В современном российском праве реализуются все три функции критерия наиболее тесной связи. 15 страница

Составитель Второго американского Свода конфликтного права В. Риз в одной из своих статей, посвященных оценке проекта швейцарского закона о международном частном праве, следующим образом обобщает аргументы в пользу тенденции материализации коллизионного права, а также условия успешного использования материальных факторов: "Право должно представлять собой гармоничное единство. Для этого нормы должны стремиться дополнять друг друга в максимально возможной мере... Коллизионные нормы сами по себе не разрешают споры. Вместо этого они определяют государство, чьи материальные нормы следует применять. Эти нормы по определению должны иметь более общий характер. Они не могут быть приспособлены для принятия во внимание каждой политики, лежащей в основе каждой конкретной нормы материального права. С другой стороны, когда политика является базовой для целого института материального права во всех государствах, коллизионной норме следует стремиться к реализации этой политики. Это будет способствовать достижению цели, которая является общей для всех государств" <478>.

--------------------------------

<478> Reese W. The Influence of Substantive Policies on Choice of Law. P. 287 - 288.

Другой американский коллизионист С. Симеонидес приходит к выводу, что современное коллизионное право уже невозможно представить без учета материально-правовых факторов: "...дилемма более не формулируется (а возможно, и никогда не формулировалась) как, следует ли учитывать материальную справедливость (material justice) наравне с коллизионной справедливостью (conflicts justice). Вместо этого стоит вопрос о том, когда, как и в какой степени стремление к материальной справедливости должно предопределять поиск конфликтной справедливости" <479>.

--------------------------------

<479> Symeonides S. Material Justice and Conflicts Justice in Choice of Law // International Conflict of Laws for the Third Millennium: Essays in Honor of Friedrich K. Juenger / Ed. P. Borchers & J. Zekoll. Transnational Publishers, 2001. S. 125 - 140 (www.ssrn.com).

6.3. Механизмы учета материальных нормообразующих факторов

на коллизионном уровне.

Возможность использования коллизионных норм

с простой структурой для учета

материальных нормообразующих факторов

Рассмотрим основные механизмы, с помощью которых материальные нормообразующие факторы могут найти отражение в коллизионных нормах. Различные авторы выделяют целую палитру таких коллизионных инструментов.

Интересная базовая классификация предлагается современным немецким исследователем Кр. Шредером. Он выделяет два вида ситуаций. Первая ситуация ("нормативно определенное более выгодное право" - das normativ gunstige Recht) предполагает, что материально-правовые соображения принимались во внимание законодателем, но в итоге им было использовано одно из традиционных коллизионных решений, которое не выдвигает на первый план конкретный материально-правовой результат.

Вторая ситуация ("определяемое правоприменителем с содержательной точки зрения более выгодное право" - das vom Rechtsanwender zu bestimmende inhaltlich Recht) предполагает формулирование законодателем специального коллизионного механизма, основанного на использовании сочетания коллизионных привязок, выбор между которыми делается правоприменителем в зависимости от предпочтительного материального результата <480>. Важно подчеркнуть, что в обоих случаях материальные и коллизионные факторы совместно учитываются в рамках коллизионного регулирования - различается лишь степень влияния каждой из групп факторов, а также используемые при этом юридико-технические механизмы.

--------------------------------

<480> См.: A.a.O. S. 7 - 9.

Рассмотрим коллизионные решения, в которых коллизионные нормы сохраняют традиционный облик и влияние материальных нормообразующих факторов, таким образом, не приводит к изменению внешней структуры коллизионных норм. Следует сразу сделать оговорку о том, что было бы неправильным полагать, что коллизионные нормы, находящиеся под влиянием материальных факторов, являются не более чем проекцией материально-правовых норм соответствующего государства, так же как тень является проекцией тела человека <481>. Речь должна идти о том, что доминирующий материальный фактор преломляется через свойственные коллизионному праву решения и получает выражение в виде одной из знакомых коллизионных привязок.

