В современном российском праве реализуются все три функции критерия наиболее тесной связи. 23 страница

--------------------------------

<654> См. подробное описание соответствующей судебной практики в след. работе: Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 127.

<655> Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 109. Аналогичная позиция излагается автором также в след. более поздней работе: Vischer Fr. Kollisionsrechtliche Verweisung und materielles Resultat. Bemerkungen zur Auslegung der Ausnahmeklausel (Art. 15 IPRG). P. 486 - 494.

Другой швейцарский коллизионист К. Зир не исключает того, что норма ст. 15 швейцарского Закона 1987 г. в будущем может получить толкование, использующее третий (материально-правовой) подход: Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 387.

Голландские авторы выступают за возможность учета материально-правовых факторов при определении наиболее тесной связи, объясняя свою позицию аргументами практического характера: в отсутствие такой возможности суды просто будут камуфлировать свои соображения, лежащие в плоскости материального права, через использование институтов общей части международного частного права (квалификация, обратная отсылка и т.п.), позволяющих варьировать итоговый результат <656>. Т. де Бур в своей работе прямо относит коллизионные нормы, которые он называет "полуоткрытыми" (коллизионные нормы со специальными корректирующими оговорками), к одному из инструментов, с помощью которых в современном коллизионном праве осуществляется учет материально-правовых факторов <657>. Я. Долингер считает возможным при определении наиболее тесной связи учитывать материально-правовые принципы, лежащие в основе отдельных институтов материального права (защита слабой стороны, защита действительности сделки или иного акта и т.п.) <658>.

--------------------------------

<656> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 269.

<657> См.: de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 23.

<658> См.: Dolinger J. Op. cit. P. 358. Данный подход автора обусловливается весьма специфическим взглядом Я. Долингера на понятие принципа наиболее тесной связи. Автор полагает, что абсолютно все институты международного частного права (включая, например, оговорку о публичном порядке) следует рассматривать в качестве проявления принципа наиболее тесной связи: "Таким образом, вся структура международного частного права, его нормы и принципы, старые и новые, все они соединены тем или иным образом с базовой идеей наиболее тесной связи" (Ibid. P. 499). Данная точка зрения не получила поддержки в коллизионной доктрине.

Однако следует признать, что значительная часть континентальных авторов скептически относится к возможности использования материально-правового подхода. Например, французский ученый П. Лагард в своем курсе 1986 г. высказывается против учета материально-правовых соображений в рамках использования принципа наиболее тесной связи <659>. Основным объектом критики при этом является потеря предсказуемости и определенности коллизионного регулирования, связанная с излишней и ничем не ограниченной свободой судебного усмотрения. Аналогичная критика материально-правового подхода встречается в работах большинства немецких авторов <660>.

--------------------------------

<659> Взгляды П. Лагарда приводятся по след. работе: Struycken A. Op. cit. P. 339.

<660> См.: Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10 zum Gesetzbuche (Art. 1 - 46). S. 373; von Staudinger, Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Einleitung zum IPR; Art. 3 - 6 EGBGB. S. 61; Junker A. A.a.O. S. 74; Hirse Th. Die Ausweichklausel im Internationalen Privatrecht: Methodentheoretische und - kritische Gedanken zur Konkretisierung einer besonderen kollisionsrechtlichen Generalklausel. 2006. S. 433 - 436.

Позицию российской доктрины по рассматриваемому вопросу вряд ли можно считать сформировавшейся, что является естественным с учетом того, что гибкие коллизионные нормы и корректирующие оговорки появились в отечественном коллизионном законодательстве только с введением в действие части третьей ГК РФ. Вместе с тем анализ российской литературы показывает, что существует определенная тенденция к широкому пониманию принципа наиболее тесной связи, которое может включать в себя и материально-правовые факторы. Так, В.П. Звеков отмечает, что отсутствие в п. 2 ст. 1186 ГК РФ каких-либо указаний относительно критериев определения права страны, с которой отношение наиболее тесно связано, вызывает необходимость обращения "ко всему многообразию объективных и субъективных факторов, так или иначе связанных с возникновением, изменением или прекращением отношения, к содержанию взаимоотношений сторон" <661>. Р.М. Ходыкин, подробно анализирующий в своем исследовании принцип наиболее тесной связи и критерии его определения, считает возможным принимать во внимание факторы, имеющие отношение к содержанию правопорядков различных стран: "Таким образом, при установлении наиболее тесной связи надо исходить из того, что применимым правом, при прочих равных условиях, должна быть правовая система, социальные цели которой имеют превалирующий интерес в разрешении спора определенным образом, в частности, для защиты отдельных категорий граждан этой страны, либо лиц, постоянно проживающих на ее территории" <662>.

