В современном российском праве реализуются все три функции критерия наиболее тесной связи. 13 страница

--------------------------------

<433> Положения Римской конвенции были имплементированы немецким законодателем путем изложения правил Конвенции в виде норм Вводного закона к ГГУ. Статье 7(2) Римской конвенции соответствовало положение ст. 34 Вводного закона к ГГУ. В немецкой судебной практике и коллизионной литературе было принято делать ссылки не на нормы Римской конвенции, а на аналогичные положения Вводного закона к ГГУ. Подобный метод имплементации положений Римской конвенции даже вызвал нарекания со стороны Европейской Комиссии (O.J. 1985. L 44. P. 42). В настоящее время данные положения Вводного закона к ГГУ отменены в связи с непосредственным применением на территории Германии положений Регламента Рим I.

Для целей отграничения различных видов императивных норм не имеет принципиального значения обозначение соответствующей нормы в качестве частноправовой или публично-правовой, поскольку граница между этими категориями является достаточно размытой и подвижной, во многих случаях связана с историческими традициями, а потому данный критерий не может быть положен в основу классификации императивных норм.

В немецкой литературе разграничение предлагается производить путем установления непосредственной цели, которую преследует та или иная норма: соответственно, идет ли речь о цели, связанной с реализацией публичного интереса, либо цели защиты слабой стороны <434>. Большинство немецких авторов признает, что практически любая императивная норма в той или иной степени затрагивает публичный интерес, поэтому значение для настоящей классификации имеет только непосредственная цель (цель первого уровня), в то время как опосредованное влияние соответствующей нормы на публично-правовые интересы находится за рамками правового анализа.

--------------------------------

<434> Было бы некорректным утверждать, что любые императивные предписания, направленные на реализацию публичного интереса, автоматически являются публично-правовыми нормами. Невозможность использования в современных условиях римского критерия деления права на частное и публичное, основанного на выявлении реализуемого в норме интереса, признается и в отечественной литературе. Так, И.А. Покровский указывает, что "все эти данные, а в особенности отмеченная выше историческая изменчивость границ, свидетельствуют о том, что в различии между правом публичным и частным мы имеем дело не с различием интересов или отношений, а с различием в приемах правового регулирования, т.е. с критерием не материальным, а формальным, хотя и совершенно в ином смысле, чем это предполагалось до сих пор" (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Серия "Классика российской цивилистики". М., 2001. Использован текст из СПС "Гарант"). К аналогичному выводу приходит Б.Б. Черепахин: "Таким образом, в основу разделения права на частное и публичное должен быть положен формальный критерий разграничения. Это разграничение должно проводиться в зависимости от способа построения и регулирования юридических отношений, присущего системе частного и системе публичного права" (Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. Серия "Классика российской цивилистики". М., 2001. С. 120).

Немецкие авторы указывают на наличие некоторых индикаторов, которые помогают проводить разграничение императивных норм. В качестве индикаторов для сверхимперативных норм, преследующих публичный интерес, предлагается рассматривать наличие административной или уголовно-правовой санкции за нарушение соответствующей нормы, а также возможность принудительной реализации нормы по требованию государственных органов. Напротив, для императивных норм, направленных на защиту слабой стороны, характерна возможность их реализации только в порядке гражданско-правового (искового) производства <435>. Однако многие авторы признают, что данные индикаторы могут иметь лишь второстепенный характер, поскольку помогают определить характер императивной нормы не во всех случаях <436>.

--------------------------------

<435> См.: von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 266 - 267.

<436> См.: Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10 zum Gesetzbuche (Art. 1 - 46) Internationales Privatrecht. S. 39.

С теоретической точки зрения ограничение категории сверхимперативных норм исключительно правилами, имеющими в качестве непосредственной цели реализацию публичного интереса, обосновывается тем, что механизм сверхимперативных норм должен быть поставлен в строгие рамки, в противном случае он угрожает всей традиционной системе коллизионного права: "Императивные положения частного права, предназначенные для защиты стороны, способны разрушить всю коллизионную систему. Опасность заключается в том, что круг материально-правовых норм с особым механизмом применения будет распространен практически на все императивные нормы и оставит на обочине систему, основанную на разнонаправленном подходе" <437>.

