Функции и цели сравнительного права 2 страница

тельно возросшей мере конституционное, административное, социальное право. Простая “прививка” сравнительного пра­ва (а также социологии права) этому непомерно возросшему материалу в будущем едва ли представляется возможной, так как способность к восприятию преподаваемых дисциплин у студента не безгранична. И потому сравнительное право пос­тигнет неизбежно та же судьба, что и историю и социологию права, а именно судьба элитарного предмета для интеллек­туалов, который среднему студенту было бы невозможно осилить. В том же направлении действует усиливающаяся тенденция максимально сократить учебный процесс, чтобы позволить молодым людям раньше приступить к практичес­кой деятельности по своей специальности.

Как следствие этого, не исключено, что сравнительное право (как история и социология права) приобретет значе­ние только для узких специалистов, для научных сотрудни­ков и аспирантов, а в остальном юридическое образование будет сведено к уровню специализированных юридических школ, выпускники которых обучаются лишь “юридической технике”.

Такая опасность для будущего юридического образования в Германии очевидна. Для этого достаточно обратиться к ито­гам изучения права в Германии на протяжении трех послед­них поколений. Поколению 1900 года преподавали преиму­щественно частное право. С помощью лекций, учебников и семинаров студентов обучали ориентироваться в стандарт­ных типах решений, которые были разработаны класси­ческим римским правом, пандектным правом ХГХ века и в значительно меньшей степени старогерманским частным правом. Эти решения сравнивались с решениями Германско­го гражданского уложения. В сравнительном аспекте препо­давалась история права. Такая выучка воспитывала хороших юристов, в чем можно убедиться, прочитав решения лучших из них — судей имперского Верховного суда. Поколение юристов после 1918 года начало изучать исторический ас­пект права, все более сокращающийся в объеме. Акцент делался на преподавании догматики и толковании пози­тивного немецкого права, а также судебной практике, что значительно улучшало качество обучения. Изучение лишь национального позитивного материала ограничивало пред­ставление о всей полноте и многообразии возможностей, ко­торыми располагает юрист для решения почти любой право-

вой проблемы. В результате у юристов этого поколения не развивались чувство личной ответственности, критический подход к праву. В целом позитивистская школа породила высококлассных специалистов по юридический технике, не­способных к самостоятельному мышлению. Духовная нищета привела это поколение к сотрудничеству с националистами. Не обладая высокими духовными ценностями, они ничего не смогли противопоставить национал-социализму.

Современное сравнительное право, аккумулируя опыт действующих правопорядков стран мирового сообщества, позволяет не только использовать различные варианты реше­ния конкретной юридический проблемы, но и рассматривать их в историческом аспекте, предоставляя тем самым возмож­ность оценить объективно, путем сравнения, эффективность решения, принимаемого на национальном уровне.

А это еще раз доказывает необходимость включения срав­нительного правоведения в число обязательных для изучения предметов. Его факультативное преподавание не оправдыва­ет себя из-за перегруженности учебных программ материа­лом из других областей права. Это, в свою очередь, должно способствовать тому, что решение какой-либо конкретной юридической проблемы, наилучшим образом отвечающее об­щественным потребностям данной страны, будет осуществле­но лишь после критической оценки результатов исследова­ния того, как решается эта проблема в других странах с высокой правовой культурой. Только в этом случае данное решение приобретает необходимую эффективность в нацио­нальном законодательстве и будет воспитываться чувство от­ветственности, стимулирующее дух реформаторства и стрем­ление к улучшению права.

Из сказанного следует, что для учебника по сравнительно­му праву недостаточно обеспечить студента лишь иностран­ным правовым материалом. Необходимо, чтобы учебник со­держал подходы и критические аргументы, с помощью которых студент может наглядно и живо представить кон­кретную проблему и сформулировать ее решение, которое наилучшим образом отвечало бы заданной ситуации.

Это означает, наконец, что “национальные” учебники должны быть переписаны заново с учетом сравнительно-пра­вового метода, чтобы преподаватели в долгосрочной перспек­тиве в обязательном порядке овладели им и с его помощью самостоятельно добывали необходимую информацию.

Все вышесказанное еще в 1934 году кратко и точно сфор­мулировал Роско Паунд:

“Изучение сравнительного права становится наиболее эффективным при условии, что преподаватели четко представляют себе возможности этого предмета и умеют их реализовать. Поэтому я предполагаю, что в будущем преподавание права будет основано на сравнительно-правовом методе. Преподаватель будет постоянно предлагать разные способы ре­шения рассматриваемых им проблем национального права, аналогично тому, как путем дискуссии вырабатываются способы решений в странах англо-американской системы права. Я предполагаю, что преподаватель постоянно на конкретных примерах будет показывать студенту, что ни одна из национальных правовых систем, никакая доктрина, концепция, норма или инструкция не могут предложить адекватного решения про­блем, постоянно возникающих в повседневной жизни. Другими слова­ми, я считаю, что для повышения профессионального уровня лучше всего изучать сравнительное право после прослушивания курса нацио­нального права, за исключением случаев, когда выпускники после уг­лубленного ознакомления с гражданским правом начинают специализи­роваться на изучении его особых проблем” (ааО, S.168).