--------------------------------

<481> Данная метафора была высказана знаменитым французским коллизионистом конца XIX в. Бартэном. Данная идея обосновывает постулаты партикуляристов (к числу которых относился Бартэн) о невозможности создания универсальных коллизионных норм, коль скоро каждая коллизионная норма отражает уникальные особенности материального права соответствующего государства и лежащих в его основе социально-экономических, политических и культурных ценностей.

Это утверждение можно проиллюстрировать на примере договора с участием потребителя в ситуации, когда в договоре отсутствует условие о выборе применимого права. Если бы соответствующее коллизионное решение учитывало только доминирующий материальный фактор (стремление к предоставлению потребителю максимальной правовой защиты), то потребителю была бы предоставлена возможность выбора применимого права любого из государств, с которым отношение имеет объективную связь. Однако подобный подход вступил бы в противоречие с коллизионными факторами (прежде всего с интересом в предсказуемости и определенности правового регулирования), в связи с чем преобладающим коллизионным решением является применение права по месту жительства потребителя (п. 2 ст. 1212 ГК РФ, ст. 5(3) Римской конвенции, ст. 6(1) Регламента Рим I, ст. 120(1) швейцарского Закона 1987 г.).

Некоторые авторы склонны расценивать данное решение как отказ от учета материальных факторов и принятие во внимание исключительно коллизионных факторов <482>. С этим вряд ли можно согласиться: правильнее говорить о том, что материальный фактор оказал воздействие на баланс интересов, составляющих содержание коллизионных факторов. Если по общему правилу индивидуальный коллизионный интерес в применении "собственного" права отходит на второй план применительно к отношениям, связанным с взаимодействием сразу нескольких имеющих противоречивые интересы субъектов (именно к такой группе относятся договорные обязательства, в которых присутствуют противоположные интересы сторон договора), то в данном случае материальный фактор, призывающий к защите интересов слабой стороны, выдвинул на первый план индивидуальные интересы одной из сторон договора (потребителя) и привел к установлению привязки, направленной на применение знакомого и удобного для потребителя права (права по месту его жительства).

--------------------------------

<482> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 60.

Применительно к подобным двусторонним коллизионным нормам Фр. Юнгер достаточно метко говорит о скрытом материально-правовом мотиве, которым руководствуется законодатель. В качестве примера он приводит государства, чье материальное брачно-семейное право преследует цель исключения устаревших ограничений для вступления в брак и которые для реализации данной цели включают коллизионную норму, которая подчиняет вопросы определения условий вступления в брак и действительности брака праву места регистрации брака (lex loci celebrationis). Данная коллизионная привязка позволяет лицам, вступающим в брак, самим выбрать государство, которое устанавливает наименее жесткие условия для вступления в брак и зарегистрировать брак на его территории <483>.

--------------------------------

<483> См.: Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 178 - 179. Указанный пример в значительной степени применим к СССР, который имело весьма либеральное для своего времени брачно-семейное право.

Т. де Бур выделяет подобные имеющие традиционную структуру двусторонние коллизионные нормы, при выборе привязки в которых были учтены материальные факторы, в особую группу так называемых функциональных коллизионных норм (functional conflict rules). Т. де Бур отмечает, что данный коллизионный феномен еще практически не исследован в литературе, а потому не имеет устоявшегося обозначения.

