Горизонтальные соглашения и картели. Запрет на горизонтальные соглашения

Горизонтальные соглашения представляют наибольшую угрозу для конкуренции, поскольку они почти всегда увеличивают степень монополизации товарного рынка. Остроумное замечание Адама Смита о том, что «….представители одного и того же вида торговли или ремесла редко собираются вместе даже для развлечений и веселья без того, чтобы их разговор не закончился заговором против публики или каким‑либо соглашением о повышении цен»[218], следует рассматривать в качестве пусть и косвенного, но авторитетного свидетельства распространенности таких соглашений. По степени воздействия на состояние конкуренции на товарном рынке горизонтальные соглашения можно классифицировать следующим образом:

1) «жесткие» {заведомо вредоносные) картели [219]– соглашения, оказывающие наибольшее отрицательное воздействие на конкуренцию. Цель их создания – установление конкурентами определенных в соглашении цен на свою продукцию, раздел рынка между конкурентами по географическому принципу (территориальный раздел рынка) либо по кругу покупателей товара, а также установление конкурентами квот на производство либо продажи товара на рынке[220];

2) иные горизонтальные соглашения, ограничивающие конкуренцию, – соглашения хозяйствующих субъектов – конкурентов, которые имеют цели, отличные от указанных в и. 1, однако в результате реализации которых ограничивается (может быть ограничена) конкуренция (например, соглашение конкурентов об отраслевом стандарте, об используемом программном обеспечении и др.);

3) малозначительные соглашения, не оказывающие заметного воздействия на конкуренцию, – соглашения конкурентов, обладающих – как каждый в отдельности, так и все в совокупности – незначительной рыночной долей и рыночной властью, при условии что их соглашение по своим целям не является «жестким» картелем (1). В практике Евросоюза такими признаются соглашения компаний:

– если совокупная рыночная доля участников соглашения не превышает 10 % на любом из соответствующих рынков, подвергающихся воздействию соглашения, в случае если соглашение заключается действительными или потенциальными конкурентами на любом из таких рынков (соглашение между конкурентами);

– если рыночная доля каждого из участников соглашения не превышает 15 % на любом из соответствующих рынков, подвергающихся воздействию соглашения, в случае если соглашение заключается компаниями, которые не являются действительными или потенциальными конкурентами на любом из таких рынков (соглашения между неконкурентами);

– если совокупная рыночная доля участников соглашения не превышает 10 % на любом из соответствующих рынков, подвергающихся воздействию соглашения, в случае если представляется затруднительным классифицировать соглашение в качестве соглашения конкурентов или соглашения неконкурентов[221];

4) соглашения, не оказывающие воздействия на конкуренцию, либо соглашения, положительный социально‑экономический эффект которых значительно превосходит потери общества от незначительного ограничения ими конкуренции. К таким соглашениям право Евросоюза относит, например: соглашения о проведении конкурентами совместных научно‑исследовательских и опытно‑конструкторских работ; соглашения конкурентов о специализации (договоренность о том, какая продукция будет производиться и реализовываться каждым из них, договоренность о промышленной кооперации и взаимной поставке комплектующих изделий для сборки конечной продукции) при условии что такие соглашения не являются «жестким» картелем в соответствии си. 1. В российском конкурентном праве также сформировалось представление о горизонтальных соглашениях, не оказывающих воздействия на конкуренцию[222].

Сформированная в праве Евросоюза классификация горизонтальных соглашений – наиболее детальная из всех известных. Обычно выделяются два вида таких соглашений – «жесткие» картели и иные соглашения конкурентов. Разделение всех горизонтальных соглашений на две группы связано с особенностями применения запрета на антиконкурентные соглашения в отношении горизонтальных соглашений, сформированными в большинстве юрисдикций, имеющих антимонопольное законодательство:

– горизонтальные соглашения, которые являются «жесткими» картелями, запрещаются per se; административный орган или суд, применяющий такой запрет, не устанавливает вредоносное воздействие соглашения на конкуренцию, а запрещает его по формальным основаниям (по цели соглашения и природе отношений, в которых состоят стороны соглашения – конкуренты);

– иные горизонтальные соглашения подпадают под запрет лишь в том случае, если будет доказано, что они приводят к недопущению, ограничению или устранению конкуренции; считается, что для оценки таких соглашений применяется «правило разумности» (rule of reason).

