В современном российском праве реализуются все три функции критерия наиболее тесной связи. 14 страница

<456> В качестве примера частноправовой императивной нормы, которая непосредственно предназначена для защиты одной из сторон договора морской перевозки, но при этом имеет явно выраженное указание на свое применение вне зависимости от достижения сторонами соглашения о применении иного права, можно указать на положение п. 2 ст. 414 Кодекса торгового мореплавания РФ (СЗ РФ. 1999. N 18 ст. 2207): "При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяются правила настоящего Кодекса; наличие такого соглашения не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с настоящим Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки"). Как отмечается в комментарии к КТМ РФ, данное положение призвано обеспечить применение Гаагско-Висбийских правил (Международной конвенции 1924 г. об унификации некоторых правил о коносаменте в редакции Протоколов 1968 и 1979 гг.), а также Афинской конвенции 1974 г. о перевозке морем пассажиров и их багажа (Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / Под ред. Г.Г. Иванова. 2-е изд. М., 2005. Использован текст, содержащийся в СПС "Гарант").

По мнению голландского ученого А. Страйкена, придание указанным положениям международных договоров статуса сверхимперативных норм в законодательстве и судебной практике многих государств является результатом недоразумения. По его мнению, императивный характер материально-правовых положений международной конвенции ни в коей мере не означает, что ситуации, не входящие в сферу действия такой международной конвенции, должны охватываться теми же императивными нормами, выступающими уже в статусе сверхимперативных норм (см.: Struycken A. Op. cit. P. 112 - 113).

На это обращает внимание голландский ученый Т. де Бур: "Таким образом, процесс определения применимого права оказался под воздействием методологической дихотомии (имеется в виду использование как разнонаправленного, так и однонаправленного подходов. - А.А.), которая порождает вопрос о том, можно ли материально-правовую норму квалифицировать в качестве потенциальной нормы непосредственного применения. Этой новой разновидности проблемы квалификации, увеличивающей и без того присущую коллизионной доктрине расплывчатость решений, можно было бы в значительной степени избежать, если ограничить ее сферу применения публичным правом и правом, находящимся на стыке публичного и частного права (автор относит к последней категории, например, правила валютного и антимонопольного законодательства. - А.А.). Исключение частного права способствовало бы развитию коллизионного метода и, таким образом, делало бы более четким решение коллизионной проблемы" <457>.

--------------------------------

<457> de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 494.

Основываясь на вышеизложенном, следует сформулировать следующие выводы. Развитие современного европейского коллизионного права характеризуется появлением нового института сверхимперативных норм. Применение сверхимперативных норм, основной целью которых является реализация публичного интереса, следует рассматривать в качестве современной разновидности однонаправленного подхода, влекущего признание существования в современном международном частном праве особого (третьего) метода правового регулирования - метода прямого национального регулирования. В ходе осуществления подобного регулирования преобладающее значение имеют публичные нормообразующие факторы.

В качестве теорий, наиболее адекватно определяющих механизм и условия применения сверхимперативных норм, основной целью которых является реализация публичного интереса, следует признать сочетание (двухступенчатое применение) теории специальной связи и теории учета иностранных сверхимперативных норм в качестве фактических обстоятельств дела. В то же время теория строго территориального характера действия публично-правовых норм и теория применения сверхимперативных норм договорного статута отрицают специфическую природу сверхимперативных норм и не соответствуют современным потребностям правового регулирования, а потому их практическое использование следует исключить.

В то же время применение императивных норм, основной целью которых является защита частноправовых интересов отдельных субъектов (слабых участников отношений), следует осуществлять в рамках разнонаправленного подхода и основанной на нем системы двусторонних коллизионных норм. Сопутствующий таким императивным нормам публичный интерес подлежит учету в качестве одной из групп нормообразующих факторов, влияющих на формирование двусторонних коллизионных норм.

Глава 6. ТЕНДЕНЦИЯ МАТЕРИАЛИЗАЦИИ КОЛЛИЗИОННОГО ПРАВА.