Он указывает на следующие особенности функциональных коллизионных норм в сравнении с обычными коллизионными нормами, при формулировании которых учитывались исключительно коллизионные факторы: "Структурно идентичные традиционным коллизионным нормам функциональные коллизионные нормы характеризуются привязкой, которая воспринимается не в качестве абстрактного выражения фактического центра тяжести (center of gravity) правоотношения, а в качестве критерия, который предопределяет наиболее тесную связь "функциональным" путем, то есть принимая во внимание функцию материального права. В традиционном коллизионном праве метафора о центре тяжести выражает презумпцию того, что спорное правоотношение имеет преобладающие фактические контакты с определенной правовой системой... Напротив, коллизионная норма, основанная на функциональной локализации, не предназначена для установления фактического центра тяжести. Вместо этого ее привязка фокусируется на стороне, чьи интересы были оценены как требующие гарантий со стороны защитного законодательства. Обычно это сторона, чье социальное положение является структурно слабым, как в отношениях между работодателями и работниками, продавцами и потребителями, собственниками недвижимости и арендаторами, родителями и детьми, возможно, мужьями и женами... Функциональная локализация транслирует защитную функцию материального права в привязку, которая указывает на право страны, которая предполагается имеющей наибольший интерес в защите стороны, - как правило, это государство места проживания такой стороны. Таким образом, можно сказать, что центр тяжести, определенный с помощью функциональной локализации, устанавливается с помощью своего рода априорной оценки (материально-правовых) политик" <484>. Предложение о выделении отдельной группы функциональных коллизионных норм нашло широкую поддержку в голландской коллизионной доктрине <485>.

--------------------------------

<484> de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 43 - 44.

<485> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 308 - 309.

Существенный недостаток функциональных коллизионных норм проявляется в ситуации, когда не выполняется одно из описанных выше условий эффективного учета материальных факторов, - если соответствующее иностранное государство, к которому отсылает функциональная коллизионная норма, в своем материальном праве не признает ту материально-правовую функцию, которую считает базовой для данной области отечественный законодатель. В данном случае подходит приведенный выше пример договора с участием потребителя, когда право по месту жительства потребителя не предоставляет ему никакой специальной материально-правовой защиты. В этом случае, по меткому выражению Т. де Бура, функциональная локализация может превратиться в "пародию на выбор права, ориентированный на учет политик (материальных факторов)" <486>. Получается, что использующие традиционную структуру (двусторонние) функциональные коллизионные нормы могут успешно применяться исключительно в ситуации, когда соответствующая функция определенного института материального права, транслированная на уровень коллизионной привязки, является общепризнанной в подавляющем большинстве государств мира. Данное условие (которое достаточно редко выполняется на практике) существенно ограничивает практические возможности по использованию механизма двусторонних функциональных коллизионных норм.

--------------------------------

<486> de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 52.

Указанная проблема, как правило, отсутствует в ситуации, когда коллизионная норма, основанная на так называемой функциональной локализации, отсылает к lex fori: логично предположить, что нашедший отражение в отечественной коллизионной норме материальный фактор был использован отечественным законодателем не произвольно, а в силу того, что соответствующая функция является преобладающей и в материальном праве lex fori. Например, было бы весьма странным видеть в коллизионном праве определенной страны коллизионную норму, отсылающую к месту жительства потребителя, если в материальном праве этой страны одновременно не предусмотрены средства повышенной правовой защиты потребителя <487>.

--------------------------------

<487> Такая ситуация может иметь место только в случае необдуманной рецепции иностранных коллизионных норм без учета закрепленных в их основе нормообразующих факторов.

В связи с этим нельзя считать случайным то обстоятельство, что под воздействием материально-правовых факторов формулируется преобладающая часть из существующих в современном европейском законодательстве односторонних коллизионных норм.

К числу коллизионных норм, скрытым образом содержащих учет материальных факторов, безусловно, следует отнести одну из рассмотренных выше разновидностей односторонних коллизионных норм - эксклюзивные нормы, которые устанавливают специальные изъятия из сферы действия двусторонних коллизионных норм в пользу применения отдельных положений lex fori <488>. Как отмечает С. Симеонидес, "односторонние коллизионные нормы, в особенности те, которые требуют или разрешают применение lex fori в изъятие из общих правил о применимом праве, также являются ориентированными на содержание (материальных норм. - А.А.), даже если такая ориентация на содержание не очевидна при поверхностном взгляде на такую норму. В конечном итоге тот же самый законодатель, который сформулировал эти нормы, также издал материально-правовые предписания. Когда законодатель требует применения материального права суда к трансграничным спорам, которые в отсутствие подобного специального правила подчинялись бы иностранному праву, он делает это из-за содержания вступающих в коллизию законов двух стран" <489>. К этому можно добавить, что неслучайно некоторые исследователи характеризуют эксклюзивные нормы в качестве специальной формы проявления института публичного порядка, за которым, несомненно, стоят именно соображения материально-правового характера <490>.

