Стиль правовых семей

Б. ПРАВОВЫЕ СЕМЬИ МИРА

Литература

ARMINJON/NOLDE/WOLFF, Traité de droit comparé I (1950) 42-53.

CONSTANTINESCO, "Ideologie als determinierendes Element zur Bildung der Rechtskreise", ZfRV 19 (1978) 161; "Über den Stil der “Stiltheörie” in der Rechtsvergleichung, ZrgIRW 78 (1979) 154.

R.DAVID, Traité élémentaire de droit civil comparé (1950) 222-6. —, Les grands systèmes de droit contemporains (8th edn., rev. Jauffret-Spinosi, 1982).

EÖRSI, Comparative Civil (Private) Law (1979).

A.ESMEIN, "Le Droit comparé et 1" enseignement du Droit', in: Congrès international de droit comparé, Procès-verbaux des séances et docu­ments I (1905) 445.

LÉVY-ULLMAN, "Observations générales sur les communications rela­tives au droit privé dans les pays étrangers", in: Les Transformations du droit dans les principaux pays depuis cinquante ans I (1922) 81.

MALMSTRÖM, "The System of Legal Systems. Notes on a Problem of Classification in Comparable Law", Scand.Stud.L. 13 (1969) 127.

MARTINEZ-PAZ, Introducciôn al estudio del derecho civil comparado (1934, reprinted 1960) 149-160.

SAUSER-HALL, Fonction et méthode du droit comparé (1913).

SCHNITZER, Vergleichende Rechtslehre I (2nd edn., 1961) 133-142.

WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der.Neuzeit (2nd edn., 1967) 496-513.

I

Цель учения о правовых семьях — ответить на многочис­ленные вопросы, стоящие перед сравнительным правоведе­нием. Возможно ли классифицировать правовые системы мира, разбив их на ограниченное число больших групп? Каковы критерии такой классификации? И если это удастся, то на основании каких критериев следует причислять дан­ную правовую систему к той или иной группе? Задача такой классификации — обеспечить, чтобы различные правовые системы в результате их систематизации стали более доступ­ными для научного анализа. Одновременно это поможет об­легчить и сравнительно-правовые исследования. Если, в час­тности, будет установлено, что в каждой из больших групп есть одна или две правовые системы, которые достаточно полно характеризуют данную группу в целом (и позволяют выявить особенности, отличающие ее от других групп), то при определенных условиях сравнительно-правовые исследо­вания на нынешнем этапе развития этой молодой науки мож­но ограничить именно этими системами.

В прошлом не раз предпринимались попытки подобной классификации. Особенно настойчиво этой проблемой зани­мались Арминджон, Нольде и Вольф. Их не устраивало вы­двинутое ранее, в начале XX века, предложение Эсмайна классифицировать правовые системы в рамках романской, германской, англосаксонской, славянской и исламской пра­вовых семей. По их мнению, для подобной классификации отсутствовали четкие критерии. Однако эту критику вряд ли можно считать справедливой, так как для своего времени классификация Эсмайна была счастливой находкой, равно как и выдвинутые им критерии разграничения правовых се­мей. Он писал: “Необходимо классифицировать законода­тельства (или обычаи) различных стран, разбив их на огра­ниченное число семей или групп, каждая из которых представляет собой самостоятельную систему права, а озна­комление с историей развития, общей структурой и отличи­тельными особенностями каждой из систем станет для нас, по-видимому, первым общим и важным шагом в науку сравнительного права” (ааО, S.451). Леви-Ульман также под­вергся критике, когда он попытался классифицировать правовые системы по принципу семей континентально-европейского, англо-американского и исламского права, хотя

в основе его классификации лежал четко сформулированный критерий, а именно различная роль правовых источников в правовых системах континентального права и системах, основанных на общем праве (ааО, S.85).

Созе-Алль (Sauser-Hall) в 1913 году предложил группировать правопорядки по национальному критерию, так как, по его мнению, “лишь познавая внутренний мир каждой народности, можно выявить особен­ности эволюции права” (ааО, р. 102). Поэтому он выделяет следующие правовые семьи: индоевропейскую, семитскую, монгольскую и право нецивилизованных народов. При этом первую правовую семью он под­разделяет на следующие подгруппы: индусскую, иранскую, кельтскую, греко-латинскую, германскую, англосаксонскую и латышско-славян­скую. А Мартинез Паз известен созданием классификационной систе­мы по генетическому методу, согласно которому учитывается, в какой мере развитие правовой системы было подвержено влиянию междуна­родно-правовых обычаев, римского и канонического права, современ­ных демократических традиций. На основе этого критерия он подраз­деляет правовые системы на четыре группы. В одной из них, например в группе “римско-каноническо-демократического права”, к удивлению читателя, объединены правовые системы латиноамериканских стран, Швейцарии и России (ааО, р.154 ff.). (Критику других, более ранних классификаций см. Arminjon, Nolde, Wolff, ааО, p. 413 ff.)

Арминджон, Нольде, Вольф предложили свою классифи­кацию современных правовых систем, не зависящую от гео­графических, национальных и других специфических фак­торов, а опирающуюся на содержательный принцип, на соотношение общего и особенного. Их классификация вклю­чала семь правовых семей: французскую, германскую, скан­динавскую, английскую, российскую, исламскую и индийс­кую (ааО, S.47).

