И согласованных действий

Проблемы доказывания антиконкурентных соглашений

Статья 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»[10] (в ред. от 02.11.2013, далее также – Закон о защите конкуренции) устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов (картели), а также на антиконкурентную координацию экономической деятельности; статья 11.1 запрещает согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию.

Ответственность за нарушение указанных выше запретов сосредоточена в статье 14.32 КоАП РФ[11].

Отметим, что ответственность за незаконные (а именно такими они являются в связи с наличием законодательно установленных вышеназванных запретов) ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов в настоящее время объединена в части 1 указанной статьи КоАП РФ.

Следует сказать, что, несмотря на то, что Законом о защите конкуренции понятия «соглашений» и «согласованных действий» разделены, правильно квалифицировать их на практике зачастую достаточно сложно, особенно в условиях активного противодействия правонарушителей и отсутствия у антимопонопольных органов полномочий по осуществлению оперативно-розыскной деятельности; тем более сложным представляется доказывание согласованных действий или, например, устного соглашения.

Вместе с тем, определенные шаги по разрешению указанной проблемы предприняты.

Так, до принятия «третьего антимонопольного пакета»[12] Е.А. Соколовская указывала: «исходя из существующей до недавнего времени административной и судебной практики, при установлении факта достижения устной договоренности антимонопольный орган, как правило, доказывает наличие антиконкурентных согласованных действий, а не устного соглашения»[13].

Обозначенная проблема должна была найти свое разрешение в рамках третьего антимонопольного пакета: «в рамках третьего антимонопольного пакета ФАС России предлагает провести в законе четкую границу между антиконкурентными (запрещенными) соглашениями и антиконкурентными согласованными действиями. Одним из признаков согласованных действий может стать некое объективное обстоятельство. Такое, как публичное заявление одного из участников согласованных действий по поводу планируемого поведения на рынке. Второй критерий определения нарушения - доля рынка»[14].

Вместе с тем, несмотря на разрешение проблемы разграничения антиконкурентных соглашений и антиконкурентных согласованных действий, появилась новая проблема – теперь для квалификации в качестве согласованных действий необходимо установить, что они были публично объявлены - в противном случае приходится доказывать наличие антиконкурентного соглашения.

Так, в настоящее время А.Ю. Кинев отмечает, что «важными обстоятельствами, которые следует учитывать при решении вопроса о наличии антиконкурентных согласованных действий, является необходимость устанавливать публичность заявления хотя бы одного из их участников (п. 2 ч. 1 ст. 11.1), а также проводить анализ рынка ввиду того, что указанные в ст. 11.1 запреты не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает двадцать процентов и при этом доля каждого из них на товарном рынке не превышает восемь процентов (ч. 5 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции)»[15].

На наш взгляд, следует согласиться с существующим мнением о необходимости исключения из пункта 2 части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции условия о публичном заявлении одного из хозяйствующих субъектов о совершении таких действий в качестве обязательного условия их квалификации в качестве согласованных[16], тем более, что указанное условие не согласуется с концепцией Еврокомиссии, которая была создана европейским законодателем, чтобы исключить возможность участников тайного сговора уйти от запрета, установленного статьей 81(1) Римского договора о ЕЭС[17].

Однако в таком случае мы вновь возвращаемся к проблеме отсутствия четкого формального критерия разграничения антиконкурентных соглашений и согласованных действий.

Другими авторами ранее также обращалось внимание на вопросы допустимости доказательной базы, формируемой антимонопольными органами в ходе осуществления своих полномочий.

Так, С.В. Ноговицына указывала, что «основным инструментом в раскрытии картелей и подборе доказательной аргументации являются проверки на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства», отмечая при этом, что «сотрудникам антимонопольного органа предоставлено право беспрепятственного доступа на территорию и в офис проверяемой компании, право осуществлять осмотр помещений, документов и предметов, право на получение документов и информации, включая служебную электронную переписку и пр»[18].

По мнению указанного автора, «антимонопольный орган использует все методы для обнаружения признаков нарушений антимонопольного законодательства, даже если такие методы законом не предусмотрены», обосновывая данный тезис следующим: «использование устройств, позволяющих скопировать информацию с компьютеров, фактически является изъятием информации членами инспекции ФАС России, что не соответствует объему предоставленных антимонопольному органу полномочий»[19].

Обозначенная проблема также разрешена в связи принятием «третьего антимонопольного пакета»: часть 3 статьи 25³ дополнена указанием на право антимонопольного органа в ходе проведения осмотра делать копии электронных носителей информации.

На наш взгляд, возможным путем разрешения рассмотренных проблем в сфере доказывания антиконкурентных соглашений и согласованных действий может быть законодательное наделение антимонопольных органов полномочиями в сфере оперативно-розыскной деятельности или регламентация процессуального порядка привлечения к указанной работе соответствующих правоохранительных органов.

