КАТЕГОРИИ: Архитектура-(3434)Астрономия-(809)Биология-(7483)Биотехнологии-(1457)Военное дело-(14632)Высокие технологии-(1363)География-(913)Геология-(1438)Государство-(451)Демография-(1065)Дом-(47672)Журналистика и СМИ-(912)Изобретательство-(14524)Иностранные языки-(4268)Информатика-(17799)Искусство-(1338)История-(13644)Компьютеры-(11121)Косметика-(55)Кулинария-(373)Культура-(8427)Лингвистика-(374)Литература-(1642)Маркетинг-(23702)Математика-(16968)Машиностроение-(1700)Медицина-(12668)Менеджмент-(24684)Механика-(15423)Науковедение-(506)Образование-(11852)Охрана труда-(3308)Педагогика-(5571)Полиграфия-(1312)Политика-(7869)Право-(5454)Приборостроение-(1369)Программирование-(2801)Производство-(97182)Промышленность-(8706)Психология-(18388)Религия-(3217)Связь-(10668)Сельское хозяйство-(299)Социология-(6455)Спорт-(42831)Строительство-(4793)Торговля-(5050)Транспорт-(2929)Туризм-(1568)Физика-(3942)Философия-(17015)Финансы-(26596)Химия-(22929)Экология-(12095)Экономика-(9961)Электроника-(8441)Электротехника-(4623)Энергетика-(12629)Юриспруденция-(1492)Ядерная техника-(1748) |
Метод сравнительного права 1 страница
Литература ANCEL, Utilité et méthodes de droit comparé (1971). Constantinesco, Rechtsvergleichung П: Die rechtsvergleichende Methode (1972). DOLLE, “Rechtsdogmatik und Rechts vergleichung®. Rabeis, Z., 34 (1970) 403. DROBNIG, “Methodenfragen der Rechtsvergleichung im Lichte der “International Encyclopedia of Comparative Law”, in: lus privatum gentium, Festschrift Max Rheinstein I (1969) 221. EÖRSI, Comparative Civil (Private) Law (1979).
ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (2nd edn. 1964). FIKENTSCHER, Methoden des Rechts m vergleichender Darstellung, 4 vols. (1975-1977). PRANKENBERG, "Critical Comparisons: Re-Thinking Comparative Law", 26 Harv. Int. U 457 (1985). JESCHECK, Entwicklung, Aufgaben und Methoden der Strafrechtsver-gleichung (1955). KAHN-FREUND, “Comparative Law as an Academic Subject®, 82 LQ Rev, 40 (1966). LANGROD, “Quelques réflexions méthodologiques sur la comparaison en scince juridique", Rev. int. dr. comp. 9 (1957) 353. LAWSON, "Comparative Law as an Instrument of Legal Culture", in: Lawson, The Comparison (Selected Essays, vol. П, 1977) 68. "Some Reflexions on Comparative Law”, id. 58. LOEBER, “Rechtsvergleichung zwischen Landern mit verschiedener Wirtschaftsordnung“, Rabeis. Z. 26, (1961) 201. NEUMAYER, "Ziele und Methoden der Rechtsvergleichung", in: Recueil des travaux suisses présentes au Congrès international de droit comparé 9 (1976) 45. RABEL, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung (1925), reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsätze Ш (éd. Léser, 1967) l. Die Fachgebiete des Kaiser-Wilgelm-mstituts für auslandisches und internationales Privatrecht', in: 25 Jahre Kaiser-Wilhelm-Geselschaf t zur Förderung der Wissenschaften Ш (1937) 77, reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsätze in (ed. Leser, 1967) 180. RHEINSTEIN, “Comparative Law — Its Functions, Methods and Usages', 22 Ark.L.Rev. 415, printed in: Rheinstein, Gesammelte Schriften I (1979) 251. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung (1974), §2. SANDROCK, Über Sinn und Methode der zivilistischen Rechtsvergleichung (1966). SCHLESINGER, "The Common Core of Legal Systems, An Emerging Subject of Comparative Study", in: Twentieth Century Comparative and Conflicts Law, Legal Essays in Honor of Hessel E. Yntema (1961) 65. SCHMITTHOPF, "Die künftigen Aufgaben der Rechtsvergleichung", JZ (1978) 495. TUNC, "La Possibilité de comparer le contrat dans des systèmes juridiques à structures économiques différentes", RabelZ 27 (1962) 478. ZWEIGERT/PUTTFARKEN, "Zur Vergleichbarkeit analoger Rechtsinstitute in verschiedenen Gesellschaftsordnungen", in: Zweigert/Puttfark-en (eds.), Rechtsvergleicung (1978) 395. ZACHER (ed.) Methodische Probleme des Sozialrechtsvergleichs (1977). ZWEIGERT, "Rechtsvergleichung, System und Dogmatik", Festschrift Bötf, eher (1969) 443. Die kritische Wertung in der Rechtsvergleichung, Festschrift Schmit- thoff (1973) 403.