УЧЕТ МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫХ НОРМООБРАЗУЮЩИХ ФАКТОРОВ

В ХОДЕ ФОРМИРОВАНИЯ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ

6.1. Тенденция материализации коллизионного права

как проявление невозможности рассмотрения коллизионных норм

в качестве изолированной системы

Как указывалось выше, одна из влиятельных современных европейский школ (немецкая теория Г. Кегеля и Кл. Шурига), объясняющих функционирование разнонаправленного подхода Савиньи через призму теории юриспруденции интересов, рассматривает в качестве нормообразующих факторов только те факторы, которые имеют отношение к оптимальной пространственной (географической) локализации отношения и достижению так называемой коллизионной справедливости. Это предполагает оставление за рамками коллизионного регулирования тех факторов, которые относятся к материально-правовым нормам и определению материально-правового результата спора (учет так называемой материальной справедливости). В качестве единственного исключения, когда соображения, относящиеся к сфере материального права, влияют на решение коллизионной проблемы, сторонники данной теории рассматривают оговорку о публичном порядке <458>.

--------------------------------

<458> См.: Kegel G. The Crisis of Conflict of Laws. P. 188; Kegel G. Paternal Home and Dream Home. P. 618.

Иронизируя над подобным подходом, отказывающемся принять во внимание факторы, относящиеся к сфере материального права, французский ученый Дж. Сойвеплан (J. Sauveplanne) сравнивает судью со страусом: "Когда возникает коллизионная проблема, страус поднимает голову и осматривается вокруг, чтобы выбрать наиболее тесно связанную с отношением правовую систему. Как только он обнаружил такую систему, он протягивает свою шею на территорию государства, чья правовая система признана применимой, и засовывает там голову в песок таким образом, что он не способен увидеть, что случается, когда (материальные. - А.А.) нормы права этого государства применяются. Только когда результат является настолько шокирующим, что поднимается крик о нарушении публичного порядка с такой силой, что крик достигает его (страуса. - А.А.) ушей, он достает свою голову и оглядывается вокруг" <459>.

--------------------------------

<459> Sauveplanne J. New Trends in the Doctrine of Private International Law and their Impact on Court Practice // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 175. 1982. P. 25. В том же ключе Фр. Вишер отмечает, что гильдия европейских коллизионистов боится включения материально-правовых соображений в процесс определения применимого права, как черт ладана (wie der Teufel das Weihwasser) - Vischer Fr. Kollisionsrechtliche Verweisung und materielles Resultat. Bemerkungen zur Auslegung der Ausnahmeklausel (Art. 15 IPRG) // Rechtskollisionen. Festschrift Anton Heini zum 65. Geburtstag. Hrsg. I. Meier, K. Siehr. , 1995. P. 481.

Многие исследователи обращают внимание на то, что при решении коллизионного вопроса суд явным или скрытым образом всегда обращает внимание на итоговый материально-правовой результат, даже если это не вполне соответствует букве коллизионного законодательства и доминирующим в литературе коллизионным теориям. Суды зачастую используют так называемую обратную логику: интуитивно нащупав предпочтительный материально-правовой результат, они пытаются определить, возможно ли подобрать для такого материального результата убедительное правовое обоснование и в том числе убедительные аргументы того, что применимым следует считать материальное право, дающее предпочтительный материальный результат <460>. Четкая логическая последовательность рассуждений свойственна стилю написания судебных решений, но не предварительному правовому анализу, который происходит в голове у судьи при определении материально-правового результата спора <461>. Одним из лейтмотивов критики коллизионной теории, положенной в основу первого американского Свода конфликтного права 1934 г. и в конечном итоге приведшей к феномену американской коллизионной революции, было следующее высказывание Д. Каверса: "Суд не лениво выбирает применимое право, а решает спор. Как он может сделать мудрый выбор (применимого права. - А.А.) без учета того, каким образом выбор повлияет на решение спора?" <462>.

