Обычай и право. Либерализм и право

Право может возникать непосредственно из религии, приобретая форму позитивного права. Из морали возникает естественное право, которое только потом оформляется в позитивное право. Если же мораль естественным образом превращается в обычай, то право возникает из обычая и приобретает форму живого права.

Ущерб, нанесенный некогда члену рода, затрагивал весь род. Обиженный род должен был как-то реагировать. Реакция могла быть только одна – роду обидчика следовало нанести не меньший ущерб. Кровная месть восстанавливала баланс сил и носила характер общего предупреждения. Так формировалось понятие и чувство справедливости. В итоге возникла новая форма регулирования отношений, отличная от морали и табуитета. Ее и принято называть обычным правом. В качестве сторон, отношения между которыми регулировались обычным правом, сначала выступали не индивиды, а только группы. Род, нарушивший правила, противопоставлял себя всему человеческому сообществу, что вело за собой множество угроз. Поэтому большинство родов соблюдало «правила игры». Таким образом, реализовывался «общественный договор», только его субъектами были не личности, как считали мыслители Нового времени, а роды. Если за табу стоял страх, то соблюдение договора связывалось долгом. Важнейшим понятием в обычном праве было понятие справедливости.

В условиях мультикультурного мира роль обычного права вновь возрастает. Обычное право сосуществует вместе с централизованными правовыми системами, то есть в одном пространстве с универсальными правами, что подтверждает практическое существование «правового плюрализма».

Юридический прагматизм имел свою предысторию в виде «школы свободного права», видным представителем которой был австрийский профессор Евгений Эрлих. Наиболее значительное произведение этого автора «Основы социологии права» (1913). Эрлих призывал исследовать только живое право. Право, по его мнению, существует и развивается, прежде всего, как «организованные нормы союзов», из которых состоит общество (семьи, хозяйственные союзы, творческие и т.п.)

Организационные нормы складываются в обществе сами собой – это право первого порядка. Для его охраны создается право второго порядка - нормы созданные деятельностью государства. В результате их взаимодействия и образуется «живое право», которое не устанавливается в правовых положениях, но господствует в жизни. Право – это внутренний порядок человеческих союзов. Закон – это не право, а один из способов обеспечения права. Применение закона должно быть подчинено только этой цели.

Обычай – это требование к человеку, подкрепленное традицией. Обычай имеет тенденцию превращения в право. Это происходит в тех случаях, когда общественное мнение теряет свою силу и люди перестают следовать тому, что принято. Обычай приобретает характеристику права, когда его исполнения начинает требовать суд и когда он записывается в признанных и стабильных кодексах. Впрочем, последнее требование не обязательно. По определению Л.И. Петражицкого, обычное право – это право «которое не будучи установлено законом (или государством) фактически соблюдается, или, - которое выражается в постоянном однообразном соблюдении известного правила поведения».[333]

Взгляды ученых на природу обычного права расходятся. Согласно так называемой «материалистической» теории, существо и основа обычного права заключается в постоянно соблюдаемом однообразном поведении, то есть - в фактической привычке. Существования какого-либо правового убеждения в данном случае не предусматривается. Согласно другому определению, для наличия обычного права необходимо существование двух элементов: продолжительное соблюдение известного правила и «общее убеждение» что поведение это обязательно, так как оно соответствует праву.

Что же касается психологической теории права Л. Петражицкого, то в ней продолжительное соблюдение правила поведения с сознанием его правовой обязательности вовсе не означает существования обычного права как особого вида позитивного права. Подобное наблюдается и там где нет не только обычного, но и вообще никакого позитивного права а имеется успешно действующее интуитивное право. Согласно Л.И. Петражицкому, обычное право, как особый вид позитивного права, имеется лишь в том случае, если в чьей либо психике происходят императивные переживания с представлением соответствующего массового поведения других, как нормативного факта: «Поступай следующим образом, поскольку так поступали и поступают другие».[334]

Важно отметить, что примеры возникновения права из обычая немногочисленны. Обобщением трансформации норм обычая в правовую систему занималась «Историческая школа права» (по определения Л.И. Петражицкого «спиритуалистическая школа»). Ее видные представители - это Густав Гуго и Карл Савиньи. Историческая школа права утверждает, что действующее в государстве право вовсе не сводится к предписаниям власти, законодатель только фиксирует, что уже в качестве права сложилось. Право – это продукт народного духа, то есть правового убеждения народа. Законодатель не может творить нормы по своему субъективному усмотрению. Его задача состоит в том, чтобы познать объективные потребности общественного развития и сформулировать их в качестве норм права.

Право – не является чем-то, что можно создать по произволу законодателя. Это важная и актуальная для наших дней мысль, хотя и неоднозначная. Если правовая политика полиэтничного государства не учитывает многообразия правовых культур народов и этносов, проживающих на его территории, то большинство правотворческих новелл обречено на провал. Законодательная деятельность должна учитывать этнокультурное измерение правовых норм и их реализации.[335] С другой стороны в подобном мнении явно присутствует отрицание субъективного правотворчества, а значит - и отрицание законодательства в прогрессивных измерениях.

