Коллективное доминирующее положение

Для того чтобы в полной мере оценить значимость и первые результаты применения института «коллективного доминирующего положения» в России, необходимо проанализировать практику его применения за рубежом.

Статья 102 Договора о ЕС запрещает злоупотребление доминирующим положением со стороны одного или нескольких хозяйствующих субъектов. Если трактовать статью буквально, то можно прийти к выводу, что речь в ней идет о злоупотреблении доминирующим положением со стороны группы лиц. В ряде дел Комиссия делала вывод, что доминирующее положение занимает не один хозяйствующий субъект, а целая группа. Например, в деле Continental Can [186]предметом анализа Комиссии стало поведение на рынке трех компаний, входивших в одну группу лиц: Continental Сап (США), SLW (немецкое дочернее предприятие), занимавшее доминирующее положение в Германии, а также Europemballage (швейцарское дочернее предприятия), которое приобрело компанию‑конкурента под названием TDV. К злоупотреблению доминирующим положением, по мнению Комиссии, привела совокупность действий всех трех компаний. Аналогично в деле Commercial Solvents v. Commission [187]участниками злоупотребления стали два юридических лица: американское основное общество Commercial Solvents и его итальянское подразделение ICI. Отметим, что в рамках дела все участники группы рассматривались как единый хозяйствующий субъект.

Альтернативный подход состоит в утверждении, что экономически и юридически независимые организации могут занимать «коллективное доминирующее положение». Как следствие, эти организации могут злоупотреблять своим положением, а значит, их действия подпадают под запреты ст. 102 Договора о ЕС.

Еврокомиссия впервые попробовала развить идею коллективного доминирующего положения в 1970‑х, однако суд негативно отнесся к этой идее в деле Hoffmann – La Roche v. Commission [188], указав, что следует проводить различие между доминирующим положением и параллельными действиями, которые свойственны олигополии. При олигополии поведение хозяйствующих субъектов формируется совместно, а при доминирующем положении – единолично.

Эта логика не лишена оснований. Очевидно, что если несколько компаний действуют на рынке идентично и ограничивают конкуренцию, то их поведение будет квалифицироваться как согласованные действия и соответственно преследоваться. Нет необходимости распространять на них действие нормы о злоупотреблении доминирующим положением. Если же поведение каждого из участников формируется единолично, необходимо рассматривать условия деятельности каждой компании в отдельности и оценивать ее власть на рынке.

Следуя этой логике, Комиссия ЕС достаточно долго не применяла концепцию коллективного доминирующего положения. Например, в деле Magill[189], когда три телевизионные компании отказались предоставить права на использование своих расписаний издателю журнала с ТВ программами, Комиссия могла установить доминирующее положение трех компаний, а вместо этого установила три доминирующих положения и три индивидуальных нарушения.

Однако затем ситуация изменилась. В деле Italian Flat Glass [190] Комиссия признала, что три итальянских производителя стекла занимают коллективное доминирующее положение и злоупотребляют им. Поскольку компании действовали в условиях олигополии, они не испытывали давления конкурентной среды, что позволяло им препятствовать эффективной конкуренции, в том числе не принимать во внимание других участников рынка. Деятельность компаний была признана подпадающей в сферу действия ст. 82 Договора, а ранее была осуждена в рамках ст. 8 Е Таким образом, появилась возможность преследовать те коллективные деяния, на которые не распространялась сфера действия ст. 81, т. е. не могли пресекаться как соглашения. На апелляционной стадии суд отменил решение Комиссии, указав, что Комиссия всего лишь переработала ранее установленные факты, составлявшие нарушение ст. 81, вместо того чтобы провести надлежащий анализ рынка и определить власть компаний на рынке, как этого требовала ст. 82. Тем не менее суд подтвердил принцип коллективного доминирующего положения: «В принципе ничто не препятствует тому, чтобы несколько хозяйствующих субъектов, будучи связанными экономически, занимали доминирующее положение. Это может случиться, например, в случае, когда два и более независимых хозяйствующих субъекта на основании соглашений или лицензий получают технологическое лидерство, которое позволяет им действовать независимо от своих конкурентов, клиентов и конечного потребителя»[191].