Против такого “интегрированного” изучения права выска­зывались Schlesinger, Neumayer. Festschrift Zweigert, S.507f. Защиту этой точки зрения см. Kotz, Rabeis, Z., 36,1972,570 ff.

V

И наконец, одной из важных функций сравнительного правоведения является подготовка проектов международной унификации права. В политико-правовом аспекте цель уни­фикации — стремиться, соизмеряя желаемое с возможным, к устранению или сглаживанию различий в национальных правовых системах на основе общепризнанных принципов права. Основным инструментом унификации был и остается по сей день “единообразный закон” (loi uniforme), разраба­тываемый экспертами по сравнительному праву.

“Единообразный закон” является неотъемлемой частью многостороннего международного договора, что обязывает страны-участницы этого договора инкорпорировать его в на­циональное законодательство и применять в качестве наци­онального закона. В государствах-членах Европейских сооб­ществ унификация права приобретает все большее 'значение благодаря использованию наднациональных юридических ин­струментов (директив и регламентов).

Опыт показывает, что унификация в какой-либо области права с помощью идеального, как бы ниспосланного свыше “единообразного закона” неосуществима. Поэтому на прак­тике применяется следующий метод. Прежде всего инкорпо­рируют в единообразный закон нормы, общие для правопорядков всех стран-участниц. А различия устраняют путем включения в унифицированный акт наиболее оптимального национального варианта, устраивающего все страны, или путем разработки с помощью сравнительно-правового метода новых норм, которые более эффективны и практичны с точ­ки зрения реализации возможности их применения во всех странах-участницах, нежели существующие.

Выявление сходства и различий в правопорядках стран мирового сообщества, равно как и оценка существующего регулирования с точки зрения его сохранения или замены новым, невозможно без предварительных сравнительно-пра­вовых исследований при проведении унификации. Образцом здесь может служить работа Эрнста Рабеля о праве купли-продажи (1936 г., второе издание — 1957-1958 гг.), которая имела большое значение для унификации международного торгового права.

Об унификации внутреннего права речь может идти и при множест­венности правопорядков в одном государстве. В этом случае унифика­ция осуществляется единым законодателем путем всеобщей кодифика­ции, как это имело место во Франции после революции 1789 г., в Германии после образования империи или в федеральном государстве, как, например, в Швейцарии. То же самое можно сказать и о частичной унификации в США на основе “единообразных законов”. Любой штат может их инкорпорировать в собственное законодательство (например, “Единый торговый кодекс” действует во всех штатах, за исключением Луизианы).

Значение унификации права заключается в облегчении международно-правового сотрудничества. Такие “едино­образные законы” делают излишним применение междуна­родного частного права со всеми его проблемами, равно как и чреватое не меньшими опасностями применение иностран­ного материального права. Тем самым унифицированное право уменьшает специфические “правовые риски” между­народного общения, которые мешают как участникам меж­дународной торговли устанавливать прочные связи, так и международным судьям устранять противоречия, возникаю­щие в процессе международных обменов. Унифицированное право создает также предпосылки для большей предска-

зуемости и более высокой степени стабильности правового пространства.

Однако до сих пор стремление добиться ратификации международных соглашений по унификации всеми государ­ствами мирового сообщества не увенчалось успехом. Идея всеобщей унификации остается нереализованной до сих пор. На практике процесс унификации права ограничен регио­нальными рамками (например, в Скандинавских странах, в странах Бенилюкса). Сюда же относятся сближение и гармо­низация права, предусмотренные договором о ЕЭС.

Так как достижение любого международного многосторон­него соглашения является делом многотрудным, а пользова­ние им как инструментом международного права довольно хлопотно, результаты, достигнутые с их помощью в области унификации права, неудовлетворительны. Однако существу­ют и другие методы унификации. Менее сложным и менее обязывающим методом могла бы стать разработка типового “единообразного закона”, принятие которого носило бы ре­комендательный характер. Такой метод практикуют преиму­щественно в США и Британском Содружестве для унифика­ции внутреннего права.