--------------------------------

<488> Понятие эксклюзивных норм, а также их примеры были приведены в § 4.3 настоящей работы.

<489> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 40 - 41.

<490> Интересно отметить, что анализируемая зависимость между материальным правом и коллизионными предписаниями lex fori была выявлена в отечественной литературе М.И. Бруном еще в начале XX в.: "Генетически всякая коллизионная норма коренится в частном праве. Не в том банальном смысле, что если бы не было коллизий между частноправовыми нормами, то не было бы и коллизионных норм, а в том, что самое содержание коллизионной нормы данного правопорядка зависит от содержания частноправовой нормы. Процесс формулирования коллизионной нормы включает в себя два предварительных исследования... Необходимо сперва определить, какие цели преследуются туземным гражданским законом; нужно затем выяснить, могут ли те же цели достигаться при действии пришедшего с ним в столкновение иностранного закона; если ответ получится утвердительный, коллизионная норма предпишет уступать дорогу иностранному закону, потому что это нужно для ограждения благоприобретенного на чужой территории субъективного права; в противном случае она скажет, что уступать не следует" (Брун М.И. Введение в международное частное право. Петроград, 1915. С. 56).

Т. де Бур полагает, что к разряду функциональных коллизионных норм следует также отнести другую разновидность современных односторонних коллизионных норм, которые ориентируются на правила lex fori о международной подсудности <491>. В данном случае мы видим, что в состав нормообразующих факторов могут включаться не только факторы, относящиеся к сфере материального права, но и факторы процессуального характера <492>.

--------------------------------

<491> См.: de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 49.

<492> Факторы процессуального характера (согласованность международной подсудности и критериев определения применимого права, обеспечение признания и принудительного исполнения решений местных судов, вынесенных с использованием тех или иных коллизионных норм, и т.п.) можно либо включать в состав "интересов правопорядка" в рамках коллизионных нормообразующих факторов (как это делают Г. Кегель и его последователи), либо выделять в отдельную группу (фактически именно так поступает Т. де Бур). В настоящей работе из практических соображений используется первый подход, поскольку второй подход предполагает детальный анализ вопросов международного гражданского процесса, что невозможно сделать в ограниченных рамках настоящего исследования.

Интересный пример односторонней коллизионной нормы, в основе которой заложены именно материальные нормообразующие факторы, можно найти в американском международном частном праве. Параграф 1-301 (b) Единообразного Торгового Кодекса США (ЕТК США) <493> предусматривает, что по вопросам, охватываемым сферой действия данного документа, в отсутствие соглашения сторон о применимом праве положения ЕТК США подлежат применению к сделкам и операциям, имеющим надлежащую связь с соответствующим штатом (transactions bearing an appropriate relation to the state), принявшим текст ЕТК в своем законодательстве. Данное правило, устанавливающее достаточно низкий "порог" для применения правил ЕТК США, объясняется в официальном комментарии тем, что ЕТК США предлагает современное правовое регулирование, которое является кодификацией правил, сложившихся в коммерческих отношениях, а также правовых представлений делового сообщества <494>.

--------------------------------

<493> Ранее - параграф 1-105 ЕТК США. Автором использован следующий текст ЕТК США с официальными комментариями: Uniform Commercial Code. Official Text and Comments. 2009 - 2010 Edition. The American Law Institute. National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. 2009.

<494> Данная общая коллизионная норма ЕТК США не применяется к вопросам, которые урегулированы специальными коллизионными предписаниями ЕТК США и перечислены в параграфе 1-301 (c).