В работе Рене Давида, написанной почти в то же время, критикуются теории предшественников за отсутствие убеди­тельных критериев для определения различий между право­выми семьями и утверждается, что лишь два из них выдержа­ли испытание временем.

Первый из них — идеологический (который, с его точки зрения, является отражением религиозных, философских воззрений данного общества, его политической, экономичес­кой и социальной структуры). Второй — юридико-технический, играющий, однако, вспомогательную роль. И потому первый критерий — “философская база, концепция правосу­дия” — является основным для его классификации, состоя­щей из пяти правовых семей: западного права, советского права, исламского права, индуистского права и китайского

права (см. Traité élémentaire.., aa0, p. 222). В дальнейшем в эту классификацию он внес изменения и стал различать три правовые семьи: романо-германского права, общего права и социалистического права. Позднее он объединил под общим родовым понятием “другие системы” слабо между собой свя­занные исламское право, иудейское право, а также право вновь образовавшихся стран Африки и Мадагаскара (см. Les grands systèmes, p. 19 ff.).

Несколько лет назад Мальмстрём вновь вернулся к теории право­вых семей. Критикуя предложение Арминцжона, Нольде, Вольфа, он предложил выделить одну западную (евро-американскую) группу пра­вовых семей, в основе которых лежат европейские источники права, объединив в ней французскую, скандинавскую, германскую и англий­скую семьи. Они имеют ряд общих черт, отличающих их существенным образом от остальных правовых семей мира. К этой группе Мальмст­рём хотел причислить и латиноамериканскую семью, а также семью общего права. Кроме того, он выделил в особую группу социалистичес­кие, азиатские (некоммунистические) и африканские правопорядки (aa0, S.45).

Другую классификацию предлагает в своей работе Йорси (Eörsi). В ее основу впервые в истории правоведения была положена марксистско-ленинская теория права.

По его мнению, решающее влияние на правопорядок каждой стра­ны оказывают господствующие в ней производственные отношения, особенно отношения собственности на средства производства, опреде­ляющие классовую природу политической власти в обществе. Из этого прежде всего следует, что современные правовые системы можно раз­делить на два “типа права”: “капиталистический” в странах с частной собственностью на средства производства и “социалистический” в странах с “обобществленными” средствами производства, управление которыми находится в руках рабочего класса. Правовые системы евро­пейских стран “капиталистического права” он подразделяет на четыре группы в зависимости от времени и форм перехода от феодальных к буржуазным производственным отношениям. К первой группе принад­лежат Англия и Скандинавские страны, так как там имел место ранний компромисс между буржуазией и феодалами.

Ко второй группе принадлежит Франция. В этой стране смена фео­дализма капитализмом, осуществилась радикальным способом и бур­жуазия пришла к власти в результате революции. В немецкоязычных странах Центральной Европы, в Венгрии и других странах Восточной и Южной Европы буржуазия довольно поздно пришла к власти в ре­зультате длительной борьбы с феодализмом, что наложило отпечаток на политическое и социальное развитие этих стран. Поэтому эти стра­ны отнесены к третьей группе (критику этой классификации см. Kotz, Rabeis Z., 46, 1982, 572).

II

Предложенная Арминджоном, Нольде и Вольфом класси­фикация из семи правовых семей оказалась убедительнее, чем все ей предшествующие, поскольку ее авторы отказа­лись от использования всех внешних критериев, подчеркнув, что “рациональная классификация современных правовых систем требует изучения их содержания” (aa0, р.47). К сожа­лению, авторы мало что сообщают о принципах, использо­ванных для исследования различных правовых систем с целью их группировки в соответствии со своей концепцией. В конечном счете все неизбежно сводится, как и в сравни­тельной лингвистике, к формированию “семей” по аналогии и по степени родственной близости. Каковы же должны быть общие свойства для отнесения определенной правовой сис­темы к той или иной семье, остается неясным. И хотя часто не вызывает сомнения очевидность того, что данный право­порядок следует классифицировать в качестве “материнско­го” (например, общее право Англии), это не помогает отве­тить на нередко трудный вопрос, какой из правопорядков является “материнским” по отношению к определенному “дочернему” правопорядку, так как сравнительному правове­дению известен феномен, когда “дочь” меняет свою “мать”.

В этой связи, на наш взгляд, следует принимать во внима­ние два обстоятельства.