--------------------------------

<661> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 317 (автор комментария к ст. 1186 ГК РФ (за исключением п. 8) - В.П. Звеков). Далее В.П. Звеков приводит в качестве примера английское и американское коллизионное регулирование, в котором воплощается материально-правовой подход.

<662> Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. С. 212. Автор также отмечает, что "необходимость учета этого фактора снижается, если нормы соответствующего правопорядка применяются в качестве сверхимперативных норм".

В англоязычной литературе распространено мнение, в соответствии с которым позицию законодателя относительно предпочтительного подхода к определению наиболее тесной связи можно определить путем анализа соответствующих гибких коллизионных норм или корректирующих оговорок: если законодатель говорит о наиболее тесной связи между отношением и определенной страной (государством), то налицо первый (коллизионный) подход, если же предлагается отыскивать наиболее тесную связь между отношением и определенным правом, то речь идет о третьем (материально-правовом) подходе <663>.

--------------------------------

<663> См.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 194 - 195; Lasok D. Stone P. Op. cit. P. 360; Fentiman R. Choice of Law in Europe: Uniformity and Integration // Tulane Law Review. 2008. Vol. 82. P. 2040.

Я. Долингер в соответствии с этим критерием делит все международные и национальные акты на две группы <664>. В первую группу попадают в том числе ст. 4 Римской конвенции и ст. 4 Регламента Рим I, поскольку они говорят о наиболее тесной связи договора со страной ("...the contract is more closely connected with another country"). Во вторую группу им включаются, среди прочего, ст. 7 Гаагской конвенции 1985 г. о праве, применимом к трастам, и об их признании, а также ст. 8 Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, поскольку в их тексте говорится о наиболее тесной связи между отношением и определенным правом. Таким образом, с точки зрения данной "лингвистической" классификации формулировки ГК РФ следует отнести к первой группе норм, проповедующих первый (коллизионный) подход к определению наиболее тесной связи, поскольку в положениях ГК РФ говорится о праве страны, с которой гражданско-правовое отношение наиболее тесно связано (придаточное предложение в этой формулировке относится к слову "страна", а не слову "право").

--------------------------------

<664> См.: Dolinger J. Op. cit. P. 386 - 387.

С нашей точки зрения, отмеченное различие в лингвистических формулировках не может считаться определяющим. Например, изучение Гаагской конвенции 1985 г. о праве, применимом к трастам, и об их признании показывает, что в ст. 7 этой Конвенции в качестве ориентиров для определения наиболее тесной связи перечисляются только территориальные (географические) контакты, а в ст. 13 той же Конвенции говорится уже о тесной связи не с правом, а с государством, причем пояснительный отчет к Конвенции не свидетельствует о том, что за различиями в формулировках скрывается сознательный выбор того или иного концептуального подхода к определению наиболее тесной связи. Аналогичным образом, обращение к подготовительным материалам Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, не свидетельствует о том, что при указании в тексте ст. 8 Конвенции на более тесную связь договора с тем или иным правом, а не страной составители Конвенции преследовали в качестве своей цели обращение к определенному толкованию принципа наиболее тесной связи.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что в отсутствие четких указаний в самих текстах международных актов или национального законодательства вопрос о выборе между различными подходами к определению наиболее тесной связи должен решаться на уровне судебной практики и доктрины, а не путем произвольного лингвистического толкования законодательных положений.

С нашей точки зрения, сделанные ранее выводы о включении материальных и публичных факторов в число подлежащих учету нормообразующих факторов, а также о том, что использование гибких коллизионных норм в действительности означает перенос правового регулирования с законодательного на правоприменительный уровень, не позволяют отказаться от использования третьего (материально-правового или, правильнее сказать, смешанного) подхода к определению наиболее тесной связи. Данный вывод выглядит безусловным в отношении второй функции принципа наиболее тесной связи, проявляющейся в формулировании генеральных или субсидиарных гибких коллизионных норм. Если законодатель не посчитал возможным осуществить коллизионное регулирование на законодательном уровне и делегировал решение коллизионной проблемы на правоприменительный уровень, то судам для выбора правильного и наиболее эффективного решения должен быть доступен весь современный арсенал, предлагаемый учением о нормообразующих факторах. Ограничение возможностей суда только рамками учета сугубо коллизионных (географических) факторов, которое предполагает первый подход, делает решение коллизионной проблемы неэффективным и во многом лишает смысла сам институт гибких коллизионных норм <665>.