--------------------------------

<437> Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 157 - 158.

Указанные выше доктринальные положения получили отражение в практике Верховного суда Германии. При вынесении решения от 13.12.2005 <438> немецкий суд столкнулся с вопросом о возможности признания в качестве сверхимперативных норм правил немецкого законодательства, направленных на защиту должника в кредитном договоре с банком (Закон о потребительском кредитовании). В кредитном договоре содержалось соглашение сторон о применении швейцарского права, в котором аналогичные защитные положения отсутствовали. Проблема была особенно острой с учетом того, что узкие формулировки ст. 5 Римской конвенции (ст. 29 Вводного закона к ГГУ) не позволяли применить в рассматриваемом деле специальные коллизионные правила о договоре с участием потребителя <439>.

--------------------------------

<438> XI ZR 82/05.

<439> Сфера действия ст. 5 Римской конвенции (ст. 29 Вводного закона к ГГУ) охватывала только потребительские договоры, направленные на передачу товаров, выполнение работ и оказание услуг. Данное ограничение было устранено в ст. 6 Регламента Рим I, которая применяется к любым договорам, заключенным между профессиональной стороной и физическим лицом, не преследующим предпринимательской цели, за исключением прямо перечисленных в ст. 6(4) видов договоров.

Верховный суд Германии отказался рассматривать положения немецкого законодательства о потребительском кредитовании в качестве сверхимперативных норм в значении ст. 7(2) Римской конвенции (ст. 34 Вводного закона к ГГУ) по следующим причинам: "В соответствии с правовой позицией Верховного суда Германии по трудовым делам (Bundesarbeitsgericht)... и литературой... широко распространенная точка зрения предусматривает принципиальную допустимость применения ст. 34 Вводного закона к ГГУ лишь в случае, когда соответствующее предписание направлено не только на защиту и выравнивание противоречивых интересов сторон договора, то есть служит помимо чисто индивидуальных потребностей также выражению публичных общественных интересов ( Gemeinwohlinteressen). Это условие, для пересмотра которого нет никаких предпосылок, не выполняется немецким Законом о потребительском кредитовании. Он имеет своей целью защиту отдельных потребителей от ущемления их экономических интересов, а также корректировку структурного неравноправия в сравнении с профессиональным и, как правило, имеющим более сильное финансовое положение заимодавцем и, таким образом, служит выравниванию интересов сторон договора... То обстоятельство, что можно также говорить о наличии публичного интереса в частноправовой защите потребителя, основываясь на принципе социального государства, функции рыночного регулирования законодательства о защите прав потребителей или интересе в функционирующем внутреннем рынке, не меняет ситуацию. Закон о потребительском кредитовании не реализует данные интересы. Речь идет не более чем о сугубо побочном эффекте ( Nebenwirkung), который проявляется в отношении многих законов, служащих цели защиты определенной группы населения. Такой рефлекторной защиты публичных общественных интересов (reflexartiger Schutz Gemeinwohlinteressen) недостаточно для применения ст. 34 Вводного закона к ГГУ". Далее Верховный суд Германии подчеркнул, что ст. 34 Вводного закона к ГГУ не может рассматриваться в качестве общей корректирующей оговорки (allgemeine Ausweichklausel), поскольку это означало бы недопустимое отступление от принципа свободы автономии воли сторон и привело бы к отказу от применения договорного статута в его полном объеме. В связи с этим Верховный суд Германии сформулировал важное правило о том, что "в случае сомнений следует исходить из того, что соответствующие предписания не являются императивными нормами, требующими непосредственного применения".