С точки зрения сторонников исторической школы права, обществу бесполезно предлагать ту или иную правовую систему. Если она не наполнена народным духом, то она не может быть и ему привита. Если народ, в ходе своего развития не пришел к определенному государственному устройству и соответствующим нормам позитивного права - то их и бесполезно навязывать. Можно, конечно, попробовать это сделать, но тогда государство будет существовать только благодаря принуждению и грубой силе.

Видимо представители исторической школы несколько сгущают краски, мы знаем, что есть исторические примеры, когда формы государственного устройства, а чаще - позитивное законодательство, шли вразрез с обычаями народа и в ходе более или менее продолжительной борьбы пропасть между ними постепенно сужалась.

Если же говорить о современной России, то в ней право формально индеферентно к большинству традиций, обрядов и ритуалов. Видимо, так оно и должно быть. Право в плюральном обществе сосредотачивается на фундаментальных принципах и на интересах, которые могут быть реализованы только сообща. Соответственно возрастает и роль судебной системы, которая обладает большей мобильностью в сравнении с законодательными органами (еще Г.Ф. Шершеневич писал, что судья призван играть роль «хранителя правопорядка в изменчивых и нестабильных условиях»).[336]

Классический либерализм в настоящее время переживает определенный кризис, что, однако, не свидетельствует об его исчерпанности как политико-правовой модели,[337] а скорее говорит о том, что либеральная теория нуждается в известном развитии, в новых решениях, учитывающих назревшие и острые потребности общества.[338] И в этих решениях право должно занять известное место.

Магистральный путь развития человеческого общества – это движение от традиционных цивилизаций, в которых господствует ритуальная идеология к цивилизации либеральной, центром которой является человек, его достоинство и свобода, то есть его право. Постулаты классического либерализма, сложившиеся в свое время под влиянием Возрождения и Просвещения сводятся к следующему:

· только отдельный человек знает, что ему нужно;

· только отдельный человек совершает свободный выбор, решая за себя и за свои дела;

· государство обязано создать благоприятные условия для свободы отдельного человека;

· в человеческом обществе тенденции к развитию в оптимальном виде могут реализовываться только через свободу человека, поскольку она является основным элементом, характеризующим общество свободных существ. И только свобода не стесненная вмешательством и произволом порождает личную ответственность.

И в этой точке либерализм и право совпадают в самой своей сути.

Несомненно, кризис классического либерализма не в последнюю очередь связан с тем фактом, что идея либерализма – это идея индивидуализма. Но индивидуализм не стоит понимать как сугубо отрицательное явление. Индивидуализм взращен человеческой культурой и выражается в признании абсолютного приоритета взглядов человека в его собственной сфере деятельности. И такой индивидуализм вполне согласуется с естественными правами человека и правом в целом.

Вместе с тем нельзя не отметить, что в обстановке перемен, которыми отмечен конец XX – начало XXI века, потребовались известные коррективы, уточняющие характеристики демократического общества. Либеральные ценности, подобные институту частной собственности, конкуренции, состязательности, соревнования и т.п. необходимо понимать таким образом, когда упор делается на сохранении их потенциала и модернизации.[339]

И это тем более актуально в современных условиях, когда либерализм не привел к исчезновению негативных сторон свободы: произвола, отрицанию этических критериев поведения, доминированию экономического эгоизма. Классический либерализм в своей рыночной интерпретации стал причиной многих бедствий, что подталкивает его критиков к иным способам управления социумом.

Учитывая подобные тенденции, в либерализме возник ряд направлений, нацеленных на учет критики. Общим их моментом стала идея консенсуса, то есть некая модификация идеи общественного договора, заключающаяся в усилении социальной деятельности государства, упорядочивающего капиталистическую стихию. Эта идея нашла свое воплощение в идее социального государства.

В основе идеи социального государства лежит преставление о втором поколении прав человека, (то есть, социальных и экономических правах), а также развитие начал солидаризма. По сути, идеология неолиберализма вытекает из кейсианских принципов, зафиксированных даже в конституции некоторых европейских стран (важнейшим из этих принципов является постоянное стимулирование занятости). Так, Юрген Хабермас представляет себе гражданское общество как всеобщий консенсус, достигаемый в рамках рационального дискурса, в ходе которого каждый его участник, отстаивая собственный интерес, стремиться совместить его с общим нормативным стандартом.[340]

Впрочем, идея социального государства подвергалась критике со стороны тех исследователей, которые усматривают за всеобщим согласием «мрачную тень тоталитаризма». Дело в том, что практическое осуществление кейнсианских принципов поставило перед теоретиками права ряд проблем, что и вызвало оппозицию, наиболее колоритным представителем которой был Ф.А. Хайек. В литературе Ф.А. Хайек «именуется» то неоконсерватором, то либералом. В свое время он сам обратил внимание на подобное смешение и подмену понятий в книге «Пагубная самонадеянность: заблуждения социализма» в главе «Наш отравленный язык». Своей политической философией австрийский мыслитель считал либерализм. Но в США его «узурпировали» сторонники усиления государственного вмешательства в жизнь общества, по европейским меркам заслуживающих наименования «социалистов».[341] Во избежание терминологических недоразумений следует помнить, что классический либерализм Ф. Хайека является прямой противоположностью неолиберализму Ф. Рузвельта и Дж. Гэлбрейта.