Рене Давид предлагает и другие методы, например создание нового универсального jus commune для регулирования международных отно­шений. В качестве примера закрытости национальной правовой систе­мы для международно-правового регулирования внешнеэкономических связей он приводит бывшие социалистические страны, которые, заме­нив рыночную экономику плановым хозяйством, отказались и от “тор­гового права”, которое регулировало их международные торговые отно­шения. И потому ЧССР (в 1963 г.) и ГДР (в 1976 г.) были вынуждены принять обширные кодексы, регулирующие международные коммерчес­кие сделки, когда требовалось применение права этих стран. Давид вы­ступает и за метод унификации права по типу американского “Свода права” (Restatement of the Law). Хотя в США каждый штат имеет свое торговое и гражданское право, а правотворческая компетенция феде­ральных властей очень ограничена благодаря традиции общего права, право штатов во многом имеет сходные черты. Общие для всех штатов нормы, относящиеся к различным отраслям права, объединены в упомя­нутый “Свод”. Он дополнен специальными приложениями, в которых зафиксированы особенности регулирования каждого штата (см. с. 291). Давид предлагает распространить этот метод унификации в первую оче­редь на африканские страны, считает также возможным что-то подо­бное осуществить и в Европе, и даже в мире.

Разумеется, следует приветствовать любые идеи, стимулирующие процесс гармонизации права, но в целом, по-видимому, метод типового закона, тщательно разработанный с позиций сравнительного права, наиболее привлекателен для обозримого будущего.

Наряду с унификацией права посредством “единообразно­го закона” на основе международно согласованных или схо­жих по сути общих условий купли-продажи или торговых обычаев в определенной сфере экономики (в оптовой торгов­ле сырьем, банковском деле, страховании, транспорте) фор­мируется универсальное право контрактов. В качестве при­мера следует упомянуть общие условия торговли Лондонской ассоциации хлебной торговли, условия поставки, разработан­ные Экономической комиссией ООН для Европы (ЭКЕ), по экспорту машин и оборудования, и так называемые Между­народные общие условия торговли (например, оговорка о торговле на условиях “фоб”, “сиф” и т.д.), “Унифицирован­ные директивы и обычаи по использованию (товарных) аккредитивов”, разработанные Международной торговой па­латой в Париже. Многие специалисты усматривают в сово­купности всех этих регулирующих актов зарождение (или даже уже существование) нового, самостоятельного между­народного экономического права (подробнее см. Kropholler, аа0, S. 119 ff.)..

С конца XIX века унификация наиболее успешно осуществлялась в области частного права, торгового права, хозяй­ственного и трудового права, авторского права и защиты прав промышленной собственности, правового регулирования транспорта (право железнодорожных перевозок, морское право, воздушное право), а также частично в области про­цессуального права, особенно в том, что касается признания иностранных судебных и арбитражных решений. В тех же случаях, когда в унификации материального частного права не было необходимости или ее невозможно было осущес­твить, унифицировались коллизионные нормы, что позволя­ло избегать элементов случайности и возможной предвзятос­ти при принятии решений местными судами по делам с иностранным элементом.

Действительно, материальное частное право, в широком смысле этого слова, в наибольшей степени приспособлено для унификации на международном уровне.

Здесь не представляется возможным перечислить все уже достигнутые результаты унификации по причине их много­численности (см. Zweigert, Kropholler, Quellen des Interna­tionalen Einheitsrechts, 3 Bände, 1971).

Следует подчеркнуть заслугу Лиги наций и ООН в деле унификации правового регулирования обращения ценных бу-

маг, подсудности третейским судам, равно как и заслугу Рим­ского института по унификации частного права (основан в 1926 г.), разработавшего проект закона о купле-продаже, Гаагских международных конференций по МЧП и различных международных организаций по унификации транспортного, авторского и трудового права. Заслуживает упоминания решение ООН (1966) о создании Комиссии по праву между­народной торговли (ЮНСИТРАЛ), цель которой — содейст­вовать прогрессивному согласованию и унификации норм права международной торговли. Самым крупным ее успехом стало принятие в Вене в апреле 1980 года Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (см. Schlechtriem. Einheitliches UN Kaufrecht, 1981).

Уже давно на смену далеко идущим планам о разработке унифицированного мирового права пришло трезвое понима­ние того, что лишь потребности международного правового регулирования могут служить стимулом для успешной реали­зации проектов унификации. Эти потребности проявляются прежде всего в вышеназванных областях права (но не в зе­мельном, семейном и наследственном праве), однако лишь частично и только в отдельных правовых институтах.

Объем унифицированного права еще не столь велик, но он будет расти по мере расширения и углубления междуна­родных обменов.