Дифференцированный подход к применению запрета на антиконкурентные соглашения возник в американском праве в конце XIX – начале XX в.[223]Потребность в дифференциации вытекала из необходимости определить процедуру применения судом общего запрета в отношении самых разнообразных соглашений конкурентов. В пользу признания запрещенными per se как можно более широкого круга соглашений судьи и представители юридической общественности приводили следующие доводы[224]:

• простота и однозначность определения перечня соглашений, запрещенных per se, позволит компаниям избежать незаконных действий и быть уверенными в законности используемых ими соглашений. Ясные запреты также предупреждают деяния, способные нанести серьезный ущерб конкуренции. В отсутствие заданной оценки легальности соглашения многие пытались бы балансировать на границе дозволенного в надежде остаться незамеченными или доказать, что результаты оправдывают такое поведение; ясные нормы заранее предупреждают компании, что определенное поведение запрещено, и предотвращают искушение нарушить их. Наконец, применение особо строгих санкций – уголовного наказания – предполагает однозначность запретов: граждане не должны быть оштрафованы или лишены свободы за нарушение туманных положений закона;

• наличие широкого перечня соглашений, запрещенных per se, приведет к существенной экономии ресурсов при рассмотрении дел антимонопольными органами и судами. Ведь исследование воздействия соглашения на состояние конкуренции – дорогостоящий процесс, включающий в себя выяснение мнения специалистов, опросы потребителей и поставщиков товара, эконометрическое моделирование, а также использование иных средств экономического анализа.

Однако и встречные доводы противников расширительного толкования круга запрещенных per se соглашений не менее убедительны. Их основной аргумент состоит в том, что необходимо учитывать экономическую эффективность соглашений и вклад конкретного соглашения в суммарное благосостояние участников товарного рынка. Если оставить в стороне взгляд на конкуренцию как на ценность идеологического порядка, для применения запрета на антиконкурентное соглашение останется, по их мнению, единственное основание экономического свойства: соглашение подлежит запрету, если оно уменьшает общественное благосостояние. При этом не должны учитываться перераспределительные аспекты соглашений (например, уменьшение в результате соглашения благосостояния покупателей товара и пропорциональное увеличение благосостояния продавцов), поскольку антимонопольный орган или суд должен учитывать лишь окончательный баланс, а именно прирост или уменьшение общественного благосостояния в результате реализации соглашения[225].

Применение методов экономического анализа для оценки вклада соглашения в общественное благосостояние убедительно доказывает, что круг соглашений, которые всегда и при всех обстоятельствах уменьшают общественное благосостояние, предельно узок. Экономическая оценка соглашений позволяет также выделить те из них, которые в нормальных условиях почти всегда негативно влияют на общественное благосостояние. Однако участникам и таких соглашений, по‑видимому, целесообразно предоставить возможности для защиты, основанные на оценке вклада соглашения в общественное благосостояние.

Равно убедительная аргументация сторонников и противников расширительного толкования перечня запрещенных per se соглашений привела к тому, что суды США, а следом и иных стран со сложившимся антимонопольным законодательством включали в перечень запрещенных per se соглашений различный их набор. Так, в США подход к оценке горизонтального соглашения о фиксации цен как запрещенного per se окончательно утвердился лишь с 1940 г.[226]

Сегодня, как уже отмечалось выше, в большинстве стран – членов ОЭСР запрещенными per se признаются только «жесткие» картели. Применение запрета на антиконкурентные соглашения по российскому праву содержит ряд особенностей. В своем современном виде положения антимонопольного законодательства о запрете антиконкурентных соглашений сформировались в России недавно, в 2012 г.[227]

Статья 11. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов

1. Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами‑конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

2. Запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если:

1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

3. Запрещаются соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

4. Запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

5. Физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1–3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

6. Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, предусмотренные частями 2–4 настоящей статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 или с частью 1 статьи 13 настоящего Федерального закона.

7. Положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

8. Под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

9. Требования настоящей статьи не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Модификация Закона о защите конкуренции 2012 г. уточнила круг соглашений хозяйствующих субъектов, к которым может быть применена ст. 11 Закона: в силу появившихся в статье ч. 7 и 8 она применяется к любому соглашению хозяйствующих субъектов, за исключением соглашения, все участники которого входят в одну группу лиц и находятся между собой в отношениях подконтрольности (т. е. когда участник соглашения контролирует одного или несколько иных участников соглашения и (или) когда участники соглашения подконтрольны какому‑либо третьему лицу). Что такое контроль одного хозяйствующего субъекта над другим, раскрывает ч. 8 ст. 11 Закона.

К горизонтальным соглашениям применяются ч. 1 и 4 ст. 11 Закона. Легальное определение картеля приводится в ч. 1 ст. 11. Исчерпывающий перечень соглашений, являющихся картелями по российскому праву, включает соглашения конкурентов‑продавцов, которые приводят либо могут привести к:

– установлению ими согласованной друг с другом цены (тарифов, скидок, надбавок, доплат, наценок и, в частности, к установлению цены на торгах);

– разделу между ними товарного рынка (раздел может осуществляться по географическому принципу, по объему продажи или покупки товара, по ассортименту товара, а также по составу продавцов или покупателей товара);

– сокращению или прекращению производства товара;

– отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями товара.

В чем же особенность российского определения картеля? Во‑первых, оно включает в себя так называемый бойкот покупателей или продавцов товара (согласованный отказ от заключения договоров с ними), что расширяет круг запрещенных per se соглашений в сравнении с общепринятым определением «жесткого» картеля в праве Евросоюза и США. Во‑вторых, Закон о защите конкуренции в качестве картелей определяет соглашения продавцов товара, что существенно уже круга соглашений, которые являются картелями по праву США или Евросоюза (где картелями, кроме того, признаются соглашения покупателей товара, а также потенциальных продавцов или потенциальных покупателей).

Новейшие изменения в Законе являются серьезным продвижением к установлению в российском законодательстве института запрещенных per se горизонтальных соглашений: введение термина «картель», а также узкое и исчерпывающее указание перечня запрещенных соглашений должно, по мысли законодателя, привести к полному отказу антимонопольного органа и суда от рассмотрения таких соглашений с применением «правила разумности».

Интересным в методическом плане представляется рассмотренное ФАС России дело в отношении «спичечного картеля»[228]. Оно является редким примером раскрытия «классического картеля», подпадающего под запрет per se, исключительно методами административного расследования, в ходе которого антимонопольный орган не выходил за пределы своих полномочий, определенных Законом о защите конкуренции, и не получал помощи от правоохранительных органов.

«На протяжении длительного периода времени (не менее 8 лет) организации‑участники регулярно (ежеквартально) проводили совещания на территории ОАО “ЛХК “Научлеспром”. <…>

Организатором проводимых совещаний выступало ОАО “ЛХК “Научлеспром”, которое в целях подготовки данных совещаний на основании договоров об оказании услуг, заключенных с организациями‑участниками <…> разрабатывало программу (план) по организации и проведению со специалистами “спичечной промышленности” тематических ежеквартальных совещаний, собирало и обобщало сведения по вопросам объемов производства и реализации спичек, средней цены спичек, цен на сырье.

ОАО “ЛХК “Научлеспром” регулярно направляло в адрес организаций‑участников приглашения для участия в совещаниях с указанием необходимости перечисления денежных средств на его расчетный счет. <…>

Решения, принятые организациями‑участниками, оформлялись протоколами совещаний, в том числе протоколами, подписанными всеми участниками этих совещаний. <…>

Фактом, подтверждающим участие руководителей вышеперечисленных организаций‑участников в совещаниях, организуемых ОАО “ЛХК “Научлеспром”, являются приказы о командировании руководителей организаций‑участников, пассажирские билеты руководителей, отметки ОАО “ЛХК “Научлеспром” на командировочных удостоверениях о прибытии и убытии руководителей организаций, письменные объяснения самих руководителей и сотрудников организаций‑участников.