I
По словам Густава Радбруха, “науки, вынужденные заниматься собственной методологией, — больные науки”. По нашему мнению, сравнительное правоведение не заслужило подобной оценки. Во-первых, компаративисты всего мира находятся еще в стадии экспериментаторства и не чувствуют себя связанными собственной методологией. Во-вторых, до сих пор мало что написано о сравнительно-правовом методе. Так что симптомы болезни отсутствуют. То же самое можно сказать о давно существующем “законодательном” правоведении, которое успешно развивается со времен великих западноевропейских кодификаций. Однако, несмотря на это, вместо того чтобы задуматься над созданием метода, мы пользуемся сравнительно-критическими обзорами при подготовке как национальных законов, так и различных международных регулирующих актов. Это справедливо и по отношению к современному правоведению как критическому методу правовой науки в том смысле, как его понимал и применял Э. Рабель. Правда, сегодня действуют другие причины. Эта наука и сегодня столь молода, что не смогла еще выработать канонического метода. И сейчас правильный метод отыскивается для каждого конкретного случая с помощью проб и ошибок. По собственному опыту компаративист знает, что у него нет точно разработанного плана и что он может быть сформулирован лишь в виде рабочей гипотезы, которая еще должна доказать свою практическую применимость в отношении результатов сравнительно-правового исследования. В предыдущей главе уже приводились примеры основной ошибки ранних теоретических построений. Она заключалась в телеологическом подходе, согласно которому основания, цели и методы сравнительного правоведения выводились из заранее данного философско-правового или доктринального постулата. Даже сегодня вызывает сомнение возможность создания теоретически обоснованного, логического и самодостаточного метода сравнительного правоведения, который мог бы претендовать на безошибочность. Более того, создается впечатление, что в сравнительном правоведении, как, впрочем, и в правоведении в целом (о практике применения права речь не идет), вспомогательная роль трезвого расчета, здравого суждения и даже интуиции всегда сохранится. Ну а если речь идет о критической оценке, выборе оптимального
решения, решающим критерием часто становится лишь практическое доказательство, которое одно лишь будет в состоянии пролить свет на истинное положение вещей. “Больной наукой”, в смысле выражения Радбруха, сегодня является, по-видимому, не сравнительное правоведение, а правовая наука в целом. Хотя традиционный нерефлектирующий и самоуверенный догматизм оказался на удивление поразительно живучим, стало совершенно очевидным, что цепляться за него означает обманывать самого себя. Считать, что новые, более реалистические методы, основанные на данных экспериментальной социологии и потому учитывающие многократно усложнившуюся действительность, реально отражают современное правовое мышление, означало бы принимать желаемое за действительное. Один из этих новых методов — сравнительное право — в наибольшей степени подходит, чтобы поставить правовую науку на новую реальную основу. Оно не только вскрывает пустоту догматического системного правового мышления прошлого, но и развивает, будучи не связанным с национальной доктриной и непосредственно обращенным к потребностям правового регулирования в жизни общества, собственную новую систему, связанную с нуждами людей и потому способную эффективно функционировать. Сравнительное право не ограничивается исключительно практикой. Оно создает условия для более глубокого изучения правового материала, чтобы добиться его адекватного осмысления и в конечном счете поднять право на более высокий качественный уровень. Поэтому представляется целесообразным более подробно остановиться на сравнительно-правовом методе. И не потому, что сравнительное правоведение якобы больно, а потому, что правовая наука в целом больна, а сравнительное правоведение — хорошее лекарство от болезни. Наконец, сравнительно-правовой метод — это не только определенная система мышления — сумма критериев, которая должна обеспечить достижение правильного результата, — но и рабочий метод. Как на практике подступиться к сравнительно-правовому исследованию? Вступление, подобное данному, должно ввести начинающего в курс дела; оно должно показать, что уже достигнуто в этой области, чтобы новичок не приступал к работе впотьмах и не терял времени на поиски правильного пути.
