

Из приведенных примеров видно, что если альтернативная коллизионная норма приводит к применению права, которое устанавливает наивысший правовой стандарт (например, наиболее благоприятные положения о форме сделки или наиболее эффективные средства правовой защиты для определенного субъекта), то кумулятивные коллизионные нормы, наоборот, приводят к материально-правовому результату, который является минимальным из предлагаемых различными правопорядками (например, минимальный стандарт для признания определенного действия деликтом). Это наглядно свидетельствует о том, что кумулятивные коллизионные нормы представляют собой еще один механизм, с помощью которого на коллизионном уровне учитываются материальные факторы: если с помощью альтернативных коллизионных норм законодатель стремится поощрить определенный материально-правовой результат (например, признание сделки недействительной или предоставление потерпевшему наибольшего возмещения), то с помощью кумулятивных коллизионных норм он стремится, наоборот, свести к минимуму определенные частноправовые последствия (например, ограничить количество деликтов или уменьшить число случаев, когда состоявшееся усыновление можно будет оспорить в связи с отсутствием согласия ребенка или его кровного родственника).

Вместе с тем следует признать, что в ряде случаев альтернативные и кумулятивные коллизионные нормы подходят очень близко друг к другу, поскольку поощрение или ограничение определенного результата - это в некоторых случаях весьма относительное понятие, которое зависит от того, со стороны какого субъекта отношения мы производим оценку. Например, трудность однозначной квалификации коллизионной нормы в качестве альтернативной или кумулятивной демонстрируют положения п. 2 ст. 1197 и п. 3 ст. 1202 ГК РФ. В соответствии с данными нормами лицо (в первом случае - физическое, во втором случае - юридическое) не может ссылаться на выход за пределы дееспособности (применительно к юридическому лицу - на ограничение полномочий органа или представителя), установленные личным законом этого лица, если такие же ограничения не известны праву страны, в которой была совершена сделка с третьим лицом <531>.

--------------------------------

<531> Данные в своем роде уникальные нормы показывают, как на коллизионном уровне может быть учтен еще один типичный для материального права фактор - добросовестность лица. Из указанных правил следует, что привязка к месту совершения сделки не принимается во внимание, если другая сторона в сделке действовала недобросовестно и совершила сделку несмотря на то, что знала (или должна была знать), что ее контрагент не имеет необходимой дееспособности (в отношении юридического лица - орган или представитель вышел за пределы полномочий) по личному закону.

Если рассматривать применение данных норм с точки зрения лица, которое ссылается на недействительность сделки и предъявляет, например, иск о признании сделки недействительной, то следует квалифицировать указанные нормы в качестве кумулятивных, которые требуют наличия оснований для недействительности сделки в обоих правопорядках (в личном законе и праве по месту совершения сделки) и стремятся свести к минимуму материально-правовой результат, заключающийся в признании сделки недействительной. Однако если рассматривать применение этих норм с точки зрения контрагента, возражающего против признания сделки недействительной, то следует, скорее, расценивать данные нормы в качестве альтернативных коллизионных норм, которые ставят наступление желательного правового результата (действительности сделки) в зависимость от того, достигается ли он путем применения хотя бы одного из конкурирующих правопорядков (личного закона или права по месту совершения сделки) <532>.

--------------------------------

<532> Именно в качестве альтернативной квалифицирует аналогичную норму из Вводного закона к ГГУ (ст. 12) большинство немецких авторов (см., например, von Staudinger, Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 7, 9 - 12, 47 EGBGB (Internationales Recht der Personen und der ) // Red. J. Kropholler. Neubearbeitung. Berlin, 2007. S. 549; Neuhaus P. A.a.O. S. 176).

Совершенно иной точки зрения придерживается Кр. Шредер. Он полагает, что данную норму следует квалифицировать в качестве условной субсидиарной коллизионной нормы, поскольку, по его мнению, вначале суд должен оценить, имеются ли основания для признания сделки недействительной по праву места совершения сделки и, только если такие основания будут найдены, перейти к изучению личного закона лица, ссылающегося на выход за пределы дееспособности ( A.a.O. S. 55 - 56). Данные рассуждения не выглядят убедительными, поскольку с практической точки зрения и при применении классических альтернативных и кумулятивных коллизионных норм суд должен будет начать правовой анализ с какого-то одного правопорядка. Механизм условных субсидиарных норм подлежит использованию в ситуации, когда одно и то же требование в разных правопорядках может быть удовлетворено в разном размере (пример с требованием о выплате алиментов), и для того, чтобы оградить суд от трудоемкой работы по сравнительному сопоставлению норм нескольких правопорядков, законодатель выстраивает коллизионные привязки в цепочку, допуская переход от одного звена к другому, только если применение права, стоящего впереди в этой цепочке, приводит к полному отказу в иске. Очевидно, что рассматриваемые нормы п. 2 ст. 1197 и п. 3 ст. 1202 ГК РФ (ст. 12 Вводного закона к ГГУ) не подходят под данную схему хотя бы потому, что соответствующие требования не являются имущественными и не могут различаться по размеру.