--------------------------------

<460> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 39. В данном контексте составитель Второго американского Свода конфликтного права В. Риз замечает, что "к сожалению, как и другие человеческие существа, судьи не всегда приводят настоящие причины своих решений" (Reese W. Choice of Law: Rules or Approach // Cornell Law Review. 1971 - 1972. Vol. 57. P. 323).

<461> Dolinger J. Evolution of principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 283. 2000. P. 290. См. аналогичные рассуждения также в след. работе: Vischer Fr. Kollisionsrechtliche Verweisung und materielles Resultat. P. 481.

<462> Cavers David. A Critique of the Choice-of-Law Problem // Harvard Law Review. 1933. Vol. 47. P. 189.

В отечественном международном частном праве традиционно подчеркивалась тесная внутренняя связь между коллизионной нормой и материально-правовыми правилами, к которым она отсылает: "В советской доктрине всегда защищалось положение о том, что коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, к которой она отсылает, образует настоящее правило поведения для участников гражданского оборота" <463>. На этой основе доказывалось существование у коллизионных норм регулятивной функции: "Анализ коллизионных норм, применяемых в современном МЧП, показывает, что коллизионная норма не просто отсылает к определенной правовой системе, а отыскивает право, которое наиболее приемлемо для регулирования данных отношений... Все эти обстоятельства говорят о том, что коллизионные нормы не просто отсылают к определенной правовой системе, а участвуют в механизме правового регулирования, отражающем особенности общественных отношений с иностранным элементом" <464>.

--------------------------------

<463> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 171. Аналогичную позицию см.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 11.

<464> Международное частное право: современные проблемы. Кн. 1. С. 149.

Регулятивная функция коллизионного права признается и в современной российской доктрине международного частного права: так, В.П. Звеков приходит к выводу о том, что "придание регулятивной функции целенаправленного действия - одна из наиболее существенных особенностей кодификации норм коллизионного права в части третьей ГК РФ" <465>. Однако следует отметить, что степень влияния материально-правовых норм на формирование коллизионного регулирования, а также конкретные формы проявления такого влияния оставались в значительной степени нераскрытыми в отечественной доктрине международного частного права.

--------------------------------

<465> Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрист, 2004. С. 159.

В западной литературе давно была отмечена интересная тенденция: не имея возможности открытым образом учитывать материально-правовые соображения в процессе решения коллизионной проблемы, суды пытаются достичь нужного результата путем искусственных манипуляций институтами общей части коллизионного права. Неслучайно в американской доктрине такие институты, как квалификация, обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны, предварительный вопрос, адаптация, публичный порядок, характеризуются в качестве свойственных традиционной (европейской) школе международного частного права "корректирующих инструментов" (escape devices). В связи с этим Т. де Бур замечает следующее: "Я утверждаю, что эти доктрины являются любопытной чертой традиционного метода выбора применимого права, при котором, как это ни парадоксально, они стали инструментами для корректировки неудачных результатов того излишнего концептуализма, который их породил. Несмотря на мою убежденность в том, что традиционный метод является не настолько безразличным, по крайней мере в своем практическом применении, к интересам сторон и вовлеченных правопорядков, как это принято считать, его техника определенно не приспособлена к сравнительной оценке различных решений, предлагаемых материальным правом... Удачно названные "корректирующими инструментами", доктрины квалификации, отсылки и публичного порядка оказались особенно полезными в достижении таких коллизионных решений, которые были бы недопустимы при строгом применении традиционного метода" <466>. В том же ключе Фр. Вишер отмечает, что "хорошо ориентирующийся в МЧП судья знает, что доктрина предоставляет ему целый арсенал присущих МЧП возможностей для влияния на конечный результат" <467>.

--------------------------------

<466> de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 92.

<467> Vischer Fr. Kollisionsrechtliche Verweisung und materielles Resultat. P. 481. См. также: Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10 zum Gesetzbuche (Art. 1 - 46) Internationales Privatrecht. S. 20.