Существенным оставался вопрос о том, какие связи должны объединять компании, чтобы их можно было признать коллективно доминирующими. Впоследствии европейские суды уточняли, что наличие соглашения или лицензии не является обязательным условием для установления коллективного доминирующего положения, оно может вытекать из совокупности факторов, в том числе из структуры самого рынка.

И наконец, в деле Laurent Piau v. Commission [192] суд указал, что независимые хозяйствующие субъекты могут коллективно занимать доминирующее положение, если они позиционируют себя или действуют как единый хозяйствующий субъект. Суд первой инстанции привел три критерия, совокупность которых свидетельствует о коллективном доминирующем положении.

1. Каждый из коллективно доминирующих хозяйствующих субъектов должен иметь возможность знать, как действуют другие, чтобы контролировать, следуют ли они общей стратегии.

2. Координация поведения должна осуществляться на рынке в течение продолжительного периода времени, и должен существовать побудительный мотив не отказываться от общих действий.

3. Предполагаемая реакция других участников рынка не должна сводить на нет результаты, которые ожидается получить от общей политики.

Теперь посмотрим на Россию, где институт «коллективного» доминирующего положения появился только в 2006 г. В первую очередь его введение было связано со сложностями преследования коллективных злоупотреблений на товарных рынках, характеризующихся олигополистической структурой. Поэтому, следуя общей тенденции, понятие доминирующего положения было диверсифицировано. В силу ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50 %, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70 % (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее 8 %);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Как видно из изложенного, параллелей с европейским подходом немного. Формулировки и критерии европейского суда скорее сходны с существующим в России определением согласованных действий. Однако некоторое подобие все же есть, что позволяет сформулировать основные критерии «коллективного доминирующего положения». Итак, коллективное доминирующее положение подразумевает следующее:

• рынок функционирует в условиях олигополии;

• совокупная доля олигополистов на рынке соответствует обычному порогу, применяемому для установления единоличного доминирующего положения;

• олигополисты имеют возможность игнорировать поведение остальных участников рынка (в том числе и конечных потребителей);

• олигополия существует в течение продолжительного периода времени, рынок подвержен малозначительным колебаниям.

Вопрос о том, необходимы ли при этом прозрачность рынка и единая модель поведения для установления коллективного доминирующего положения, неоднозначен. Характеристики рынка и поведение его участников – элементы, анализируемые применительно к деятельности хозяйствующего субъекта, а не к его положению на рынке.

Характерно, что европейские суды подчеркивают еще одну особенность, связанную с этим институтом, – злоупотребление коллективным доминирующим положением нельзя рассматривать как полную альтернативу антиконкурентным согласованным действиям. Злоупотребление коллективным доминирующим положением требует детального анализа рынка и является самостоятельным типом антиконкурентного поведения на рынке.

Еще один вопрос, который возникает применительно к коллективному доминирующему положению: можно ли единолично злоупотребить коллективным доминирующим положением?

И европейские, и российские правоприменители утверждают, что можно. Однако, понятое буквально, данное утверждение не согласуется с существом доминирующего положения, в основе которого – возможность действовать на рынке без оглядки на поведение других его участников. Ведь при олигополистической структуре рынка злоупотребление одного из участников может поставить его в невыгодное положение по сравнению с остальными: например, если только он один поднимет цену, а остальные за ним не последуют, то его клиенты уйдут к конкурентам, а его прибыль уменьшится. Поэтому игнорировать поведение других участников на рынке он уже не сможет, равно как не сможет извлекать сверхприбыль.

Как представляется, указание в российском Законе о защите конкуренции на то, что каждый из коллективно доминирующих хозяйствующих субъектов признается занимающим доминирующее положение, должно толковаться в свете норм об ответственности за совместно совершенное правонарушение: она должна быть индивидуальной, а не коллективной.

Дата добавления: 2015-03-29