6.4.4. Дистрибутивные коллизионные нормы

Перейдем к следующей разновидности коллизионных норм с множественностью привязок. Коллизионные нормы, которые некоторыми российскими авторами рассматриваются в качестве кумулятивных, в немецкой доктрине принято называть "дистрибутивными" (distributive ) или "расчлененными" (gekoppelte ). Классическим примером в данном случае является коллизионная норма об определении условий вступления в брак отдельно для каждого из супругов на основании личного закона каждого из них (ст. 13(1) Вводного закона к ГГУ). В отличие от кумулятивных коллизионных норм, которые предусматривают одновременное применение норм нескольких правопорядков ко всем аспектам отношения, дистрибутивные коллизионные нормы предусматривают применение того или иного права для определения статуса каждого из участвующих в отношении субъектов <533>. Данное различие ярко видно на следующем примере. Предположим, что брак заключается между 18-летним гражданином страны А и 15-летней гражданкой страны Б. Согласно брачно-семейному законодательству страны А минимальный брачный возраст составляет 18 лет, А в стране Б - 15 лет. Если бы соответствующая коллизионная норма являлась кумулятивной, то в рассматриваемой ситуации брак не мог быть заключен, поскольку условия для вступления в брак проверялись бы в отношении обоих брачующихся на предмет соответствия каждому из двух правопорядков (а по законодательству страны А гражданка страны Б еще не достигла минимального брачного возраста). Однако коллизионная норма ст. 13(1) Вводного закона к ГГУ работает иначе: законодательство страны А применяется только к жениху, а законодательство страны Б - только к невесте. В результате дистрибутивная коллизионная норма приводит нас к выводу о возможности заключения брака в описанной ситуации.

--------------------------------

<533> См.: von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 613; Kropholler J. A.a.O. S. 145 - 146.

Решающая схожий вопрос российская коллизионная норма п. 2 ст. 156 Семейного кодекса РФ является более сложной по своей структуре, поскольку помимо применения права гражданства к каждому из вступающих в брак лиц необходимо установить соблюдение требований российского материального права, установленных в ст. 14 Семейного кодекса РФ. В результате данная норма представляет собой сочетание дистрибутивной коллизионной нормы (в части применения к каждому из супругов права его гражданства) и кумулятивной коллизионной нормы (в части необходимости соблюдения положений российского права наряду с условиями для вступления в брак, предписанными личным законом каждого из будущих супругов).

6.4.5. Комбинированные привязки

Последней обычно выделяемой разновидностью норм с множественностью привязок являются так называемые комбинированные привязки (kombinierte ) <534> или "нормы с множественными условиями применения" ( von Anwendungsvoraussetzungen) <535>. От рассмотренных выше разновидностей коллизионных норм они отличаются тем, что указывают на применение всего одного правопорядка, применение которого возможно, однако только при условии выполнения нескольких из перечисленных законодателем условий. Примером комбинированной привязки является норма ст. 5(1) Регламента Рим I: "В части, в которой применимое к договору перевозки грузов право не было выбрано в соответствии со ст. 3, применимым правом является право страны места нахождения перевозчика, при условии, что место отправки или место доставки (груза) или место нахождения грузоотправителя находятся в этой же стране. Если эти условия не соблюдаются, то подлежит применению право страны, в которой находится согласованное сторонами место доставки".

--------------------------------

<534> См.: Kropholler J. A.a.O. S. 139.

<535> См.: von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 615 - 616.

В первом предложении данной нормы содержится коллизионная норма, которая подлежит применению только при условии, что сразу несколько привязок указывают на одну и ту же страну (место нахождения перевозчика и место отправки груза, либо место нахождения перевозчика и место доставки груза, либо место нахождения перевозчика и место нахождения груза отправителя). Комбинированные привязки являются частой причиной возникновения субсидиарных коллизионных норм, поскольку законодатель должен установить коллизионное решение на случай, если условия применения комбинированной привязки не будут выполнены в конкретной ситуации. Это ярко видно на примере процитированного положения Регламента Рим I: в случае если указанные условия применения комбинированной коллизионной нормы не выполняются, в действие вступает субсидиарная коллизионная норма, закрепленная во втором предложении (применение права страны, в которой находится согласованное сторонами место доставки).