Вслед за французским коллизионистом Б. Оди (B. Audit) Фр. Юнгер характеризует указанные институты общей части коллизионного права как "джокеры", которые судья достает из колоды предлагаемых международным частным правом решений. В качестве иллюстрации он приводит американское дело Haumschild v. Continental Casualty Co. <468>. Проживавшая в штате Висконсин супружеская пара отправилась в поездку на автомобиле и на территории штата Калифорния из-за небрежности мужа произошло дорожно-транспортное происшествие, в котором был причинен вред здоровью жены. Жена предъявила иск о возмещении вреда к мужу в суде штата Висконсин. В тот период суды данного штата продолжали применять традиционный подход, основанный на положениях первого американского Свода конфликтного права, в соответствии с которым по общему правилу подлежало применению право места причинения вреда. Это было очень важным, поскольку материальное право штата Калифорния устанавливало правило о так называемом супружеском иммунитете (interspousal immunity), согласно которому один супруг не мог предъявить другому деликтные требования. В материальном праве штата Висконсин аналогичное правило отсутствовало. Не желая применять калифорнийское правило о супружеском иммунитете, Верховный суд штата Висконсин прибег к институту квалификации и посчитал, что вопрос об освобождении супруга от деликтных требований другого супруга относится не к деликтному, а к брачно-семейному праву. В связи с этим по данному вопросу суд применил привязку к месту совместного жительства супругов (право штата Висконсин) и иск удовлетворил.

--------------------------------

<468> 7 Wis.2d 130, 95 N.W.2d 814 (1959).

Интересно, что аналогичного практического результата в данном деле можно было добиться и с помощью других институтов общей части коллизионного права. Так, один из судей, соглашаясь с результатом разрешения спора, в своих мотивах отметил, что было бы правильнее использовать не институт квалификации, а институт обратной отсылки. По мнению этого судьи, в практике судов штата Калифорния имел место прецедент, когда в аналогичной ситуации калифорнийский суд применил право общего места жительства причинителя вреда и потерпевшего. Соответственно в рассматриваемом деле даже в случае квалификации судом штата Висконсин всех вопросов как относящихся к деликтному статуту, вслед за указанием коллизионных норм штата Висконсин о применении калифорнийского права (как права места причинения вреда) должна была последовать обратная отсылка калифорнийского права к праву штата Висконсин. Фр. Юнгер отмечает, что нужный материальный результат мог быть достигнут судом также с помощью применения оговорки о публичном порядке, когда последствия применения калифорнийской материально-правовой нормы о супружеском иммунитете были бы признаны несоответствующими фундаментальным принципам материального права штата Висконсин <469>.

--------------------------------

<469> См.: Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 174 - 175.

Подобная ситуация заставляет многих авторов прийти к выводу о том, что вместо учета материально-правовых факторов с помощью искусственных манипуляций изначально не предназначенными для этой цели институтами общей части коллизионного права следует непосредственно поставить вопрос о пределах влияния материального права на выработку соответствующих коллизионных решений, а также подходящих инструментах такого влияния. В одном из немецких комментариев этот процесс со ссылкой на голландскую работу образно характеризуется как снятие с глаз "савинианской повязки" (Augenbinde Savignys), в результате которого коллизионное право сможет освободиться от безразличия к материальным ценностям и встроить их в свою систему <470>. Характеризуя взгляды критиков классического подхода, Т. де Бур отмечает: "Они утверждали, что пришло время отбросить "савинианскую повязку" вместо того, чтобы подглядывать из-под нее. Вместо того чтобы прятать или принижать значение материально-правовых ценностей, они должны быть интегрированы в коллизионный процесс, и достижение справедливого результата более не должно противопоставляться бесцветному стандарту коллизионной справедливости" <471>.

--------------------------------

<470> von Staudinger, Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Einleitung zum IPR; Art. 3-6 EGBGB. S. 51. Понятие "савинианская повязка" было использовано голландским автором J. Deelen в своей лекции в Амстердаме в 1966 г.