--------------------------------

<665> Если законодатель полагает, что важнейшей задачей коллизионного регулирования является предсказуемость и определенность правового регулирования, которые имеют безусловный приоритет над поиском справедливого решения, отражающего как особенности фактических обстоятельств конкретного дела, так и специфику материально-правового регулирования, то законодателю следует полностью отказаться от использования гибких коллизионных норм.

Более сложным является вопрос о возможности использования материально-правового подхода в отношении корректирующих оговорок. В данном случае достаточно убедительными выглядят опасения, связанные с тем, что использование материально-правового подхода судами будет угрожать хрупкому балансу между предсказуемостью правового регулирования и учетом индивидуальных обстоятельств дела, который законодатель пытается установить в коллизионных нормах с корректирующими оговорками. Действительно, сложная задача выявления и балансирования различных групп нормообразующих факторов во многих случаях может быть адекватно решена только на законодательном уровне.

Вместе с тем строгое использование исключительно первого подхода в отношении корректирующих оговорок также связано со многими недостатками. В первую очередь в этом случае не ясно, каким образом суды могут использовать корректирующие оговорки в ситуации, когда норма-презумпция, к которой относится данная корректирующая оговорка, была сформулирована законодателем под значительным влиянием материально-правовых факторов. Суд, лишенный возможности полноценного учета всех нормообразующих факторов, не может оценить корректность произведенной законодателем оценки применительно к обстоятельствам конкретного дела, поскольку суд при такой трактовке не имеет возможности углубляться в изучение материальных факторов. Суду в этом случае предлагается решить неадекватную задачу - проверить, что право, к которому отсылает норма-презумпция, является наиболее тесно связанным с отношением, но использовать при этом не те механизмы, которыми руководствовался законодатель, а усеченный вариант оценки исключительно территориальных (географических) контактов. Представляется, что в отсутствие адекватного инструментария (того же инструментария сочетания различных групп нормообразующих факторов, которым пользуется законодатель) решение подобной задачи суд осуществить не в состоянии.

Существование данной проблемы признается в зарубежной доктрине. Особенно острой она является в странах, которые имеют общую корректирующую оговорку, но при этом предпочитают придерживаться первого (сугубо коллизионного) подхода к определению наиболее тесной связи (к числу таких стран относится, например, Швейцария). Описанную проблему предлагается решать путем установления существенных ограничений применения общей корректирующей оговорки. Из-под сферы ее действия предлагается исключить все специальные коллизионные нормы, при формулировании которых законодатель учитывал не только сугубо коллизионные факторы, то есть не ограничивал свою задачу только определением наиболее тесной связи в территориальном (географическом) смысле. При таком подходе из-под сферы действия корректирующей оговорки оказываются изъятыми не только все нормы, основанные на использовании принципа автономии воли сторон <666>, но и все альтернативные и кумулятивные коллизионные нормы, а также другие нормы, при конструировании которых важную роль играли материальные факторы <667>.

--------------------------------

<666> Данное решение является вполне естественным, поскольку при отказе от использования второго (субъективного) подхода в качестве единственного принцип автономии воли сторон и принцип наиболее тесной связи становятся в значительной степени конкурирующими принципами международного частного права, которые зачастую не могут быть совмещены в рамках применения одной нормы. Исключение права, определенного с помощью принципа автономии воли сторон, из-под действия корректирующих оговорок, как правило, прямо предусматривается законодателем (см., напр., ст. 15(2) швейцарского Закона 1987 г.) в комментарии к данной норме подчеркивается, что данное исключение применяется не только к соглашениям сторон о выборе применимого права, но и к другим проявлениям принципа наиболее тесной связи, а именно к нормам, предоставляющим право выбора применимого права только одной стороне отношения (Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 131).

<667> См. соответствующий вывод в следующем комментарии к швейцарскому Закону 1987 г.: Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 126.