1. Так как сравнительно-правовые исследования наибо­лее интенсивно (хотя и далеко не достаточно) проводятся в сфере, которую правовая наука на Европейском континенте причисляет к частному праву, и так как теория правовых семей является в целом почти исключительно сферой дея­тельности компаративистов-цивилистов, то эта теория почти всегда развивается так, будто не существует другого права, кроме частного. Лишь Арминджон, Нольде и Вольф подчер­кивают, что их классификация правовых семей относится исключительно к частному праву, к которому она только и применима (aa0, р.47). В действительности следует ясно себе представлять, что правильность такой классификации весьма относительна. Например, можно представить себе такой слу­чай, когда частное право какой-либо правовой системы сле­дует отнести к одной семье, а конституционное — к другой. Так, если немецкое гражданское право, без сомнения, при­надлежит к германской правовой семье, то в области госу-

дарственного права наличие или отсутствие конституцион­ной юрисдикции можно было бы рассматривать как “системообразующий” критерий, на основании которого можно было бы создать в рамках сравнительного государственного права семью правовых систем с конституционной юрисдик­цией. В этом случае к ней пришлось бы отнести США, Ита­лию и Германию, а Англию и Францию — нет. С подобным феноменом часто сталкиваются, когда ориентируются только на частное право. Например, семейное и наследственное право арабских стран однозначно имеет корни в исламском праве, а в Индии эти правовые институты несут на себе от­печаток индийского права. Вещное же право этих стран, равно как и договорное, торговое и деликтное право, испы­тало сильное влияние правовых представлений бывших мет­рополий: Индия — общего права, большинство арабских стран — французского права. Таким образом, при примене­нии теории правовых семей следует помнить о возможных различиях в источниках происхождения изучаемых правовых систем.

2. Если сравнительно-правовое исследование мало зави­сит от “росчерка пера законодателя”, так как поднимается над позитивным материалом, черпая свои оценки в сравне­нии, то классификация правовых систем по правовым семь­ям, равно как и образование последних, в значительной сте­пени обусловлена временем и постоянно подвержена влиянию законотворческой деятельности и других факторов.

Может возникнуть, например, вопрос, к какой правовой семье отнести современное японское право. С одной сторо­ны, стремительное экономическое развитие Японии дает ос­нование предположить, что было бы разумно причислять ее правовую систему к правовой семье, основанной на европей­ских источниках, а не к дальневосточной правовой семье. С другой стороны, многочисленные японские кодексы, скроен­ные по образцу континентального европейского права, оста­вались мертвой буквой в условиях правовой действительнос­ти этой страны. Создается, однако, впечатление, что в сегодняшней Японии начинают постепенно ослабевать тра­диционное пренебрежение к статутному праву и отрицание всех форм судебного решения споров. А это означает, что принадлежность японского права к дальневосточной право­вой семье вызывает все большие сомнения. Аналогичная проблема возникает и в отношении Китая, с той лишь разни-

цей, что его правопорядок, по-видимому, все более тяготеет к семье социалистического права.

Наконец, развитие мирового сообщества может привести посте­пенно к появлению совершенно новой правовой семьи. В этой связи вполне закономерен вопрос, не возникла ли сегодня необходимость объединить в “африканскую правовую семью” правовые системы афри­канских стран, расположенных к югу от Сахары. В любом случае бес­спорным остается тот факт, что африканские правопорядки уже давно являются трудным, но привлекательным предметом исследования срав­нительно-правовых проблем, этнологии и социологии права (см. Bryde, Afrikanische Rechtssysteme, Jus., 1982, 8).

Африка представляет особый интерес для этнологов права. До сих пор большинство африканцев решают вопросы семейного,, наследствен­ного, земельного права, процедурные вопросы решения споров в со­ответствии с нормами местного обычного права. Эти нормы сильно различаются между собой. Отчасти это объясняется существенными различиями в образе жизни, языке, культуре, расовой принадлежности племен и народов, населяющих огромный континент, отчасти и тем, что поныне действующее традиционное право восприняло в разной степени элементы исламского права и права бывших колониальных держав. Основной проблемой социологии права, которая оживленно дискутируется на конкретном примере- африканского права, является проблема соотношения между правом и социальными изменениями. Другими словами, речь идет о проблеме вклада современного права в политическое, социальное и экономическое развитие африканских стран, вклада, каков он есть в реальной действительности, каковым может быть с точки зрения африканских стран. Это — общая проблема для всех развивающихся стран, но для Африки она стоит особенно остро (см., например, Trubek - Galantier, Scholars in selfestrangement: some reflections on the crisis in the law & development Studies in the United States. Wis. L.Rev. 1974, 1062 ff.).

Кроме того, африканские правовые системы дают много наглядного материала для изучения проблемы примата реципируемого иностранного права. Все большее значение для них начинают приобретать нормы бывших метрополий, которые служат им моделью, особенно в области обязательственного, торгового, уголовного и административного права. Это объясняется тем, что африканские юристы получают образование в Европе или в африканских университетах, копирующих во многом программы европейских университетов. Тем самым они “интернациона­лизируют” европейские правовые традиции в своей практике, действуя как чиновники правительственных учреждений, судьи и адвокаты. Это привело к тому, что до сих пор сохраняются глубокие различия между бывшими колониальными владениями Франции и Бельгии, с одной сто­роны, и бывшими британскими колониями — с другой. По этой причине африканский юрист из Ганы сможет скорее найти общий язык с кол­легой из отдаленной Уганды, Кении или даже Англии, чем из соседнего государства Kor-д'Ивуар (см. ниже, а также Bryde, Rezeption euro-

paeischen Rechts u. autozentrierte Rechtsentwicklung in Afrika. — Afrika Spektrum, 1977, 117; Henry, Afrikanisches Recht? LFR vgl, 22, 1981, 242). Бесспорно также, что сегодня все африканские страны должны ре­шать аналогичные по сути проблемы, которые могут решаться совмест­ными усилиями. Те, для кого эта точка зрения имеет определяющее значение, могут утверждать, что африканская правовая семья существует, несмотря на отмеченные различия (см. M'Baye, African conception of Law, II Int. Enc. Comp. L. Vol. П. Ch. I, 1975, 138).