<471> de Boer T. Facultative choice of law. The Procedural Status of Choice-Of-Law Rules and Foreign Law. P. 294.

Постановка указанного вопроса, а также проявившиеся в последние десятилетия примеры успешного учета материально-правовых факторов при выработке коллизионных решений привели к признанию современной тенденции так называемой материализации коллизионного права (materialization of conflict of laws, Materialisierung des IPR) <472>. Некоторые авторы предлагают даже ввести новый термин "материальные коллизионные нормы" (material choice-of-law rule) <473>. С нашей точки зрения, использование данного термина не является оправданным, поскольку он противоречит традиционному делению норм на коллизионные и материальные. В действительности, правильно говорить не о том, что коллизионные нормы полностью утрачивают свое качество и превращаются в материальные, а лишь о том, что нормообразующие факторы, имеющие отношение к материальному праву, наряду с традиционными (коллизионными) факторами оказывают влияние на формирование коллизионных норм.

--------------------------------

<472> Американские авторы в зависимости от того, используются материально-правовые факторы или нет, говорят либо о методике выбора государства, чье право будет применяться (данная методика свойственна традиционному пониманию разнонаправленного подхода, при котором подлежат учету только территориальные (географические) связи отношения с территорией того или иного государства), либо о методике выбора непосредственно применимого права (когда состоявшийся выбор обусловлен не только и не столько территориальными (географическими) связями, сколько свойствами самого материального права данного государства и предлагаемыми им материально-правовыми решениями возникшего спора) - см.: Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 44.

Т. де Бур пишет о том, что под воздействием тенденции материализации современная континентальная теория обновилась и может рассматриваться в качестве "обновленного метода локализации" ("refurbished" allocation method) - de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 491.

<473> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 284.

Важную роль в формировании тенденции материализации коллизионного права имели решения конституционных (верховных) судов Германии, Швейцарии и Италии, из которых следовала необходимость учета конституционно-правовых (то есть материально-правовых по своей природе) ценностей при выработке коллизионных норм <474>. Учет материальных факторов в коллизионном праве выражается в том, что интересы, которые признаны преобладающими в материально-правовых нормах, находят непосредственную реализацию на уровне коллизионного регулирования. В данном случае (в отличие от рассмотренных выше коллизионных нормообразующих факторов) отсутствует потребность в непосредственном анализе интересов, присущих тем или иным субъектам. В отношении материальных факторов процедура отбора, анализа и взвешивания интересов уже была проделана каждым законодателем при формулировании своих материально-правовых норм. Задача коллизионного права может заключаться лишь в том, чтобы взять получившиеся на уровне материального права результаты и задаться вопросом о возможности их учета при формулировании коллизионных норм.

--------------------------------

<474> См., в частности, рассмотренное выше решение Конституционного суда Германии от 04.05.1971 (так называемое Spanier-Entscheidung).

6.2. Условия, при наличии которых возможен учет

материальных нормообразующих факторов на уровне

коллизионного регулирования

В литературе высказывается точка зрения о том, что успешный учет материальных факторов в коллизионном праве возможен при наличии двух условий.

В соответствии с первым условием необходимо, чтобы в соответствующей области материального права в качестве доминирующего был признан один интерес, либо несколько интересов, указывающих в одном направлении. В противном случае законодатель окажется не в состоянии подобрать коллизионные решения, способные примирить противоречивые материальные интересы: "В коллизионной норме не следует воплощать материальные политики в ситуациях, когда не существует одной фундаментальной политики, лежащей в основе определенной области права, а также если по крайней мере большинство затрагиваемых политик не указывают в одном направлении" <475>.

--------------------------------

<475> См.: Reese W. The Influence of Substantive Policies on Choice of Law // Festschrift Frank Vischer zum 60. Geburtstag. Hrsg. , K. Eichenberger, H. Hinderling, H. Tschudi. , 1983. P. 291.