Своеобразная комбинированная коллизионная норма сформулирована также в отношении договоров с участием потребителя (ст. 1212 ГК РФ, ст. 5 Римской конвенции, ст. 6 Регламента Рим I). Если проводить анализ ст. 1212 ГК РФ, то предусмотренная в п. 2 объективная привязка к месту жительства потребителя применяется при выполнении хотя бы одного из условий, перечисленных в п. 1 (заключению договора предшествовала в стране места жительства потребителя оферта, адресованная потребителю, или реклама и потребитель совершил в этой же стране действия, необходимые для заключения договора; либо контрагент потребителя или представитель контрагента получил заказ потребителя в стране места жительства потребителя; либо заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора).

6.4.6. Наложение коллизионных норм

Необходимо отметить, что на практике также возникают ситуации, когда применительно к одному и тому же отношению (аспекту отношения) возникает необходимость одновременного применения материально-правовых норм нескольких правопорядков. Как правило, данное решение используется для ситуаций, которые находятся на стыке различных статутов (например, договорного статута и личного закона юридического лица либо наследственного статута и личного закона юридического лица и т.п.) и связаны с одной из наиболее сложных проблем международного частного права - разграничением (делимитацией) статутов, определяемых с помощью разных коллизионных норм.

Наиболее известны два практических примера, иллюстрирующих рассматриваемый вопрос. Первый пример связан с так называемыми соглашениями акционеров, под которыми принято понимать не относящиеся к разряду учредительных документов соглашения между участниками юридического лица об осуществлении принадлежащих им корпоративных прав (таких, как право голосования на общем собрании, право на выдвижение кандидатов в органы юридического лица, право на получение дивидендов, право на продажу долей в уставном капитале и т.п.). Долгое время данный институт прямо не признавался в российском гражданском праве, в связи с чем российские суды занимали резко негативную позицию по отношению к подобным соглашениям и признавали их недействительными в любой части, прямо или косвенно противоречащей российскому корпоративному законодательству или учредительным документам юридического лица <536>. В настоящее время российское корпоративное законодательство предусматривает возможность заключения соглашений об осуществлении корпоративных прав участниками хозяйственных обществ. Кроме того, Концепция развития гражданского законодательства РФ говорит о необходимости включения в ГК РФ общих правил о возможности заключения соглашений об осуществлении корпоративных (членских) прав участниками любых хозяйственных обществ (п. 4.1.11 Раздела III).

--------------------------------

<536> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г. N Ф04-2109/2005(14105-А75-11), (15210-А75-11)(15015-А75-11), (14744-А75-11)(14785-А75-11); решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2006 по делу ЗАО "Русский Стандарт Страхование" // СПС "КонсультантПлюс".

Возникает вопрос о коллизионном регулировании подобных соглашений и прежде всего о пределах автономии воли участников таких соглашений. В западноевропейской доктрине преобладает подход, в соответствии с которым договоры об осуществлении корпоративных прав для целей коллизионного регулирования должны квалифицироваться в качестве договорных обязательств, а не в качестве вопросов правового статуса юридического лица. Вместе с тем в тех случаях, когда подобные договоры влияют на деятельность самого юридического лица (напр., договоры о порядке выдвижения кандидатов в органы юридического лица и порядке голосования на общем собрании), при решении вопроса о действительности договора, а также вопроса о допустимых последствиях нарушения договора (например, при решении вопроса о возможности признания недействительным решения общего собрания, принятого с нарушением договора) подлежит преимущественному применению личный закон юридического лица <537>. Необходимо, в частности, отметить, что немецкая судебная практика и доктрина эволюционировали от практически неограниченного применения договорного статута к ограниченным формам контроля личного закона юридического лица над действительностью подобных договоров и вопросом о допустимых средствах гражданско-правовой защиты (промежуточным этапом было принятие императивных норм иностранного личного закона во внимание в рамках применения § 138 ГГУ о сделках, противоречащих добрым нравам, и § 306 ГГУ о невозможности исполнения обязательств) <538>.

--------------------------------

<537> Kommentar zum Gesetzbuch. Band 11. Internationales Wirtschaftsrecht. zum Gesetzbuche (Art. 50 - 245). 4. Aufl. , 2006. S. 228 - 229; von Staudinger J. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebensetzen. zum Gesetzbuche / IPR. Internationales Gesellschaftsrecht. Neubearbeitung 1998. Red. . Berlin, 1998. S. 87 - 88; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1230 - 1231.