II
Любому сравнительно-правовому исследованию предшествует постановка вопроса или рабочая гипотеза, идея, без которой невозможно творческое развитие. Часто критический подход к недостаткам национального правопорядка побуждает к поискам более оптимальных решений собственных юридических проблем в иностранном правопорядке. С одной стороны, объективный и непредвзятый взгляд на иностранный правопорядок может обострить юридический взгляд на собственное законодательство и, как следствие, сформулировать рабочую гипотезу. И потому понятны слова Гешека (ааО, S. 36 ff.) о роли собственной точки зрения на доктрину и уголовное право (в целом на правовую политику) при формулировании рабочей гипотезы и ее методической функции с точки зрения сравнительного права. С другой стороны, вопрос Лангро (ааО, S. 363 ff.) о необходимости выбора приоритетности между документом или гипотезой не совсем уж важен, так как между и тем и другим существует прямая взаимозависимость, что делает вопрос о приоритетности излишним. Отсюда и не совсем корректен вывод Лангро о решающей роли дедукции в случае, если предпочтение отдано рабочей гипотезе. В действительности рождение первоначальной идеи происходит не в результате дедуктивного заключения, а, по правильному замечанию Макса Вебера, “как правило, упорным трудом”. Для компаративиста “упорным трудом” в этом смысле являются критическое исследование собственного права и постоянное изучение иностранного. Основным методическим принципом сравнительного правоведения, на котором зиждятся остальные элементы учения о методе — выбор права для сравнительного исследования, объем исследовательских работ, система понятий и т.д., — является функциональность. Разумеется, нельзя сравнивать несравнимое, а сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же задачу, одну и ту же функцию. Смысл этих слов кажется вполне очевидным, но для новичка, не имеющего опыта исследовательской работы в области сравнительного правоведения, требуются некоторые пояснения. С точки зрения сравнительного права смысл этих слов заключается в том, что правопорядок каждой страны решает одну и ту же юридическую проблему по-своему, даже если конечный результат будет одинаков. Так что постановка вопросов для
сравнительно-правового исследования с самого начала должна носить функциональный характер, а проблема для изучения сформулирована без привязки к системе понятий собственного правопорядка. Поэтому некорректна будет постановка вопроса: “Какие нормы в иностранном праве определяют форму договора купли-продажи?” Правильнее было бы спросить: “Как иностранное право защищает стороны от принятия определенных решений или обязательств по сделке, если выясняется, что один из участников не имел при ее заключении серьезных намерений?” Нельзя задать вопрос: “Как регулирует иностранное право часть наследства немецкого гражданина, подлежащую переходу к последующим наследникам, или наследство немецкого гражданина, переходящее по закону ко второму наследнику?” Прежде всего следует изучить, как иностранное право решает проблему, связанную с удовлетворением желания наследодателя сохранять свои наследственные права в течение продолжительного времени после своей смерти. Или другой пример. Только немецкому праву известна концепция признания недействительным обогащения (Wegfall der Bereicherung) согласно абз. 3 §818 ГГУ, хотя во всем мире правовому решению подлежит лишь такой конфликт интересов, который возникает в результате невозможности возврата должником результатов выполненной для него работы по контракту, признанному недействительным. Ни с концептуальной точки зрения, ни с точки зрения понятий национальное право не должно влиять на компаративиста, так как в поле зрения сравнительного правоведения всегда находятся лишь конкретные проблемы. Начинающий компаративист с принципом функциональности чаще всего сталкивается, когда он приходит к поспешному выводу об отсутствии в иностранном праве материала по данной проблеме. Даже с опытным компаративистом случается, что он автоматически рассматривает изучаемую проблему через призму правопорядка своей страны и потому ищет соответствующую норму иностранного права там, где ожидает ее увидеть по аналогии с собственным правом. И если компаративист в этом случае “ничего не находит” в иностранном праве, то это означает лишь, что он должен еще раз обдумать первоначально поставленную задачу и абстрагироваться от мешающих ему, въевшихся в сознание понятий права своего государства.