Политико-правовой тематике повещена его работа «Дорога к рабству». Непосредственная тема «Дороги к рабству» - политические нравственные и духовные последствия тоталитаризма.

Главной его заслугой (по мнению последователей) является идея, что в высокоразвитых социальных системах существует «рассеянное знание». Своеобразие подхода Ф. Хайека состоит в том, что он сравнивает альтернативные социальные системы с точки зрения их эпистемологических возможностей. Хайек выделяет два основных типа систем или «порядков». «Сознательные порядки рождены человеческим разумом и работают по заранее выработанным планам, они направлены на достижение ясно различимых целей и строятся на основе конкретных команд и приказов. «Спонтанные порядки» складываются в ходе эволюционного процесса, они не воплощают чьего-то замысла, их координация достигается не за счет общей цели, а вследствие подчинения общим правилам поведения.

Тоталитаризм, по Ф. Хайеку, подступает постепенно и незаметно, так же постепенно теряется и свобода. Чтобы это произошло – надо совсем немного: поставить цель организовать общество по единому плану и последовательно стремиться реализовать эту цель на практике. Стоит только встать на этот путь - и остальное довершит логика событий. Вслед за заменой спонтанного рыночного порядка планированием, неминуемо начинают рушиться все ценностные основы свободного общества – демократия, законность, личная независимость, свободомыслие.

Там где существует одна общая высшая цель, - по мнению Ф.Хайека, - не остается места ни для каких этических норм.[342] Граждане тоталитарного государства совершают аморальные действия из преданности идеалу, действия эти вполне бескорыстны. Но это не относится к руководителям подобного государства, так как для управления тоталитарной системой недостаточно принимать на веру благородные объяснения неблаговидных действий. Необходимо быть готовым самому переступить нравственные законы, если того требует великая цель. Поскольку цель устанавливается лишь вождем, то всякий функционер, - по мнению Ф. Хайека, - не может иметь никаких убеждений.

Полной информацией, - считал Ф. Хайек, - обладает только общество в целом и в нем не может быть единого центра, способного направлять деятельность множества людей. Государственная власть имеет только одну задачу – обеспечить соблюдение гражданами общих правил поведения; правовое государство поддерживает верховенство частного права над публичным и даже над конституцией.

Мишель Фуко, развивающий свою концепцию в методологических рамках постмодернизма, также выступает оппонентом Ю. Хабермаса. Он полагает, что в гражданском обществе нет, и не может быть универсального согласия, что сама идея консенсуса не отвечает принципам демократии.

Непростой проблемой теории либерализма является равенство в его соотношении со свободой. Эта проблема особо актуальна в России, так как здесь идея социального государства связывается как с правом на труд, отдых и образование, так и с началами социальной справедливости, то есть равенством людей. При этом необходимо понимать, что неравенство, возникающее при господстве экономической свободы естественно. Таков закон человеческой жизни, закон, действие которого может прекратиться только при совершено немыслимом всеобщем уничтожении свободы. Фактическое равенство принципиально несовместимо с формальным равенством, то есть уравниловка несовместима с правом. Уравниловка извращает смысл самого принципа равенства, уничтожает суть правового равенства – свободу.[343]

По мнению ряда исследователей, М. Фуко совершает общую для сторонников методологического индивидуализма ошибку, когда он рассматривает свободу как атрибут отдельных индивидов и небольших групп людей и противопоставляет ее тоталитаризму.[344] Как это не парадоксально, тоталитаризм – это тоже порождение свободы, правда, ведущей к коллективному рабству. Негативное отношение к тоталитаризму со стороны всех здравомыслящих людей обусловлено переходом тоталитарным обществом той грани, за которой свобода коллективного субъекта превращается в абсолютный произвол. Между тем, коллективная воля может осуществляться и без нарушения индивидуальных и групповых интересов, если урегулирование этого момента будет предметом дискуссии: «Процедура…устанавливает, когда политическая воля, отнюдь не тождественная с разумом, все-таки имеет на своей стороне поддержку разума».[345]

Свобода должна быть принята, взята и верно осуществлена снизу, человек должен понять ее правовую форму, ее цель и назначение, созреть для того, чтобы верно осознать ее духовные основы.[346] Если этого не будет, то он превратит свободу в произвол.

Дата добавления: 2014-12-27