Бросается в глаза, что процесс унификации права затрагивает до сих пор лишь отдельные сферы жизни общества. В Европе в качестве примеров подобного рода можно назвать соглашение о единообразном регулировании ответственности владельцев отелей, соглашение о еди­нообразном регулировании организации туризма, соглашение о едино­образном регулировании ответственности владельцев средств грузового транспорта. Римский институт унификации частного права (ЮНИД-РУА) занимается разработкой проектов соглашений, цель которых — обеспечить на основе типовых контрактов единообразное регулирова­ние складского дела, торгового представительства и лизинга. Такая фрагментарная унификация в прошлом была вполне оправданна и не­избежно сохранится в ближайшем будущем. Но уже сегодня приходит осознание того, что подобный метод унификации права лишь порожда­ет дополнительные проблемы. Они заключаются, с одной стороны, в формировании все более усложняющегося “заплаточного” унифициро­ванного регулирования, противоречивого по своей сути, причем его становится все труднее отграничивать от неунифицированного нацио­нального права. С другой стороны, выяснилось, что унификация права в какой-либо определенной узкой сфере невозможна без использования общих основополагающих цивилистических понятий договорного и деликтного права. Одинаковая формулировка этих понятий в правовых

системах многих стран может породить иллюзию легкости их исполь­зования для унификации. Однако национальная судебная практика сви­детельствует о существенных различиях в понимании сути этих поня­тий, скрываемой за внешне одинаковой словесной формой. Поэтому техника такой разрозненной унификации без разработки общей поня­тийной основы еще долго будет оставаться неудовлетворительной. Это говорит о необходимости принять энергичные меры по включению ос­новных цивилистических понятий в процесс унификации права, разра­ботать необходимый минимум общих норм договорного и деликтного права, которые смогут рассчитывать на поддержку в международном плане и облегчить применение действующего унифицированного права путем устранения различий при толковании. Тем самым будет расчище­на почва для грядущих проектов унификации права (см. Kotz, аа0).

Многочисленные трудности, связанные с разработкой и введением в действие на национальном уровне “единообраз­ных законов”, обусловлены как психологическими причина­ми (консерватизм мышления, “правовой национализм”), так и чисто профессиональными различиями в трактовке правовых понятий и представлений, что может быть преодолено с по­мощью предварительных сравнительно-правовых исследова­ний. Помимо этого существуют факторы и политические: пар­ламенты, как правило, трудно склонить целиком принять проекты, разработанные на международных конференциях. Некоторые стремятся смягчить внутриполитические труднос­ти, полагая, что применение “единообразного закона” отно­сится лишь к сфере международных отношений.

Отрицательным следствием такого подхода является нали­чие в каждом из государств, принявших унифицированный закон, двойного регулирования в одной сфере, например, на­ционального торгового права для регулирования правоотно­шений внутри страны и “единообразного закона” для регули­рования международных торговых сделок.

Опасность для идентичного применения унифицированно­го права в какой-либо сфере заключается и в различном тол­ковании национальными судами “единообразного закона”. Преодолеть это можно лишь путем тщательнейшей разработ­ки “единообразного закона”. Подобно тому как единообраз­ное применение национального права обеспечивается лишь Высшим апелляционным судом, единообразное применение унифицированного права в долгосрочной перспективе может быть обеспечено лишь какой-либо международной судебной инстанцией. Единообразное толкование права ЕС обеспечи­вается Судом Сообщества (ст. 164 и сл. Договора о ЕС). Сле­дует только приветствовать, что государства-члены ЕС пере-

дали Суду Сообщества компетенцию также толковать право­вые понятия соглашений, которые государства-члены заклю­чают между собой в соответствии со ст. 220 Договора о ЕС. В мире практически не существует международных судебных инстанций, подобных Суду ЕС, которые были бы наделены компетенцией единообразно толковать международно унифи­цированное право (см. Kropholler, аа0, 137 ff.).

А пока подобная международная судебная инстанция не создана верховными судами отдельных государств, необходи­мо, по-видимому, обмениваться информацией о судебной практике с применением унифицированного права. В любом случае, если верховные суды стран-участниц соответствую­щего договора по-разному толкуют “единообразный закон”, не существует другого выхода, кроме как обратиться к кол­лизионным нормам для решения вопроса о том, правила тол­кования какой страны — скажем, Франции или Германии — следует применять в том или ином конкретном случае. [Иная точка зрения высказана Кассационным судом Франции в деле Hocke, Rev. crit. 53 (1964), 264 и Верховным федераль­ным судом ФРГ (IPRspr. 1962-1963, No 44).]

Результатом применения “единообразного закона” должна стать унификация материального права, а не решения, до­стигнутые с помощью коллизионных норм. Это означает, что унифицированное материальное право исключает примене­ние МЧП. До тех пор, пока не создана международная судеб­ная инстанция для толкования “единообразного закона”, высшие судебные национальные инстанции должны приме­нять наилучшее с их точки зрения толкование, пусть даже противоречащее уже существующим другим толкованиям.

Дата добавления: 2014-11-29