Эти примеры со всей очевидностью свидетельствуют о за­висимости классификации правовых семей и критериев, оп­ределяющих принадлежность к ним отдельных правовых сис­тем, от исторического развития и происходящих в мире изменений. Поэтому теория правовых семей неразрывно свя­зана с принципом относительности исторического развития.

Это означает, что сравнительная история права, или так называемое “вертикальное” сравнительное правоведение, изучает различные, уже ушедшие в прошлое и отличающиеся друг от друга в зависимости от рассматриваемой эпохи пра­вовые семьи. Сравнительное же правоведение в собственном смысле этого слова изучает те правовые семьи, которые включают лишь современные, “живые” правопорядки. Этого не учел Шнитлер, когда в 1961 году решил разработать свою классификацию на основе критерия “великих цивилизаций”. Его классификация состояла из правовой семьи нецивилизо­ванных народов, правовой семьи античных цивилизаций Сре­диземноморья, евро-американской правовой семьи, возник­шей из смешанной римско-германской цивилизации с элементами христианской культуры, религиозно-правовой семьи афро-азиатских народов (ааО, S.138 ff.). Помимо дру­гих очевидных недостатков в его системе недооценивается значение вышеназванного принципа. А методы сравнитель­ной истории права и системообразующего сравнительного правоведения применяются столь путано, что основная фун­кция теории правовых семей — систематизировать разнород­ные правовые системы — не была реализована.

III

Предпринимаемые до сих пор попытки определить крите­рии для выделения каждой правовой семьи и для группиров­ки по этим семьям национальных законодательств не дости­гали своей цели из-за своей одномерности, то есть из-за того,

что речь шла только об одном критерии. И даже наиболее развитая теория Арминджона, Нольде, Вольфа не дает точно­го ответа на вопрос, на какие критерии следует опираться при изучении содержания правовых систем. Даже ранние те­оретические построения Рене Давида, который классифици­ровал национальные правовые системы на основании идео­логических критериев в широком смысле, также оказывались недостаточными из-за своей одномерности. Нельзя объеди­нять в одну семью столь различные между собой общее и континентальное право лишь на том основании, что общее для них представление о справедливости отличается от содер­жания, которое вкладывается в это понятие в социалистичес­ком праве.

Решающее значение в данном вопросе приобретает, по-видимому, понятие стиля, ибо определенный стиль имеют как семьи, так и отдельные правовые системы. В сравнитель­но-правовом исследовании надо стремиться к тому, чтобы научиться распознавать правовые стили и определять право­вые семьи и входящие в них отдельные правопорядки в соот­ветствии с индивидуализирующими элементами стиля, други­ми факторами, отражающими стилевые особенности правовой семьи или правопорядка.

Понятие стиля как отличительной особенности давно уже не является исключительной привилегией художественной ли­тературы или прикладного искусства. Если в этих сферах человеческой деятельности понятие единства стиля плодот­ворно используется, чтобы охарактеризовать цельность худо­жественного произведения или даже формы, то в науке оно служит для выявления общего и особенного и их соотношения в одном предмете или для выявления различий между пред­метами. В юриспруденции это понятие применяется в кодексе канонического права. Согласно 20-му канону, в случае отсут­ствия соответствующей ясно выраженной нормы следует вывести норму, подлежащую применению, исходя из аналогии общих правовых принципов, отвечающих понятию канони­ческой справедливости, постоянно действующей господству­ющей доктрины и стиля и практики римской курии. Родствен­ная юриспруденции экономическая наука использует в одном из своих направлений “экономический стиль”. По определе­нию Артура Шпитхофа, экономический стиль — это отличи­тельная черта, подчеркивающая своеобразие форм, в которых осуществляется экономическая жизнь данной страны.

Поднимаемый им далее вопрос об определении экономи­ческих стилей не представляет интереса, поскольку из дис­куссии на данную тему нельзя почерпнуть что-либо полезное для определения юридических стилей из-за существенных различий между двумя научными дисциплинами (см. Spiethhoff. Die allgemeine Volkswirtschaftslehre, als geschichtliche Theorie, in Festgabe Sombart, 1933, 56, 75 ff.).

Таким образом, правоведам-компаративистам определять характер стиля той или иной правовой системы приходит­ся на основании собственного довольно отрывочного опыта. При этом незначительные различия между правовыми систе­мами нельзя рассматривать как элементы стиля. Этой цели могут служить лишь существенные и важные отличия и осо­бенности. Разумеется, критерии “важности” и “сущест­венности”, à также число необходимых стилей никогда не будет установлено точно и всегда будет зависеть от усмот­рения исследователя. Однако цель данной работы однознач­на — уловить черты прошлого и настоящего в своеобразии форм общественной жизни (см. Spiethhoff, аа0, S. 57).