Аналогичная позиция выражена в недавнем решении Верховного суда Германии по трудовым делам от 13.11.2007 <440> в обоснование невозможности применения института сверхимперативных норм в отношении правил, имеющих своей основной целью защиту индивидуальных интересов работника, немецкий суд отметил, что иной подход делал бы бессмысленным существование специальных коллизионных правил ст. 6 Римской конвенции (ст. 30 Вводного закона к ГГУ), посвященных трудовому договору. В качестве дополнительного индикатора наличия преобладающего публичного интереса немецкий суд предложил рассматривать требование о получении согласия на определенные действия со стороны государственных органов (Genehmigungsvorbehalte von ).

--------------------------------

<440> 9 AZR 135/07.

Следует подчеркнуть, что в некоторых случаях позиция, занимаемая немецкой доктриной, не является до конца последовательной, а также связана с практическими сложностями. Немецкие комментаторы уделяют много внимания тому, какие из установленных в немецком материальном праве императивных норм могут претендовать на статус сверхимперативных норм. При этом в некоторых случаях выводы немецких исследователей выглядят достаточно спорными с позиций описанного выше принципа установления основной цели, которую преследует та или иная норма. Например, отказываясь от квалификации в качестве сверхимперативных норм правил о защите потребителей и работников, большинство комментаторов одновременно считает необходимым применять ст. 34 Вводного закона к ГГУ в отношении норм, направленных на защиту нанимателя в договоре жилищного найма <441>. При этом немецкие комментаторы пытаются доказать, что основной целью данных норм является реализация публичного интереса, вызванного ограниченностью жилищного фонда и особой важностью состояния защищенности жилищных прав лиц, проживающих на территории Германии. Вместе с тем данные рассуждения не выглядят убедительными, поскольку не менее сильное выражение публичного интереса можно видеть применительно к трудовым договорам, большинство императивных норм в отношении которых Верховный суд Германии по трудовым делам отказался рассматривать в качестве сверхимперативных. Данное противоречие в немецкой доктрине обусловлено скорее всего тем, что в подготовительных материалах к реформе Вводного закона к ГГУ 1986 г. прямо зафиксировано, что немецкий законодатель считает возможным применять общее положение ст. 34 к договорам жилищного найма, а потому отсутствует потребность в специальном коллизионном регулировании данного вопроса <442>.

--------------------------------

<441> См., например: Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10 zum Gesetzbuche (Art. 1 - 46) Internationales Privatrecht. S. 39; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 380.

<442> См.: A.a.O. S. 155.

Выявленное противоречие было предложено решать за счет выделения императивных норм, подпадающих под так называемую "двойную квалификацию" (Doppelqualifikation), применительно к которым публичный интерес имеет особенно важное значение, несмотря на то, что норма предоставляет определенные преимущества слабым участникам оборота <443>. В отношении таких норм считается возможным использовать теорию сверхимперативных норм. Помимо положений о договоре жилищного найма, в качестве примера норм, относящихся к рассматриваемой группе, приводятся правила, направленные на защиту вкладчика на кредитном рынке и рынке ценных бумаг <444>. Представляется, что понятие "двойной квалификации" способно скорее не решить проблему, а усугубить ее, поскольку по мере увеличения количества норм, которые будут относиться к группе правил, имеющих "двойную квалификацию", все более бессмысленным будет становиться деление императивных норм на нормы, отражающие преобладающий публичный интерес (сверхимперативные нормы), и нормы, основной целью которых является защита слабой стороны, которые должны быть встроены в традиционный коллизионный механизм.

--------------------------------

<443> См.: von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 267 - 268.

<444> A.a.O.

С нашей точки зрения отмеченные выше сложности, связанные с классификацией императивных норм, не должны приводить к выводу о том, что любая императивная норма в сфере частного права может претендовать на статус сверхимперативной. В частности, сложно согласиться с примерным перечнем сверхимперативных норм, который предлагалось зафиксировать в одном из первых проектов части третьей ГК РФ. В проекте части третьей ГК РФ в редакции от 23.10.1996 предлагалось установить, что "нормы об основных началах гражданского законодательства (статья 1), о пределах осуществления гражданских прав (пункт 1 статьи 10), о недействительности сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности (абзац 1 статьи 169), о свободе договора (пункт 1 статьи 421) и другие, имеющие особое значение в смысле пункта 1 настоящей статьи, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права" <445>.