Действительно, немецкие юристы особенно подвержены опасности остаться в плену собственного правового догматизма: хорошо развитое понятийное мышление, присущее немецкой юриспруденции, порождает иллюзию об изначально данном естественно-правовом характере германской правовой системы и правовом образе мышления. И лишь когда иностранный правопорядок будет тщательнейшим образом изучен — в качестве крайнего средства рекомендуется обратиться к юристу соответствующей страны — и это исследование не даст результатов, можно утверждать: в иностранном праве действительно нет решения исследуемой проблемы. Такое, правда, случается редко, но случается. Тем не менее это не должно служить основанием для прекращения сравнительно-правового исследования. Изучение причин отсутствия в какой-либо иностранной правовой системе потребности в решении данной юридической проблемы часто приводит к плодотворным выводам о собственном или иностранном праве. Часто случается также, что решение ряда юридических проблем собственным правом потеряло актуальность и ее существование объясняется лишь потребностью теоретиков иметь во всех отношениях совершенный и научно разработанный кодекс. Примером могут служить “шуточные сделки” (§118 ГГУ). Часто определенная потребность удовлетворяется посредством применения обычного права, и решение никогда не облекается в правовую форму. Аналогичная ситуация имеет место в случаях, когда потребность в определенном правовом регулировании отвергается по причинам неприемлемости социального строя какого-либо иностранного государства. В этом случае необходимо выяснить, в чем причина столь различного содержания, вкладываемого в понятие справедливости. Даже это позволяет прийти к интересным выводам. Не следует исключать и тот факт, что иногда нет даже необходимости искать причины отсутствия потребности в регулировании какой-либо проблемы. Не надо забывать, что причиной появления или отсутствия какого-либо правового института может быть просто исторический случай. Отрицательная сторона принципа функционализма означает, что компаративист должен решительным образом освобождаться от укоренившихся в его правовом мышлении концепций и понятий собственного права. А положительная сторона выглядит следующим образом: какую область иностранного права
надо исследовать, чтобы найти аналоги решения собственных юридических проблем? В принципе при исследовании иностранного права необходимо избегать ограничений. Это касается, в частности, и проблемы оценки источников права. Компаративист должен относиться к ним, как юрист той страны, к праву которой он обратился. Изучать в том же объеме и в тех же границах, что и иностранный юрист, статутное и обычное право, судебную практику и правовую науку, типовые контракты и общие условия купли-продажи, торговые обычаи — вот исключительно важное условие использования сравнительного метода. Но требуется еще нечто большее. И Э. Рабель говорит в этой связи: “Мы беремся за выполнение задач сравнительного метода с той тщательностью, которой требует научный идеал...” И далее он определяет объем предъявляемых требований: “Материалом для размышления над проблемой должны служить право всех стран мира, прошлое и современное, связь права с почвой, климатом, расой, исторической судьбой народов — их войнами, революциями, образованием государств, порабощением; с религиозными и этическими представлениями; честолюбием и творческой энергией отдельной личности; потребностью в производстве и потреблении; интересами социальных прослоек, партий, классов. Надо учитывать воздействие различных духовных течений, ибо не только каждая общественная формация — феодализм, капитализм, социализм — порождает свой тип права, последствия правильности избранного пути развития права, и не в последнюю очередь поиски государственного и правового идеала, но и все, что обусловлено социальными, экономическими, правовыми реалиями. Переливающиеся многоцветием под лучами солнца и трепещущие от дуновения ветра живые организмы права цивилизованных народов составляют вместе единое целое, которое еще никому не удавалось обозреть во всей полноте” (ааО, S. 3 ff.). Если все эти знания необходимо освоить и систематизировать, прежде чем заняться сравнительным правом, то следует, глядя правде в глаза, констатировать, что это практически невозможно. Поэтому сказанное следует понимать в том смысле, что компаративист должен заботиться о том, чтобы постоянно углублять и поддерживать в рабочем состо-