В качестве наиболее распространенных примеров материально-правовых институтов, в которых можно выявить доминирующий законодательный интерес, называют такие договорные обязательства с участием слабой стороны, как потребительские и трудовые договоры. Применительно к ним можно выделить доминирующий материальный интерес, который заключается в правовой защите экономически более слабой стороны и может быть учтен в качестве материального фактора на уровне коллизионного права. В качестве материально-правового института, применительно к которому отсутствует преобладающий интерес, В. Риз называет деликтное право. Он отмечает, что в данной области существуют, как минимум, два важных законодательных интереса - предоставление соразмерного возмещения потерпевшему и предотвращение противоправного поведения. Попытки учета обоих интересов на коллизионном уровне указывают в различных направлениях (интерес в предоставлении соразмерного возмещения тяготеет к личному закону потерпевшего или, по крайней мере, к праву места наступления вредоносных последствий, а интерес в предотвращении противоправного поведения - к праву места совершения противоправного действия) <476>.

--------------------------------

<476> См.: Reese W. Choice of Law: Rules or Approach. P. 333; Reese W. The Influence of Substantive Policies on Choice of Law. P. 291 - 292. Некоторые европейские авторы рассматривают в качестве преобладающего материально-правовой интерес в предоставлении потерпевшему полного возмещения причиненного вреда, и этим объясняют существование в коллизионном законодательстве отдельных стран норм, предоставляющих потерпевшему возможность выбора между правом места совершения неправомерных действий и правом места наступления вредоносного результата.

Еще одним условием успешного учета материальных факторов при создании коллизионных норм является признание соответствующего материального интереса большим числом государств. При этом речь идет не о совпадении соответствующих материально-правовых норм (тогда сама коллизионная проблема не имела бы практического значения), а лишь о принципиальном признании в качестве доминирующего определенного интереса в рамках того или иного материально-правового института: "Этот подход (подход, основанный на учете материальных факторов, который Т. де Бур называет "функциональным распределением" или, точнее сказать, "функциональной локализацией" - functional allocation. - А.А.) работает лучше в ситуациях, когда материальные политики затрагиваемых государств являются принципиально одинаковыми, однако их законодательное выражение различается. И наоборот, он должен, очевидно, провалиться, когда он указывает на применение права государства, чья политика радикально отличается от той, на основе которой была сконструирована функциональная коллизионная норма. По моему мнению, функциональное распределение (functional allocation) является подходящим и эффективным на практике способом решения коллизионной проблемы для тех областей, в которых существует определенная степень международного или межрегионального консенсуса по поводу базовых политик, лежащих в основе определенной области материального права" <477>.

--------------------------------

<477> См.: de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 494. См. также: аналогичный вывод в след. работе: Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 121.

Важность второго условия можно также проиллюстрировать на примере определения права, применимого к обязательствам из договора с участием потребителя. Основанная на учете доминирующего материального интереса (защиты потребителя как экономически слабой стороны) коллизионная норма, отсылающая к месту жительства потребителя, не достигнет своей цели в случае, если государство по месту жительства потребителя не признает подобный материальный интерес и не устанавливает в своем материальном праве повышенные средства правовой защиты потребителя. В такой ситуации может оказаться, что применение специально сконструированной коллизионной нормы, изначально направленной на реализацию на коллизионном уровне доминирующего материального интереса, ставит потребителя в худшую ситуацию, нежели применение общего коллизионного правила, сформулированного без учета указанного материального фактора. Справедлив будет и обратный вывод: в случае совпадения взглядов государств на доминирующий материальный интерес конечная цель сформулированной с учетом материальных факторов коллизионной нормы будет достигнута, даже если конкретный набор повышенных средств правовой защиты будет различаться (например, одно государство будет предоставлять потребителю право на компенсацию причиненного морального вреда, в то время как другое государство вместо этого будет устанавливать повышенную законную неустойку на случай нарушения профессиональной стороной своих обязательств).

Дата добавления: 2014-11-25