--------------------------------

<445> Цит. по: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 78.

Предложения о включении в состав сверхимперативных норм основных принципов гражданского права или его отдельных институтов содержатся и в современной российской литературе. Так, В.П. Звеков считает необходимым относить к числу сверхимперативных норм закрепленный в п. 3 ст. 1 ГК РФ принцип свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств на всей территории РФ <446>. Еще дальше идет Г.К. Дмитриева, которая считает необходимым распространить режим сверхимперативных норм на значительную часть российских императивных норм, содержащих общие положения о сделках и обязательствах - ст. 166 ГК РФ (о праве суда применить последствия недействительной сделки по своей инициативе), ст. 205 ГК РФ (о восстановлении срока исковой давности), ст. 333 (о праве суда уменьшить размер неустойки), ст. 393 ГК РФ (о праве суда при определении размера убытков принять во внимание цены, существующие в день вынесения решения), ст. 395 (о праве суда определить день, на который принимается во внимание ставка банковского процента при взыскании процентов годовых), ст. 404 ГК РФ (о праве суда уменьшить размер ответственности должника при вине кредитора) <447>.

--------------------------------

<446> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 201. Более последовательным при таком подходе было бы включать в число сверхимперативных норм положение Конституции РФ (ст. 74), поскольку п. 3 ст. 1 ГК РФ лишь перефразирует это конституционное положение.

<447> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 191 - 192 (автор главы 6 - Г.К. Дмитриева).

Предложенный подход к определению круга сверхимперативных норм представляется необоснованно широким. Его использование в конечном итоге приведет к тому, что все существующие в российском гражданском законодательстве обычные императивные нормы могут быть с успехом истолкованы в качестве сверхимперативных, что приведет к крайне неблагоприятным последствиям для имущественного оборота (полное отсутствие предсказуемости и определенности правового регулирования) и развития отечественного международного частного права (разрушение традиционной системы коллизионного регулирования, основанной на разнонаправленном подходе). Неосмотрительное обращение с институтом сверхимперативных норм может превратиться в рычаг, который способен дезорганизовать всю систему отечественного коллизионного регулирования.

Иностранный опыт показывает, что отмеченные выше материально-правовые положения, представляющие собой основные принципы частного права или его основных институтов, не должны квалифицироваться в качестве сверхимперативных норм. Именно такую позицию занимает немецкая судебная практика и доктрина в отношении норм параграфов 138 (сделки, противоречащие добрым нравам), 242 (принцип добросовестности), 826 (умышленное причинение вреда действиями, противоречащими добрым нравам) ГГУ <448>.

--------------------------------

<448> Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10 zum Gesetzbuche (Art. 1 - 46) Internationales Privatrecht. S. 38. В необходимых случаях защита таких принципов должна осуществляться с помощью классического института международного частного права - публичного порядка в его негативном понимании.

Дискуссия о круге сверхимперативных норм оживилась в зарубежной доктрине с новой силой в связи с введением в действие Регламента Рим I. Применительно к Римской конвенции сторонники расширительного толкования института сверхимперативных норм имели весьма убедительный аргумент, основанный на том, что в Официальном отчете Джулиано и Лагарда в качестве примеров сверхимперативных норм в значении ст. 7(2) упоминались нормы о защите прав потребителей, а также нормы, связанные с договором перевозки (очевидно, что имелись в виду нормы, устанавливающие пределы ответственности перевозчика) <449>.

--------------------------------

<449> Однако, как отмечалось выше, это обстоятельство не помешало немецкой судебной практике исключить правила, направленные на защиту потребителей, из сферы действия ст. 34 Вводного закона к ГГУ.