<538> bei Kapitalgesellschaften in Europa: ein Vergleich der Rechtslagen in Deutschland, Frankreich und dem Vereinigten . 1999. S. 341 - 348.

Важно подчеркнуть, что преимущественное применение должны получить только те императивные нормы личного закона юридического лица, которые устанавливают специальные предписания для договоров об осуществлении корпоративных прав. В то же время общие императивные нормы личного закона, находящиеся за пределами корпоративного законодательства (например, нормы об исковой давности, о порядке расчета убытков, о допустимости и предельных размерах неустойки), должны уступать место правилам договорного статута.

С учетом изложенных выше соображений в проекте изменений и дополнений Раздела VI ГК РФ, подготовленном Рабочей группой с участием автора настоящей работы, было предложено сформулировать п. 1 ст. 1214 ГК РФ в следующей редакции:

"Выбор права, подлежащего применению к договору о создании юридического лица и договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица, не может затрагивать действие императивных норм права страны места учреждения юридического лица по вопросам, указанным в пункте 2 статьи 1202 настоящего Кодекса" <539>.

--------------------------------

<539> В п. 2 ст. 1202 ГК РФ перечисляются вопросы, которые входят в сферу действия личного закона юридического лица. Необходимо подчеркнуть, что в предложенной в проекте норме речь идет об обычных императивных (а не сверхимперативных) нормах личного закона юридического лица, хотя и охватывающий специальный круг вопросов, поименованных в п. 2 ст. 1202 ГК РФ. В западноевропейской литературе также не имеет особой поддержки высказанная в российской литературе точка зрения (см.: Кабатова Е.В. Коллизионные вопросы соглашения акционеров // Международное публичное и частное право. 2007. С. 419 - 426), в соответствии с которой проблему соотношения между договорным статутом и личным законом юридического лица предлагается решать путем применения института сверхимперативных норм (то есть делать исключение из применения договорного статута лишь применительно к тем нормам личного закона юридического лица, которые могут быть охарактеризованы как сверхимперативные).

Другая известная в практике проблема связана с соотношением наследственного статута и личного закона юридического лица в случае смерти физического лица, владевшего акциями или долями в уставном капитале юридического лица. Если указанные статуты не совпадают (что довольно часто встречается на практике), то возникает вопрос о корректировке общих положений наследственного статута за счет применения специальных правил личного закона юридического лица, посвященных переходу акций или долей в порядке наследственного правопреемства. Наличие подобного рода специальных правил можно проиллюстрировать на примере российского материального права. Абзац 2 п. 1 ст. 1176 ГК РФ предусматривает возможность установления в специальных законах или учредительных документах хозяйственного товарищества или общества либо производственного кооператива условия о согласии остальных участников товарищества или общества либо кооператива на переход к наследнику доли в уставном капитале хозяйственного общества (вступление наследника в хозяйственное товарищество или производственный кооператив). Подобного рода возможность реализована, в частности, в п. 8 ст. 21 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", в соответствии с которым уставом общества может быть предусмотрено, что переход доли в уставном капитале к наследникам допускается только с согласия остальных участников общества. Если наследнику будет отказано в получении указанного согласия, то ему должна быть выплачена действительная стоимость унаследованной доли в уставном капитале.

В западноевропейской коллизионной доктрине признается необходимость одновременного применения в описанной ситуации положений как наследственного статута, так и личного закона юридического лица, причем специальные правила личного закона юридического лица о порядке и условиях перехода акций или долей в уставном капитале должны получить приоритет перед положениями наследственного статута <540>.

--------------------------------

<540> См.: Dutta A. Die Abgrenzung von Gesellschaftsstatut und Erbstatut beim Tod des Gesellschafters // RabelsZ. 2009. Band 73. S. 735 - 747.

Для теоретического объяснения описанного феномена одновременного применения правил нескольких правопорядков в немецкой доктрине было предложено развить учение о квалификации и использовать категорию "двойной" или "множественной" квалификации (Doppel- oder Mehrfachqualifikation). Впервые данная категория была сформулирована и описана немецким коллизионистом В. Венглером в статье 1952 г. <541>. В немецкой литературе данное понятие используется для тех отечественных и иностранных институтов материального права, которые невозможно однозначно отнести к сфере действия одной или другой коллизионной нормы, в связи с чем появляется потребность проверить применимость подобных материально-правовых норм на основании применения сразу двух или более коллизионных норм. Возникающие при этом противоречия между материально-правовыми нормами разных правопорядков предлагается решать за счет использования известного коллизионного института адаптации. Наиболее часто при этом приводятся два примера.

Дата добавления: 2014-11-25