И показателем “важности” какой-либо характерной чер­ты правовой системы станет резкое учащение пульса инос­транного компаративиста, когда он с восторженным удивле­нием неожиданно обнаружит эту черту в процессе своего исследования. Как правило, проще обнаружить элементы стиля в иностранном правопорядке, нежели в своем соб­ственном. Отсюда следует, что стили правовых систем могут быть скорее выявлены в результате долгосрочного междуна­родного сотрудничества.

По нашему мнению, факторами, определяющими стиль в рамках теории правовых семей, являются: 1) историческое происхождение и развитие правовой системы; 2) господству­ющая доктрина юридической мысли и ее специфика; 3) вы­деляющиеся своим своеобразием правовые институты; 4) правовые источники и методы их толкования; 5) идеологи­ческие факторы; Рассмотрим эти факторы.

1. То, что историческое развитие, которое остается всег­да в поле зрения современного сравнительного правоведе­ния, является стилеобразующим элементом, очевидно. Это наиболее ярко иллюстрирует, по-видимому, пример общего права. Гораздо больше сомнений возникает при классифи­кации по правовым семьям правовых систем континен­тального права на основании критерия развития римского

и германского права. (Исключение составляет обладающее бесспорной самобытностью скандинавское право.) При­надлежат ли они к одной правовой семье, как считают Да­вид и Мальстрём, или их необходимо распределить между двумя семьями: германской (Германия, Австрия, Швейцария и “дочерние” правовые системы) и романской (Франция и ее “дочерние” правовые системы, основанные на ее ПС, включая Испанию, Португалию и южноамериканские стра­ны). Арминджон, Нольде, Вольф правомерно сделали выбор в пользу второго варианта (аа0, р.50). Общие правовые ис­точники теряют в процессе исторического развития значе­ние для стиля правопорядков, если влияние более поздних событий существеннее. И для рассматриваемых правопоряд­ков более позднее влияние является существенным фактом. Так, глобальный процесс рецепции французского ГК не за­тронул Германию, Австрию и Швейцарию. В то же время в правовом пространстве немецкоязычных стран в ХГХ веке под влиянием теории пандектного права была разработана формальная юридическая техника с исключительно четким понятийным аппаратом, которая не нашла отзвука во Фран­ции, в правовой культуре которой скорее чувствовалось вли­яние политики и судопроизводства. И не случайно там и речи не шло о всеобъемлющей кодификации, как это имело место в Германии.

И если поместить под одну крышу объединенной романо-германской правовой семьи романское право, право Герма­нии, Австрии, Швейцарии да еще и скандинавское право, то возникает опасность того, что рассмотрение будет ограниче­но лишь относительно абстрактными элементами общности, которые эти правовые системы, если сравнивать их с общим правом, действительно имеют.

С другой стороны, при такой классификации, объединяю­щей три правовые семьи в одну, очень легко не уловить, что каждая из них имеет свой собственный, только ей присущий голос, звуковую окраску которого нельзя спутать с другими голосами. Разумеется, романская, немецкая и скандинавская правовые семьи имеют между собой больше общего, чем каждая из них с общим правом. Но особенности их более позднего развития во взаимодействии со стилевыми различи­ями требуют, во избежание выхолащивания их сути, разде­лить их на три правовые семьи. Историческое своеобразие общего права столь же очевидно, как и своеобразие ислам-

ского и индусского права. И каждое из них по этой причине должно классифицироваться отдельно. Что же касается рос­сийского права, которое претерпело существенные измене­ния в результате более поздних исторических влияний, то, несмотря на ряд заимствований из западных правовых сис­тем, его следует классифицировать отдельно. То же самое относится и к праву некоммунистических стран Дальнего Востока. Своеобразие их права в значительной степени опре­деляется особенностями их правового мышления. И имевшая место в ряде случаев рецепция западного права не оказала существенного влияния на его развитие.

2. Специфика юридического мышления должна отражать­ся на стиле. Так, для германской и романской правовых семей характерно стремление к созданию абстрактных пра­вовых норм, к охвату всей сферы права хорошо структуриро­ванной системой и, наконец, просто к разработке методов для построения юридических конструкций. Своеобразие это­го “пакета” элементов стиля проявляется при сравнении с англосаксонской правовой семьей, в которой положение дел рассматривается с совершенно иной точки зрения.

В английском общем праве традиция развивалась постепенно путем накопления опыта судебных решений. Его исторические корни лежат не в писаных законах, а в прецедентах. Континентальное же право, наобо­рот, пошло по пути рецепции римского права, начав с толкования свода законов (кодекса) Юстиниана и закончив включением абстрактных норм в национальные кодексы. Таким образом, наука общего права по происхождению — судебная, а континентального — схоластическая. В Англии знаменитыми юристами становились судьи, а на континенте — профессора юриспруденции. На континенте толкование нормы заклю­чается в стремлении определить ее истинное содержание — даже в случае возникновения непредвиденных случаев, возникающих в наши дни. В Англии и США высказывания ученых-юристов носят характер чуть ли не предсказаний. Это различие в стилях характерно для всей сферы права в целом. На континенте юристы мыслят абстрактно, поня­тиями правовых институтов, в США и Англии — конкретно, “прецедентно”, с точки зрения отношений сторон, их прав и обязанностей. На континенте стремятся создать правовую систему без лакун, в США и Англии для юристов ориентирами служат судебные решения. На конти­ненте испытывают радость от научной систематизации, в США и Ан­глии царит глубокий скепсис по отношению к любым иссушающим душу обобщениям. На континенте оперируют понятиями, которые на­чинают часто жить собственной жизнью, что таит в себе опасность для тех, кто их применяет. А в Англии и США всему этому предпочитают наглядные представления о предмете и т.д.