Для целей более точного определения понятия сверхимперативных норм в ст. 9 Регламента Рим I было решено дать их легальное определение. Оно было заимствовано из решения Европейского суда 1999 г. <450> и говорит о том, что к сверхимперативным нормам относятся положения, учет которых имеет особенно важное (crucial) значение для обеспечения публичных интересов государства, таких как функционирование его политической, социальной и экономической систем.

--------------------------------

<450> Criminal Proceedings against Jean-Claude Arblade (C-369/96) E.C.R. I-8453.

Немецкими комментаторами данная формулировка была воспринята как признание предпочтительности ограничительного подхода, которого традиционно придерживалась немецкая доктрина <451>. Английские комментаторы, напротив, скептически оценивают содержащееся в ст. 9(1) определение сверхимперативных норм и предлагают сгладить недостатки этого, с их точки зрения, излишне узкого определения за счет установления презумпции того, что необходимая степень проявления публичного интереса существует во всех случаях, когда законодатель прямо выраженным образом настаивает на применении определенной императивной нормы вне зависимости от общих положений коллизионного права <452>.

--------------------------------

<451> Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10 Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 806. Немецкий коллизионист Е.-М. Кинингер приходит к выводу о том, что более узкая формулировка понятия сверхимперативной нормы в ст. 9 Регламента Рим I подразумевает отход европейского законодателя от правовой позиции, выраженной Европейским судом в рассмотренном выше решении по делу Ingmar (Kieninger E.-M. Der Verbrauchervertrag zwischen Richtlinienkollisionsrecht und Rom-I Verordnung // Die richtige Ordnung. Festschrift Jan Kropholler zum 70. Geburtstag. Hrsg. D. Baetge, J. von Hein, M. von Hinden. , 2008. S. 507).

<452> См.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 337.

Если вернуться к рассмотренной выше теории специальных двусторонних коллизионных норм, то, на наш взгляд, данная теория способна в некоторой степени сгладить споры относительно необходимости включения императивных правил, имеющих целью защиту интересов отдельных участников оборота, в разряд сверхимперативных норм. Как отмечалось выше, данная теория исходит из того, что сфера применения как отечественных, так и иностранных сверхимперативных норм может быть определена на основе отечественных двусторонних коллизионных норм, построенных с помощью разнонаправленного подхода. Если придерживаться широкого понимания категории сверхимперативных норм, то данная теория может быть с успехом применена в отношении сверхимперативных норм, нацеленных на защиту интересов отдельных участников оборота. Несмотря на наличие в данных нормах публичного интереса, выраженного непосредственным или опосредованным образом, эти нормы в большинстве своем являются частноправовыми нормами и имеют основной целью удовлетворение частноправовых потребностей отдельных участников оборота, имеющих сходный характер в различных государствах. Если существование подобного рода норм обусловлено действительно существующими и подлежащими учету социально-экономическими потребностями отдельных категорий частных субъектов, то эти нормы имеют тенденцию к широкому распространению в разных странах, что создает необходимую основу для формулирования двусторонних коллизионных норм в русле разнонаправленного подхода. Хорошим примером в данном случае являются правила о договоре с участием потребителя и трудовом договоре.

В таком случае с практической точки зрения уже не имеет значения, квалифицируем ли мы соответствующие императивные нормы в качестве сверхимперативных или нет: как применение обычного коллизионного механизма, так и теории специальных двусторонних коллизионных норм, разработанной для сверхимперативных норм, приводит к одному и тому же практическому результату - решению коллизионной проблемы с помощью двусторонних коллизионных норм, основанных на разнонаправленном подходе. При этом в любом случае следует исключить применение общих положений о сверхимперативных нормах, поскольку нормообразующие факторы, обусловливающие применение концепции сверхимперативных норм, уже были приняты во внимание законодателем при формулировании специальных коллизионных норм <453>.