яний свои знания о других странах и культурах, и прежде всего о тех, которые стали прародительницами великих правовых семей. И такое понимание будет правильным. Часто с настойчивостью подчеркивают ошибки, ловушки и заблуждения, связанные с изучением сравнительного права. Их невозможно ни перечислить, ни исключить даже в том случае, когда сравнительно-правовое исследование осуществляется — и с большим успехом — международным коллективом. Новичку можно адресовать слова Айхендорфа: “Будь осторожен, осмотрителен и смел”. Ему не следует отчаиваться. Ведь даже наиболее опытные компаративисты не застрахованы от ошибок. Не случайно у них существует незыблемое правило: если ошибки несущественны с точки зрения профессионального мастерства, их доброжелательно исправляют без высокомерных насмешек. Так что при вступлении на неизведанную землю сравнительного права не следует опасаться “затаившихся со стрелами туземцев”, как остроумно выразился Э. Рабель (Rabeis, Z., 16, 1951, 341).
III
В какой мере компаративисту необходимо обладать изобретательностью для систематизации норм иностранного права, функционально идентичных нормам его собственного правопорядка, показано на многочисленных примерах. Так, для юриста континентальной Европы идея представительства по закону является идеальным, если не единственно возможным правовым понятием, с помощью которого недееспособные физические лица, такие как несовершеннолетние, находящиеся под опекой, душевнобольные, могут участвовать в правоотношениях. Тот факт, что права ребенка уже с рождения по закону защищены его дееспособным представителем — а в случае необходимости и органами власти, занимающимися вопросами материнства и детства и несовершеннолетними, — столь очевиден, что никому и в голову не приходит его оспаривать. А в странах общего права вполне обходятся без этого правового института. Там, например, родители не наделяются автоматически правами и обязанностями как представители ребенка в целом и особенно в судебных тяжбах. Если несовершеннолетний является истцом, суд назначает специально только на время рассмотрения данного
дела для представительства его интересов так называемого “заступника” (friend ad legem), а если он ответчик — то процесс от его имени ведется также назначаемым судом только по данному иску опекуном (guardian ad Utem). Если несовершеннолетний — наследник по закону, то суд в определенных случаях назначает управляющего наследством до достижения им совершеннолетия (administrator durante minore aetate). А при определенных обстоятельствах несовершеннолетний может быть объявлен находящимся под опекой суда (ward of court), в силу чего суд наделяется представительскими полномочиями, которые он впоследствии, как правило, передает другим лицам. Обязанности “законного представителя” по управлению имуществом несовершеннолетнего в континентальном праве в соответствии с общим правом осуществляют специальные “доверительные собственники” (trustee). Связано это с тем, что с давних пор по англо-американскому обычному праву собственность передается не несовершеннолетнему, а доверенному лицу, которое управляет ею в интересах несовершеннолетнего. Таким образом, если в континентальной Европе какая-либо общественная потребность понимается как юридическая проблема, единообразно решаемая в рамках одного правового института, то в общем праве эта проблема расщепляется и рассматривается как совокупность множества индивидуализированных проблем, каждая из которых также решается с помощью индивидуализированных правовых средств, почти всегда имеющих глубокие исторические корни. Однако не будем делать тайны из того, что запутанность английской системы, при всем очаровании юридических древностей, в зародыше убивает всякое желание подражать ей. Разумеется, опрометчиво было бы утверждать, что лишь в праве континентальной Европы тенденция к обобщению и абстракции постоянно стимулировала развитие всеобъемлющих концептуальных понятий, а общее право со своим методом импровизации, напротив, имело тенденцию к конкретизации, индивидуализации юридических проблем, решаемых посредством каждый раз специально создаваемых для каждого отдельного случая правовых конструкций. Следующий пример свидетельствует о функциональной идентичности различных правовых институтов в разных правовых систе-