Стиль определяется человеческими представлениями, сформированными в процессе исторического развития, и в первую очередь особенностями развития духовной жизни. На континенте человек, если позволительны подобные обобще­ния, склонен к планированию и, как следствие этого, к со­зданию абстрактных правовых норм и правовых систем. У него формируются априорные представления о жизни, и он мыслит дедуктивно. Англичанин — импровизатор по натуре. По выражению Мэйтланда, он — эмпирик. Для него сущес­твует лишь жизненный опыт.

Поэтому теоретический априоризм и абстрактная норма мало что для него значат. Уверенность (может быть, как ре­зультат опыта матросской жизни?), что жизнь течет не по плану, позволяет противопоставить прецедент писаному пра­ву. И такое противопоставление отвечает природе английс­кой нации. Конечно, в настоящее время наблюдается сбли­жение общего права и континентального. На континенте происходит постепенное ослабление незыблемой веры в при­мат закона, понимание ошибочности представлений о том, что принятие решений — лишь техническая и автоматичес­кая операция. Наоборот, в законе видят все больше лишь выражение общих принципов, дающих большой простор для толкования, и, как следствие этого, постоянная судебная практика становится самостоятельным источником права (в форме судебных решений).

А в англо-американском праве наметилась противополож­ная тенденция. Со стремительным ростом массового произ­водства, приведшем, в свою очередь, к усилению плановых начал в экономике, существенно расширился круг проблем, ре­шение которых требовало обращения к абстрактным нормам.

Но, конечно, благодаря разнице в методах толкования со­храняется в значительной степени и разница в стиле право­вых семей (подробнее см. § 20).

К элементам стиля континентального права относится и стремление к борьбе с формализованностыо в праве. В час­тном праве это выразилось в том, что простое согласование воль (консенсус) уже порождало договорные обязательства, независимо от формы их выражения.

В данном случае речь идет о важной черте развитой правовой куль­туры. Историческим предшественником и антиподом консенсуса явля­ется правовой формализм, который фактически ограничивал число возможных сделок из-за предписываемой законом необходимости за-

ключать их в строго определенной форме. На более позднем этапе развития правовой культуры появляется фигура “неоформленной” фик­тивной сделки — сделки, выражавшей волю участников, но не предус­мотренной законом. Стороны, заключавшие подобную сделку, добива­лись отнесения ее к одному из признаваемых законом видов или совместно затевали “фиктивный процесс”, чтобы обойти стесняющие их требования закона о не устраивающей их форме сделки. Но послед­ний этап развития — это борьба против “трагизма формы”, который заключался в том, что стороны не могли достичь желаемого, поскольку не выполнили отдельных предписываемых законом формальностей, которые им, вероятно, не были даже известны.

Формализм характерен для всех примитивных систем права. Однако он все еще сохраняется и в развитом англо­-американском праве в “законе о мошенничестве”. На Евро­пейском же континенте развивается тенденция “антиформа­лизма в праве”. Особенно сильно она проявляется в Герма­нии, Швейцарии и Скандинавских странах, слабее — во Франции, что нетипично и объясняется действием ее ГК.

Неоформленные сделки и фиктивные процессы также уязвимы для критики на данном этапе развития правовой культуры. Но поскольку вера во всесилие формализма закона преодолена, реакция законодателя на подобные нарушения либеральна: открыты двери свободы для заключения сделок без соблюдения требований, предъявляемых законом к их форме.

Другим элементом стиля правового мышления, который присущ многим правовым семьям и в первую очередь право­вой культуре Запада, является то, что Рудольф Иеринг назвал “борьбой за право”. Он так сформулировал свой принцип: цель права — мир, средство ее достижения — борьба. Дру­гими словами, тезис Иеринга заключается в том, что борьба индивида за свои права является его обязанностью в отноше­нии как его самого, так и идеи права. Эта правовая максима, на которой зиждется стиль судопроизводства западных стран, является, по мнению Иеринга, универсальной. И сегодня многим она кажется избитой правовой истиной. Убедиться в том, что это не так, вновь помогает сравнительное правове­дение. В частности, рассмотрение права стран Дальнего Вос­тока свидетельствует об ином его понимании, по крайней мере вплоть до недавнего прошлого.

В этих странах право играет вспомогательную, подчинен­ную роль; оно направлено на обеспечение социального по­рядка и используется лишь в самых крайних случаях. Со-

циальная гармония ощущается там как часть общей гар­монии, модель которой мы видим в природе и в мировом порядке. Право с его сухой логикой и внешним принужде­нием представляет собой лишь рудиментарный порядок, ко­торый более подходит варварским, нежели цивилизованным народам.

Источником норм поведения, которых испокон веку при­держивались в семье, клане, деревне, является не право, а совокупность неписаных правил, освященных традицией. Цель этих правил не в том, чтобы получить по заслугам, а в сохранении социальной гармонии. И потому решение спора состоит не в том, чтобы определить победителя и побеж­денного, а в том, чтобы проигравший мог “сохранить свое лицо”.