--------------------------------

<453> Об отсутствии необходимости в обращении к институту сверхимперативных норм по вопросам, урегулированным специальными двусторонними коллизионными нормами (на примере договоров с участием потребителей) см.: Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 158 - 159.

Разнонаправленный подход является более подходящим инструментом для определения сферы действия императивных норм, нацеленных на защиту слабой стороны в отношении <454>. Использование разнонаправленного подхода позволяет уменьшить число случаев depecage, которые порождают сложные практические проблемы.

--------------------------------

<454> Предпочтительность двусторонних коллизионных норм, обеспечивающих защиту интересов слабой стороны, в сравнении с использованием механизма сверхимперативных норм признает, в частности, П. Най (Nygh P. Autonomy in International Contracts. Oxford, 1999. P. 211).

Помимо пригодности к использованию механизма двусторонних коллизионных норм, императивные предписания, направленные на защиту слабой стороны в отношении, имеют еще целый ряд отличий от сверхимперативных норм, основной целью которых является реализация публичного интереса:

- такие императивные предписания должны применяться в составе lex causae автоматически (в силу указания обычной двусторонней коллизионной нормы), поскольку вычленение таких норм из общего массива гражданско-правового регулирования является практически невозможным и приводило бы к искажению сформированного законодателем отдельно взятой страны для данных отношений гражданско-правового режима. Соответственно сделанные выше выводы о недостатках теории автоматического применения сверхимперативных норм lex causae неприменимы к императивным предписаниям, направленным на защиту слабой стороны в отношении;

- в отличие от "классических" сверхимперативных норм (норм публично-правовой направленности), которые регулируют весьма узкие аспекты отношений (как правило, речь идет о недействительности сделки или невозможности исполнения обязательства), данная категория норм зачастую подчиняет себе значительный круг вопросов и в некоторых случаях даже делает излишним обращение к коллизионным нормам общего характера. В частности, значительная (если не сказать большая) часть законодательства о защите прав потребителей и трудового законодательства состоит из подобного рода императивных предписаний;

- во многих случаях обращение к императивным предписаниям, направленным на защиту слабой стороны в отношении, следует производить только при условии, что применение таких предписаний является более выгодным (в сравнении, например, с нормами права, выбранного самими сторонами договора) для слабой стороны, чьи интересы защищают эти императивные предписания. Подобного рода зависимость применения императивной нормы от факторов, относящихся к сфере индивидуальных интересов, абсолютно не свойственна обычным сверхимперативным нормам;

- в большинстве случаев к императивным предписаниям, направленным на защиту слабой стороны в отношении, будет неприменима теория учета сверхимперативных норм в качестве фактических обстоятельств дела, которая играет важную роль в механизме применения обычных сверхимперативных норм.

С учетом проанализированных выше особенностей следует прийти к выводу, что наиболее предпочтительным для законодателя, вводящего новые императивные предписания, направленные на защиту слабой стороны в отношении, было бы одновременное формулирование двусторонних коллизионных норм, которые отражали бы особенности в применении таких норм для отношений с иностранным элементом. Это позволило бы внести определенность в общий механизм коллизионного регулирования, когда институт сверхимперативных норм, являющийся проявлением особого однонаправленного подхода, имел бы четко определенную ограниченную сферу правового воздействия и охватывал бы исключительно вопросы, касающиеся частноправовых последствий действия норм, связанных с реализацией публично-правового интереса. В отсутствие специального коллизионного регулирования следует установить презумпцию того, что частноправовая норма, направленная на защиту слабой стороны, не может быть квалифицирована в качестве сверхимперативной нормы <455>, за исключением случаев, когда в законе есть прямо выраженное указание на непосредственное применение императивной нормы вне зависимости от общих положений коллизионного права <456>.

--------------------------------

<455> О целесообразности установления такой презумпции см.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 211.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации (под ред. Г.Г. Иванова) включен в информационный банк согласно публикации - Спарк, 2000.

Дата добавления: 2014-11-25