мах. Причем различия этих институтов обусловлены как историей их происхождения, так и доктринальными взглядами. Имеется в виду институт доверительной собственности англо-американского права. В его основе лежит до гениальности простая идея. Имущественными правами на какой-либо определенный предмет наделяется несколько лиц таким образом, что одно из них может управлять и распоряжаться им в качестве доверенного лица, в то время как другие — часто в порядке временной очередности — обладают определенным объемом прав на часть доходов от этого предмета. Эта основополагающая концепция обобщающего характера применяется в различных отраслях общего права: в семейном праве, наследственном праве, праве компаний и даже в отношении неосновательного обогащения. Словом, в англо-американском праве с помощью одного лишь этого правового института удовлетворяются потребности также правового оборота, которые, разумеется, известны праву континентальной Европы. Но удовлетворяются они с помощью гораздо большего числа правовых институтов, совершенно различных по своей природе. Число подобных примеров легко можно увеличить. Так, одну и ту же проблему можно решить в одном случае с помощью виндикации, или иска о возмещении ущерба, а в другом — иском о неправомерных действиях; точно так же иск об оказании материальной помощи в одной стране может соответствовать иску об общественном призрении в другой; иском по имущественным спорам соответствуют наследственно-правовые иски и, наоборот, общей оговорке (например, о ростовщичестве) — отдельная норма ограниченного действия (например, об оскорблении добрых нравов). Все это примеры, иллюстрирующие возможность взаимозаменяемости правовых норм различных правовых систем. Но часто компаративист вынужден выходить за эти рамки. Случается (и нередко), что подобрать соответствующую функциональную пару в иностранном правопорядке для национальной правовой нормы не представляется возможным. И тогда решение следует искать с помощью сравнительно-правового исследования вне законодательной сферы. В эту сферу входят не упоминаемые в юридических учебниках “Общие условия” ведения деловых операций, которые практически заменяют многие нормы позитивного и судебного права. Сюда же входят неписаные правила торговых обы-
чаев, согласно которым по молчаливому взаимному согласию участники отказываются от использования правомочий, которыми их наделяет закон. Наконец, следует упомянуть о случае, когда урегулированная конституцией одной страны социальная проблема остается не урегулированной юридически в другой, так как там найдено неправовое ее решение. Разумеется, этот факт должен быть изучен и включен в сравнительный материал. Без учета этого неправового решения вывод о том, что иностранное право не регулирует соответствующую проблему, был бы неверен и давал бы искаженную картину. Примером может служить связывающий характер оферты. Согласно германскому праву (§145 ГГУ), оферент не может ее отозвать в течение назначенного им или считающегося разумным срока. По общему же праву, за исключением случаев вмешательства законодателя, правомочного менять условия оферента, последний может в любой момент отозвать свое предложение до его подтверждения контрагентом, даже если он объявил об обязательности для себя собственной оферты в течение определенного срока. Различия правопорядков в данном случае очевидны. Такие оговорки, как “без обязательств”, “с условием возможностей поставки”, характеризующие деловую практику Германии и содержащиеся в виде оговорок в общих условиях хозяйствования, хорошо известны. Подобные оговорки, лишающие оферту связывающего характера, могут даже означать, что с юридической точки зрения она вообще является не предложением, а лишь “приглашением” сделать оферту (invitatio offerendi). В англо-американском праве, в свою очередь, разработаны также юридические конструкции, которые в целом существенно смягчают остроту проблемы свободного отзыва оферты для деловой практики. Особенный интерес представляют торговые узансы (обычаи), которые сильно ограничивают возможности одностороннего отзыва оферты: согласно этим узансам, разрешенный законом отзыв считается недобросовестным, и потому его стараются избегать. Вот другой пример, показывающий, почему неправовое регулирование заслуживает пристального внимания компаративиста. Все развитые правовые системы мира должны содержать нормы, защищающие права приобретателя или залогодержателя недвижимости в первую очередь от ущерба, который может быть нанесен этим правам законными, но неизвестны-