Вместе с тем следует подчеркнуть, что использование механизма традиционных односторонних коллизионных норм для учета материальных факторов также неизбежно носит весьма ограниченные масштабы, обусловленные самой природой односторонних коллизионных норм, определяющих пределы действия только собственного, но не иностранного права. Это показывает насущную потребность в разработке специальных коллизионных механизмов, которые позволили бы производить эффективный учет материальных факторов, но при этом не имели бы недостатков, связанных с использованием коллизионных норм традиционной структуры <495>.

--------------------------------

<495> Дополнительно к конструкциям, анализируемым в настоящем параграфе, исследователи выделяют еще два специальных механизма, с помощью которых при решении коллизионной проблемы могут быть учтены материальные факторы, - сверхимперативные нормы, а также коллизионные нормы, сформулированные в качестве презумпций, отступление от которых возможно путем использования корректирующей оговорки о применении права, имеющего наиболее тесную связь с отношением (de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 23; Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 179; Vischer Fr. Kollisionsrechtliche Verweisung und materielles Resultat. P. 484 - 485).

6.4. Множественность коллизионных привязок

как специальный механизм учета материальных

нормообразующих факторов на коллизионном уровне

Таким специальным механизмом, успешно используемым на практике, является множественность коллизионных привязок (, ). Необходимо различать множественность в широком и в узком смысле слова ( im weiteren und engeren Sinn) <496>. Множественность привязок в узком смысле слова охватывает только такие ситуации, когда для определения применимого права применительно к одному отношению (или отдельному его аспекту) законодатель формулирует сразу несколько конкурирующих или дополняющих друг друга привязок. Множественность привязок в широком смысле слова включает также ситуации, когда для отдельных аспектов отношения формулируются отдельные (самостоятельные) коллизионные нормы.

--------------------------------

<496> Baum H. A.a.O. S. 68 - 69. Кр. Шредер использует выражения "настоящая и ненастоящая множественность привязок" (echte und unechte fungen) // A.a.O. S. 34.

Последнее явление имеет место, в частности, в случае расщепления или расчленения статута правоотношения (Spaltung, Zerlegung). В качестве примера можно привести п. 1 ст. 1224 ГК РФ, в котором предусматривается расщепление наследственного статута: наследование движимого имущества регулируется правом последнего места жительства наследодателя, а наследование недвижимого имущества - правом по месту нахождения такого недвижимого имущества. В качестве расщепления договорного статута можно также рассматривать подчинение вопросов дееспособности сторон договора и формальной действительности договора отдельным коллизионным привязкам, отличным от привязок, используемым для определения договорного статута.

Множественность привязок в широком смысле слова (а правильнее сказать - множественность коллизионных норм в рамках определения применимого права для одного отношения) может строиться также по схеме "общее правило - исключение из него" (Regel/ ). Ярким примером в данном случае являются правила определения договорного статута: для различных отдельных видов договорных обязательств коллизионное законодательство может устанавливать исключение из общих правил (например, специальные правила в отношении договоров с участием потребителя, трудовых договоров, договоров в отношении недвижимого имущества и т.д.).

В российской литературе для обозначения множественности привязок в широком смысле слова В.П. Звеков использует весьма удачное выражение "сложные коллизионные нормы с дифференцированным объемом" <497>. В отличие от множественности привязок в узком смысле слова данные коллизионные нормы, рассматриваемые изолированно (например, коллизионная норма о наследовании недвижимого имущества или коллизионная норма о договоре в отношении недвижимого имущества), имеют традиционную структуру (один объем - одна привязка). Как это было продемонстрировано выше, они также могут использоваться для учета на коллизионном уровне материальных факторов, однако пределы такого практического использования являются ограниченными <498>.

--------------------------------

<497> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 162. Х. Баум объединяет данные виды коллизионных норм в категорию "распадающихся привязок" (aufgegliederte ) - Baum H. A.a.O. S. 68.

<498> См.: Приведенные выше рассуждения о функциональных двусторонних коллизионных нормах и односторонних эксклюзивных коллизионных нормах, большая часть которых может быть отнесена к сложным коллизионным нормам с дифференцированным составом (множественности привязок в широком смысле слова).