Подобное решение существенно принижает роль корректирующих привязок в современном коллизионном праве. Кроме того, описанное ограничение трудно использовать на практике в условиях, когда все большее количество коллизионных норм формулируется законодателем с учетом материальных факторов. В качестве примера можно привести ст. 8 Регламента Рим I. В отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права европейским законодателем формулируется функциональная коллизионная норма, учитывающая преобладающий принцип соответствующей области материального права (защита работника как слабой стороны в договоре), а также учитывающая имеющийся у законодателя публичный интерес (интерес в единстве национального рынка рабочей силы, когда все работники, выполняющие свою трудовую функцию на территории данной страны, пользуются одинаковым правовым режимом). Данная коллизионная норма предусматривает применение права страны, в которой (или из которой) работник обычно выполняет свои трудовые обязанности (ст. 8(2)) <668>. Статья 8(4) Регламента Рим I прямо предусматривает возможность применения специальной корректирующей оговорки в отношении данной коллизионной нормы, построенной на основе преобладающего учета материальных факторов. Применение корректирующей оговорки в подобной ситуации явно не вписывается в описанную выше конструкцию сторонников первого (сугубо коллизионного) подхода к определению наиболее тесной связи.

--------------------------------

<668> Только при невозможности установления места, в котором работник обычно выполняет свои трудовые обязанности, подлежит применению субсидиарная коллизионная норма, отсылающая к праву страны, где находится то место осуществления коммерческой деятельности работодателя, через которое работник был нанят на работу (ст. 8(3) Регламента Рим I).

Использование первого (сугубо коллизионного) подхода к определению наиболее тесной связи также делает невозможным или во всяком случае чрезвычайно затруднительным выполнение корректирующими оговорками одной из ключевых функций в общем механизме коллизионного регулирования. Весьма важная роль корректирующих оговорок в современном коллизионном праве заключается в том, что в судебной практике вокруг них собираются все атипичные ситуации, в отношении которых примененный законодателем в коллизионном регулировании стандартный подход вызывает сбой и неадекватность правового регулирования. На основе обобщения и типизации таких ситуаций законодатель в последующем в ходе очередной законодательной реформы может сформулировать особые коллизионные нормы, предназначенные для учета специфики выявленных ситуаций <669>. Ограничение судов рамками первого подхода к определению принципа наиболее тесной связи сводит на нет реализацию данной функции, поскольку не позволяет судам аргументировать необходимость специальных коллизионных решений ссылками на имеющие значение материальные факторы.

--------------------------------

<669> См. описание данного механизма в след. работе: Vischer Fr. The Antagonism between Legal Security and the Search for Justice in the Field of Contracts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 142. 1974-II. P. 59 - 60.

Таким образом, несмотря на существующие недостатки материально-правового (смешанного) подхода к определению наиболее тесной связи, следует прийти к выводу о том, что если законодатель посчитал необходимым использовать в своем коллизионном праве такой современный механизм, как корректирующие оговорки, то следует исходить из того, что в рамках применения этого механизма суды должны иметь возможность учета не только сугубо коллизионных, но и материальных факторов. Иными словами, механизм построения коллизионных норм на законодательном уровне должен быть аналогичен и должен реализовываться теми же средствами, что и механизм решения коллизионной проблемы на правоприменительном уровне в рамках использования гибких коллизионных норм и корректирующих оговорок.

Обобщая вышеизложенное, следует прийти к следующим выводам. В современном международном частном праве критерий наиболее тесной связи имеет три функции, выражающие различные механизмы придания гибкости коллизионному регулированию:

- функцию коллизионного принципа, который заложен в основе большинства конкретных коллизионных норм;

- функцию генеральной или субсидиарной коллизионной привязки в рамках специальной коллизионной нормы;

Критерий наиболее тесной связи не имеет собственного внутреннего содержания: он должен наполняться таким содержанием путем обращения к различным группам нормообразующих факторов. Использование критерия наиболее тесной связи означает лишь то, что центр тяжести решения коллизионной проблемы смещается с правотворческого на правоприменительный уровень. Если в рамках традиционного (жесткого) подхода подбор и оценку различных групп нормообразующих факторов осуществляет законодатель, то обращение к критерию наиболее тесной связи предполагает, что значительная часть функций по подбору и оценке нормообразующих факторов перекладывается на плечи судов.

Существуют три подхода к раскрытию содержания критерия наиболее тесной связи:

- коллизионный подход, в соответствии с которым подлежат оценке только территориальные (географические) контакты между регулируемым отношением и различными странами;

- субъективный подход, основанный на выявлении гипотетического намерения сторон в части применения определенного права;

Дата добавления: 2014-11-25