ми им притязаниями на данную недвижимость третьих лиц. Немецкая регистрационная система “поземельной записи” с ее искусственной “юридической конструкцией гласности” до сих пор стоит в одиночестве, на недосягаемой высоте. Другие страны, прежде всего Франция, попытались в последние годы ее копировать. Даже англо-американское право уже с давних пор экспериментирует с системой регистрации в этой сфере, но с довольно скромным успехом в отдаленных провинциальных городках. В целом же в Англии и США осталась старая система нотариальных актов по сделкам с недвижимостью. Согласно этой системе, роль адвоката-покупателя заключается главным образом в том, чтобы тщательно проверить представление продавцом документов о передаче абсолютного права собственности на недвижимость на предмет отсутствия в них пробелов во всей совокупности передаваемых прав (правовых титулов). Эта крючкотворная и дорогостоящая система способствовала процветанию компаний по страхованию от дефектов в правовом титуле. Это — частные страховые компании, которые страхуют всех заинтересованных лиц от нанесения ущерба их правам на недвижимость в связи с выявлением аналогичных прав третьих лиц. Страховые компании заключают подобный контракт лишь после тщательной проверки всей вашей подноготной, а также того факта, что риск случайного возникновения правового титула на эту недвижимость третьих лиц невелик. Если учесть, что эти страховые компании действуют в этой сфере с начала века и монополизировали территориальные сферы влияния, то легко можно представить, что они обладают всей полнотой материалов о правовых титулах на недвижимость. В функциональном смысле это аналогично немецкой регистрационной системе “поземельной записи” (см. Hoflmann. Das Recht des Grundstueckkaufs, 1982. Автор провел детальное сравнительно-правовое исследование системы “нотариальных актов” США и деятельности компаний, страхующих от дефектов правового титула на недвижимость). Приведенные примеры свидетельствуют и о другом феномене, с которым сталкивается компаративист в своих исследованиях столь часто, что это подталкивает его к смелому и, вероятно, не лишенному некоторого преувеличения выводу о возможности сформулировать основной закон сравнительного права: различные правопорядки, несмотря на все различия в своем историческом развитии, доктринальных взглядах и
стилях функционирования на практике, решают очень часто одни и те же жизненные проблемы, вплоть до мельчайших деталей, одинаково. В то же время некоторые области социальной жизни находятся под столь сильным влиянием национально окрашенных моральных и нравственных ценностей, уходящих корнями в религиозное представление и исторические традиции развития культуры или в характер наций, что порождаемые этими социальными факторами различия не могут создать благоприятную почву для развития в разных правопорядках совпадающих правовых норм, которые регулировали бы указанные сферы жизни общества. В странах различных правовых систем существует огромная разница в решении таких вопросов, как ограничение права свободы, завещание в пользу родственников или жены, определение условий и возможности расторжения брака, узаконение прав незаконнорожденных детей, условие и необходимость признания иска о взыскании алиментов с женатого отца на содержание внебрачных детей. Причем этический аспект ответов на эти вопросы заключается в том, что суды, если они вынуждены в данном случае применять коллизионные нормы иностранного права, начинают выявлять, не запрещает ли национальный правопорядок использование иностранного права. На практике компаративист часто сталкивается с “оценочными апориями”, что не позволяет ему определить, является принимаемое решение хорошим или плохим. Но если исключить эти сугубо субъективные и этически обусловленные вопросы — преимущественно семейного и наследственного права, — а к остальным областям права применить в сравнительном плане “неполитическое” частное право, то вновь подтвердится констатация: одни и те же юридические проблемы одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех развитых правовых системах мира. Это позволяет в определенном смысле говорить о “презумпции идентичности” (presumptio similitudinis) как инструменте для принятия практических решений. Методическая плодотворность такого подхода проявляется двояко. В начале сравнительно-правового исследования эта презумпция служит в качестве эвристического принципа: она может указать исследователю правильный путь, показать, какую область иностранного права и правовой среды в целом следует выбрать для выявления соответствий и сходства норм иностранного и отечественного права, чтобы принять аналогичное
Дата добавления: 2014-11-29; Просмотров: 451; Нарушение авторских прав?; Мы поможем в написании вашей работы! Нам важно ваше мнение! Был ли полезен опубликованный материал? Да | Нет |