В связи с этим в центре нашего внимания должен находиться механизм, используемый в рамках множественности привязок в узком смысле слова. Следует отметить, что классификация коллизионных норм с множественными привязками не является единообразной в российской литературе и вызывает большое количество вопросов. Это можно продемонстрировать на примере квалификации коллизионной нормы о форме сделки. Данная норма, которая традиционно закреплялась в отечественном коллизионном законодательстве, предусматривает, что форма сделки подчиняется праву места ее совершения, однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права (п. 1 ст. 1209 ГК РФ, абз. 1 п. 1 ст. 165 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г., ч. 1 ст. 565 ГК РСФСР 1964 г.)

В курсе международного частного права Л.А. Лунца данная норма квалифицирована в качестве альтернативной. Одновременно Л.А. Лунц выделяет случаи кумуляции и расщепления коллизионных привязок <499>. В качестве альтернативной данная норма характеризуется также в современных учебниках по международному частному праву под ред. Г.Н. Дмитриевой и И.В. Гетьман-Павловой <500>. Но в отличие от работы Л.А. Лунца в указанных современных учебниках альтернативные коллизионные нормы понимаются в качестве своеобразной собирательной категории для большинства норм с множественностью коллизионных привязок: альтернативные коллизионные нормы предлагается делить на простые и сложные, а в составе последних выделять генеральную (основную) и субсидиарную (дополнительную) привязку. Последняя разновидность альтернативных коллизионных норм, по мысли авторов указанных учебников, может привести к образованию цепочек или ассоциаций коллизионных норм в случае использования нескольких подчиненных уровней субсидиарных привязок <501>. Совершенно иной подход предлагается О.Н. Садиковым и М.М. Богуславским: среди норм с множественностью привязок они выделяют две равнозначные категории - альтернативные и кумулятивные нормы, причем указанную выше коллизионную норму о форме сделки они относят к разряду кумулятивных норм <502>. К разряду кумулятивных коллизионных норм относит рассматриваемое правило также В.П. Звеков <503>.

--------------------------------

<499> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 237 - 238.

<500> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 123 (автор главы 5 - Г.К. Дмитриева); Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 61.

<501> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 124 - 125; Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч. С. 61 - 62.

<502> Международное частное право: современные проблемы. В 2 кн. М., 1993. Кн. 1. С. 162 (автор § 2 главы IV - О.Н. Садиков); Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп., с изм. М., 2008. С. 93 - 94.

<503> См.: Звеков В.П. Международное частное право. С. 162.

В российской литературе отсутствует единство и по вопросу о том, кому может быть предоставлено право выбора применимого права в рамках конструкции альтернативной коллизионной нормы. Г.Н. Дмитриева полагает, что данная конструкция вмещает возможность предоставления права выбора как самим участникам отношения, так и правоприменительным органам <504>. И.В. Гетьман-Павлова считает, что может идти речь только о праве выбора между коллизионными привязками, предоставляемом суду <505>. В диссертации Р.М. Ходыкина, напротив, утверждается, что к числу альтернативных коллизионных норм могут быть отнесены только те, в которых право выбора есть у участника отношения, но не у суда <506>.

--------------------------------

<504> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 123.

<505> См.: Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч. С. 61.

<506> См.: Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. С. 123 - 124.

Описанные выше принципиальные различия требуют от автора настоящего исследования формулирования собственной позиции относительно квалификации коллизионных норм с множественными привязками для того, чтобы в дальнейшем использовать результаты получившейся классификации при характеристике отдельных коллизионных норм. Наилучшим образом данный вопрос разработан в немецкой коллизионной доктрине <507>.

--------------------------------

<507> В немецкой литературе также можно встретить разброс мнений у разных авторов, однако в большинстве случаев споры ведутся не относительно выделения тех или иных групп норм с множественными привязками, а относительно оптимального названия, а также квалификации той или иной конкретной коллизионной нормы как относящейся к определенной разновидности норм с множественными привязками.

Дата добавления: 2014-11-25