Реализация права на Дальнем Востоке поэтому заклю­чается не в окончательном решении судьи в пользу одной из сторон, которое в сущности не устраняет недовольства другой, а в достижении мирного компромисса, полюбовном улаживании спора (подробнее см. ниже). В этом много от восточной мудрости, которая в определенной степени вос­принята и на Западе, в частности когда мы говорим, что плохой мир лучше доброй ссоры, или когда опытный адвокат гордится тем, что он никогда не доводил дело до суда. Таким образом, главное различие в стилях права Запада и Дальнего Востока состоит в следующем.

На Западе лейтмотивом являются борьба за право и стрем­ление добиться ясного и недвусмысленного решения. Ком­промисс же рассматривается как дополнительная возмож­ность, которая редко используется.

На Дальнем Востоке противоположная картина. Сохраня­ющий лицо компромисс — основное средство. Решение в пользу какой-либо из сторон принимается лишь в крайне необходимых случаях.

Совершенно очевидно, что в этой сфере сравнительное правоведение нуждается в значительной поддержке социоло­гии права. Пример с правом Дальнего Востока доказывает, что законы и кодексы, которые лишь в Японии с юридико-технической точки зрения и по содержанию сравнимы с европейскими, играют второстепенную роль. И их влияние на механизм, лежащий в основе функционирования право­вой жизни дальневосточных стран, гораздо меньше, чем это можно было бы предположить. Аналогичные вопросы компа-

ративист должен ставить перед собой и при изучении других правовых систем. Согласно имеющейся информации о правопорядках Латинской Америки, есть все основания пола­гать, что там писаные законы также играют относительно небольшую роль в правовой жизни. А рассмотрению дела в нейтральном государственном суде не придается столь важ­ного значения при решении социальных споров, как в Евро­пе или Северной Америке (см. Gessner, Recht u. Konflikt. Eine Soziologische Untersuche privatrechtlicher Konflikte in Mexiko, 1976). Но, разумеется, предстоит еще многое сде­лать, ибо сравнительные исследования по социологии права находятся eine в начале пути.

3. Своеобразие некоторых правовых институтов столь велико, что они играют существенную роль в определении стиля правовой системы. В общем праве это, например, пред­ставительство, возмещение ущерба, право отвода, принципи­альное отклонение иска об исполнении судебного решения (см. т. II, § 12, ГУ), доверительная собственность, изощрен­ная казуистика в деликтном праве (см. т. II, § 17, III) и зна­чительная специфичность вещного права с его различными степенями собственности, различием между недвижимостью и движимым имуществом, затем относительность правосубъектности юридического лица, передача наследственного иму­щества судебному исполнителю, а также удивительное свое­образие права доказательств.

В романском праве стилеформирующими особенностями обладают доктрина причинности (см. т. II, § 6, III), обход закона, прямой и косвенные иски, вещные иски к третьим лицам по делам о неосновательном обогащении (см. т. П, § 15, III), степень гражданско-правовой ответственности без вины (см. т. II, § 19, III), наконец, неизвестное общему пра­ву, но имеющееся во всех правовых системах стран конти­нентальной Европы “ведение дел в интересах третьих лиц без полномочий с их стороны”.

Что касается германской правовой семьи, то здесь можно назвать общие оговорки, открывающие “ворота” в судебное право, понятие “правовой сделки” (см. т. II, § 1,1), учение об абстрактном (реальном) договоре, ответственность, вытекаю­щую из вины при заключении договора (culpa in contrahendo), доктрину отпадения основания сделки (см. т. II, § 14, II), усиление роли института неосновательного обогащения (см. т. II, § 15, II), поземельную книгу. Стиль социалистического

права определяют такие институты, как различные виды со­бственности, своеобразие договоров в плановой системе хо­зяйства, понятие законно- и незаконнорожденных детей и многое другое.

4. Правовые источники и методы толкования также яв­ляются стилеобразующими факторами, главным образом в связи с особенностями судебной системы и процессуальны­ми нормами. Начиная с Леви Ульмана, этим факторам пос­тоянно уделяют внимание многие исследователи, и прежде всего в связи с предполагаемыми противоречиями между писаным и общим правом, со всеми изощрённостями теории прецедентов и точностью конструкций законодательных актов (см. § 20). Хотя существование различий отрицать не приходится, степень их сильно преувеличена. В целом уче­ние об источниках права играет относительно скромную роль для сравнительно-правовых исследований вообще и теории правовых семей в частности. Упомянутые выше институты права должны привлечь значительно более при­стальное внимание.

5. Идеологические факторы, такие как политические и экономические или правовые аспекты религиозных учений, также служат стилеобразующими элементами правовых се­мей. Об этом свидетельствуют церковное право и системы права социалистических стран. Правовая идеология англо­саксонской, немецкой, романской и скандинавской пра­вовых семей в целом совпадает, а различия определяются другими элементами стиля. Различия, характерные для ком­мунистической теории права как идеологического фактора, столь кардинальны, что вынуждают объединить правовые системы бывшего СССР, КНР, МНР, СРВ и бывших со­циалистических стран Европы, КНДР в особую правовую семью.