Особенно актуальным такое решение представляется в связи с необходимостью доказывания рассматриваемых нарушений в сфере осуществления закупок для государственных (муниципальных) нужд, так как в настоящее время доказывание фактов антиконкурентных соглашений недобросовестных участников таких торгов антимонопольными органами основывается преимущественно на системе косвенных доказательств[20].

СЕКЦИЯ «БИЗНЕС И ГОСУДАРСТВО»

Аль-Аккуми Амина Ахмад

НИУ «Высшая школа экономики»

Защита «слабой стороны» в решениях Конституционного Суда Российской Федерации (на примере миноритарных акционеров)

На данном этапе развития российской государственности важной проблемой становится защита «слабой стороны». Термин «слабая сторона» в конституционном праве не употребляется. В литературе можно встретить близкие по смыслу понятия, в частности понятие «меньшинства» или «меньшего»[21]. Впервые термин «слабая сторона» был употреблен Конституционным Судом Российской Федерации в 1999 г.[22] и с тех пор неоднократно используется в решениях Суда.

Важным элементом взаимодействия бизнес структур и государства на данном этапе являются обращения в Конституционный Суд Российской Федерации. Так, с начала 2013 года из 23 Постановлений Конституционного Суда Российской Федерации 5 было принято по жалобам юридических лиц[23].

В России, как известно, имеет место крайне слабая защита прав миноритарных акционеров[24], что негативно отражается на инвестиционном климате. Проблема защиты прав миноритарных акционеров неоднократно была предметом решений Конституционного Суда Российской Федерации. Так, только по этому вопросу были вынесены три постановления[25] и несколько определений[26].

На основании этих решений можно выделить следующие правовые позиции Конституционного Суда российской Федерации.

1. Преобладающий акционер осуществляет не только свой частный интерес, но и публичный интерес, а именно интерес акционерного общества в целом. На обеспечение этого публичного интереса и направлены особые права преобладающего акционера, которые способствуют эффективному управлению обществом.

2. Миноритарные акционеры как слабая сторона в корпоративных отношениях зачастую неспособна влиять на решения, принимаемые акционерным обществом. Это обязывает законодателя предусмотреть дополнительные правовые механизмы защиты интересов миноритариев.

3. Принудительный выкуп акций у миноритарных акционеров должен осуществляться в надлежащей юридической процедуре, в разумные сроки, с соблюдением законодательства и при всеобщем и эффективном судебном контроле.

4. Государственные органы и должностные лица должны при разрешении споров с участием миноритарных акционеров должны исходить из необходимости соблюдения баланса между перераспределением акционерной собственности и обеспечением стабильности отношений собственности с помощью надлежащих юридических процедур, судебного контроля и равноценного возмещения при лишении собственника имущества. Суд должен способствовать установлению справедливой выкупной цены.

В своих решениях, однако, Конституционный Суд Российской Федерации не всегда последователен. С одной стороны Суд позволяет принудительный выкуп акций, указывает на равноправие миноритариев с остальными акционерами. С одной стороны, указывается на необходимость дополнительных гарантий прав миноритарных акционеров.

Суд не удовлетворил, по сути, ни одной жалобы миноритариев[27]. Те гарантии, которые являются, по мнению Суда, необходимыми и достаточными (соблюдение юридической процедуры, равноценное возмещение, эффективный судебный контроль) на практике таковыми не являются. Косвенным подтверждением этого является то, что Конституционный Суд выносил несколько десятков идентичных отказных определений по одному и тому же вопросу[28]. К тому же Судом было отклонено ходатайство об официальном разъяснении Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2004 года № 3-П[29] граждан Н.С.Бабуриной, Н.А.Зелянина, А.И.Кехман, Б.А.Кехмана, В.Ф.Лавренко, Г.В.Поцелуева и компании «Кадет Истеблишмент», которые заявляли о противоречии данного решения ранее изложенным правовым позициям Суда.

Таким образом, Конституционный Суд в указанных отношениях отказывается от принципа защиты слабой стороны. Правовые позиции Конституционного Суда по данному вопросу не создают достаточных предпосылок для эффективной защиты прав миноритарных акционеров и минимизации возможного ущерба их законным интересам. Суд ограничивается наделением миноритариев статусом «слабая сторона», а также указанием на необходимость предоставить миноритарным акционерам определенные преимущества как экономически слабой и зависимой стороне в корпоративных отношениях. Суд не устанавливает конкретных механизмов защиты миноритариев, оставляя решение этого вопроса полностью на усмотрение законодателя.

Балашова Анастасия Борисовна

НИУ «Высшая школа экономики»

Дата добавления: 2014-12-25