Решения, принятые на данных совещаниях, исполнялись организациями‑участниками. В частности, по итогам совещания 21.01.2009 было принято решение “не превышать объемы производства спичек в 2009 году к уровню 2008 года, установить минимальную отпускную цену на спички в размере 314 руб. без НДС или 370,5 руб. с НДС после 10.02.2009”.

Выполнение организациями‑участниками принятых на данном совещании решений подтверждается данными Федеральной службы государственной статистики Российской Федерации, в соответствии с которыми, средняя цена на спички с января 2009 года по март 2009 года возросла с 371,75 руб. до 398,32 руб. и данными, полученными в ходе проведения контрольных мероприятий, в частности, ЗАО “Викинг”, где цена на отпускаемую продукцию (спички хозяйственные 1/1000) после проведения совещания стала варьироваться от 365 руб. до 420 руб. (ранее варьировалась от 330 руб. до 360 руб.) и ЗАО “Плитспичпром”, которое установило цены на спички с 10.02.2009 в размере 390 руб., а с 10.03.2009 – в размере 410 руб. Подтверждением реального повышения цен (в качестве выполнения достигнутого 21.01.2009 соглашения при проведении совещания) на спички хозяйственные (1/1000) явилось направление писем организаций‑участников хозяйствующим субъектам, так, например, письмом <…>ЗАО “Плитспичпром” уведомляет об установлении цены на спички с 10.02.2009 “390 руб. за 1000 коробочек, с учетом НДС”.

Принятие и выполнение решений организациями‑участника‑ми в результате проведенного 21.01.2009 на территории ОАО “ЛХК “Научлеспром” совещания привело к росту цены товара (спички хозяйственные), к отказу хозяйствующих субъектов от самостоятельных действий на соответствующем товарном рынке, к определению общих условий обращения товара на товарном рынке, что может быть квалифицировано как ограничение конкуренции».

Приведенный пример «спичечного картеля» интересен тем, что в деле были собраны прямые доказательства наличия картеля: текст письменного соглашения, многочисленные протоколы, переписка участников, билеты на самолет и поезд, объяснения участников картеля. Поскольку антимонопольный орган не наделен полномочиями осуществлять оперативно‑розыскную деятельность, зачастую совокупность собранных им доказательств наличия картеля, в отличие от рассмотренного случая, включает только косвенные доказательства. Особенно остро проблема доказывания картелей стоит в случае выявления сговора на торгах: как показывает анализ результатов и протоколов целого ряда аукционов, проводимых органами власти с целью закупки товаров, работ или услуг, результаты торгов по многим лотам заранее определены участниками торгов[229]в форме достигнутого устного соглашения о победителе по каждому лоту. Раскрытие устных картелей практически невозможно методами административного расследования и требует осуществления оперативно‑розыскных мероприятий. Важнейшим инструментом раскрытия картелей является институт освобождения от административной ответственности участника картеля, который первым сообщил антимонопольному органу о картеле и деятельно помог в его раскрытии[230].

Горизонтальные соглашения, которые не являются картелями, но приводят к ограничению конкуренции, запрещены в силу ч. 4 ст. 11. Для применения запрета к таким соглашениям антимонопольный орган должен доказать, что соглашение привело либо может привести к последствию, указанному в и. 17 ст. 4 Закона (т. е. содержит признаки ограничения конкуренции).

Следует обратить внимание на то, что ч. 6 ст. 11 наделяет хозяйствующие субъекты правом представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что антиконкурентное горизонтальное соглашение, не являющееся картелем, может быть признано допустимым в соответствии с критериями, указанными в ч. 1 ст. 13 Закона[231]. Отдельные картели также могут признаваться допустимыми: законодатель предусмотрел, что картели, являющиеся соглашениями о совместной деятельности, могут быть признаны допустимыми, если они соответствуют критериям, указанным в ч. 1.1 ст. 13 Закона. При этом право участников картеля представлять доказательства его допустимости Законом не предусмотрено.

Дата добавления: 2015-03-29