Стилеобразующие факторы, определяющие правовые семьи и их состав, по-разному проявляют свою способность к классификации в зависимости от предмета исследования. Как отмечалось выше, идеология является эффективным стилеобразующим фактором при рассмотрении систем церков­ного права и права социалистических стран. Для правовых семей западных стран в значительно большей степени, чем идеология, стилеобразующими факторами служат история, образ мышления и определенные правовые институты. Вид и характер правовых источников важен для характеристики

исламского права и индусского права, равно как и для отгра­ничения англосаксонской правовой семьи от правовых сис­тем стран континентальной Европы. Но для отграничения германской, скандинавской и романской правовых семей этот фактор значения не имеет.

“Гибридные” правовые системы, которые трудно при­числить к какой-либо правовой семье, следует изучать с точ­ки зрения выявления в них элементов, сближающих их в дан­ный момент с определенным стилем. Это относится к правовым системам таких стран, как, например, Греция (см. § 12, IV), ЮАР (см. § 18, VI), Израиль (см. § 18, VII), Филиппины, Пуэрто-Рико, а также к правовой системе шта­та Луизиана в США (см. § 8, VII), канадской провинции Квебек (см. § 8, VII), Шотландии (см. § 16, VI) и многим другим. Разумеется, в решении вопросов с “гибридными” правовыми системами следует избегать прямолинейности. Часто в результате исследования компаративист устанавли­вает, что одна часть норм изучаемого им правопорядка несет следы влияния одного “материнского права”, другая — дру­гого. В этом случае его нельзя причислить только к одной правовой семье. Это может быть допустимо лишь при усло­вии, что речь шла о таких отраслях права, как, например, только семейное право, только наследственное или только торговое. В других подобных случаях тенденция развития правопорядка свидетельствует о сближении его с какой-либо одной правовой семьей.

Однако крайне сомнительной представляется возможность определения точного момента, когда правопорядок следует причислить лишь к одной правовой семье. Вообще любая классификация по правовым семьям, как показывает пример с “гибридными” правопорядками, является лишь обычным вспомогательным средством, которое поможет начинающему до некоторой степени упорядочить запутанное многообразие правопорядков стран мирового сообщества. Опытный же компаративист, способный чутьем определять особый стиль каждого национального правопорядка, уже не нуждается в подобном вспомогательном средстве или осмотрительно пользуется им лишь в крайних случаях, когда столь сложный живой социальный феномен, как правовая система, требу­ется привести, по крайней мере внешне, в определенный порядок.

По этой причине следует спокойно реагировать на постоянно по­являющиеся в печати новые проекты классификаций правовых систем и их разностороннюю критику (см. Benda-Beckmann u'. Constantinesco. Zvgl. R. Wiss. 78, 1979, 5 u. 154; Eörsi, aaO, S. 45 ff.; Zajtay, aaO). Как уже отмечалось, в вопросе о “существенности” критериев разделе­ния на правовые семьи у специалистов нет единого мнения. И не исключено, что в рамках сравнительной социологии права, сравни­тельной этнологии права или политологии будет разработана новая концепция, которая станет основой для других классификаций. К тому же часто какое-либо данное деление на правовые семьи обусловлено определенной целью, в соответствии с которой решается проблема це­лесообразности выбора критериев, лежащих в его основе. В дидакти­ческих целях авторы данной книги стремятся показать, что романская, германская и скандинавская правовые семьи имеют каждая свой осо­бый тембр, заслуживающий быть услышанным. Это также послужило обоснованием для избранной нами классификации. Другие цели могли продиктовать и другой выбор. И в данном вопросе нельзя не согласить­ся с Р. Давидом, который писал по поводу споров вокруг проблемы классификации: “На эти дискуссии, не имевшие никакого смысла, было истрачено много сил. Понятие “правовая семья” не имеет ничего общего с биологической реальностью. Его используют исключительно в научных целях, чтобы подчеркнуть значимость сходства и различий между разными правовыми системами.

Поэтому у всех классификаций есть свои достоинства. Все зависит от того, насколько данная классификация способна решить проблему, которая является стержневой для всех изучаемых правопорядков” (Les grands systèmes.., p. 22).

Цель данной работы заключается не в том, чтобы предло­жить новую классификацию правовых семей, а в том, чтобы с большей точностью, чем это имело место до сих пор, опре­делить, с одной стороны, критерии, лежащие в основе раз­личных правовых семей, а с другой — критерии стиля и его научного толкования, с тем чтобы выявить характерные чер­ты изучаемых правопорядков, позволяющие установить их принадлежность к той или иной правовой семье. Поэтому авторы сочли возможным опираться в данной работе на клас­сификацию правовых семей Арминджона, Нольде, Вольфа, которая в наибольшей степени отвечает их научным взгля­дам и в которую они внесли лишь незначительные измене­ния. Согласно этой классификации, все национальные пра­вовые системы сгруппированы в восемь правовых семей: 1) романская; 2) германская; 3) скандинавская; 4) общего пра­ва; 5) социалистического права; 6) права стран Дальнего Востока; 7) исламского права; 8) индусского права.

Дата добавления: 2014-11-29