Запрет на антиконкурентные вертикальные соглашения. Общие исключения

Напомним, что согласно п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции под вертикальным соглашением понимается соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

Определение сформулировано широко, используемые в нем термины и обороты («приобретатель» и «предоставляет товар») позволяют относить его ко всем известным случаям рыночного обмена товаром (т. е. его передаче на любых известных правовых основаниях). Поэтому в соответствии с данным определением вертикальными соглашениями являются, например, большинство видов хозяйственных договоров.

Вертикальные соглашения зачастую содержат условия, которые могут негативно воздействовать на конкуренцию, если поставщик (продавец) товара имеет большую долю на соответствующем товарном рынке. Такими условиями, в частности, являются:

• отказ одной из сторон соглашения от конкуренции с другой стороной на каком‑либо рынке (т. е. отказ производить, покупать, продавать или перепродавать товары, которые соответственно производит, покупает, продает или перепродает другая сторона). Если у сторон имеется техническая и (или) экономическая возможность для конкуренции, их обязательство не конкурировать друг с другом придает вертикальному соглашению характер картеля;

• установление в вертикальном соглашении минимальной или фиксированной цены перепродажи товара приобретателем. Такое установление исключает ценовую конкуренцию между приобретателями на «последующих» рынках и по своим последствиям может быть аналогично ценовому картелю приобретателей;

• ограничение территории, на которой приобретатель товара вправе перепродавать товар, либо ограничение круга покупателей, которым приобретатель вправе перепродавать товар.

Оценка вертикальных соглашений в конкурентном праве – одна из самых сложных проблем. Достаточно сказать, что в праве США лишь в 2007 г., в связи с принятием Верховным судом США решения по делу Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. d/b/a Kay’s Kloset, No. 06‑480 (June 28, 2007)[232], окончательно сформировался подход, в силу которого любые вертикальные соглашения должны оцениваться только с применением «правила разумности». На протяжении XX в. американская юстиция относила к запрещенным per se различные виды вертикальных соглашений. В истории США был период, когда любые вертикальные соглашения, которые содержали хотя бы одно из перечисленных выше условий, признавались судами запрещенными per se. Такой способ применения запрета дольше всего продержался в отношении вертикальных соглашений, в которых устанавливалась минимальная цена перепродажи товара приобретателем. Лишь указанное выше решение Верховного суда США изменило эту практику.

Трудность в оценке вертикального соглашения состоит в том, чтобы отделить ограничения, налагаемые соглашением на рыночное поведение его участников, от ограничений конкуренции на товарном рынке, которые могут возникнуть в результате реализации соглашения. Отождествление этих двух типов ограничений и приводит к трактовке любого вертикального соглашения с элементами ограничений в качестве запрещенного per se.

Наиболее часто судебной оценке подвергаются вертикальные соглашения производителей товаров и их дистрибьюторов, являющихся независимыми торговыми компаниями. «С конца 1960‑х юристы и экономисты Чикагской школы обоснованно утверждают, что вертикальные соглашения почти не оказывают негативного воздействия на конкуренцию, поскольку приводят к росту продаж товара и снижению издержек на дистрибуцию. Они отстаивают идеи, в соответствии с которыми продавец товара (он же – его производитель) будет устанавливать ограничения на внутрибрендовую конкуренцию (т. е. конкуренцию между дистрибьюторами его товара) только для того, чтобы увеличить продажи своего товара и усилить межбрендовую конкуренцию (конкуренцию между производителем и поставщиками товаров‑заменителей)»[233]. Наличие сильной межбрендовой конкуренции на товарном рынке исключает возможность ограничения конкуренции вертикальными соглашениями производителей товаров и их дистрибьюторов. Поэтому оценка такого соглашения и применение запрета на антиконкурентные соглашения должны проводиться только после исследования состояния конкуренции на товарном рынке, который испытывает воздействие соглашения. Следовательно, соглашение должно признаваться запрещенным лишь на основе «правила разумности». Решения антимонопольных органов стран – членов ЕС о признании незаконными вертикальных соглашений всегда основаны на установлении значительной (40 % и более) доли участника вертикального соглашения на соответствующем товарном рынке, а также наличии у него возможности ограничивать конкуренцию своих дистрибьюторов и иных участников рынка.

Сегодня в антимонопольном законодательстве стран – членов ОЭСР нет запрещенных per se вертикальных соглашений. Судебная и административная практика также убеждают в необходимости индивидуально оценивать воздействие на конкуренцию каждого вертикального соглашения.

Российское антимонопольное законодательство устанавливает сложное регулирование вертикальных соглашений. Закон выделяет две разновидности антиконкурентных вертикальных соглашений:

• соглашения, указанные в ч. 2 ст. 11, для применения запрета к которым не требуется устанавливать их негативное воздействие на конкуренцию, поскольку законом уже установлен их антиконкурентный характер исходя из последствия (установление цены перепродажи товара), либо содержания (соглашение содержит обязательство покупателя товара не перепродавать товар компании, конкурирующей с продавцом товара по вертикальному соглашению) соглашения;

• соглашения, указанные в ч. 4 ст. 11, для запрета которых необходимо доказать их негативное воздействие на конкуренцию.

На обе разновидности вертикальных соглашений распространяют свое действие положения Закона о допустимости соглашений. Во‑первых, ст. 12 «Допустимость вертикальных соглашений»:

«1. Допускаются вертикальные соглашения в письменной форме (за исключением вертикальных соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.

2. Допускаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением вертикальных соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 процентов».

Если первое условие ст. 12 Закона не имеет аналогов в европейском или американском праве, то второе больше всего напоминает принятое в праве Евросоюза правило de minimis[234]в отношении соглашений. Напомним, что для соглашений не конкурирующих друг с другом хозяйствующих субъектов Еврокомиссия рассматривает максимальный предел в 15 % совокупной рыночной доли участников в качестве показателя малозначительности такого соглашения. Однако если по праву Евросоюза данное правило устанавливается исходя из совокупной доли участников соглашения на товарном рынке, который затрагивается соглашением, то российское правило носит более определенный (но не всегда оправданно жесткий) характер и устанавливает допустимость вертикального соглашения исходя из суммарной доли его участников на любом товарном рынке.

Во‑вторых, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции определяет, что допустимыми могут быть признаны любые вертикальные соглашения, если такие соглашения соответствуют критериям, установленным в ст. 13. Антимонопольный орган или суд вправе признать допустимым вертикальное соглашение (даже если будет доказано, что оно ведет к ограничению конкуренции), если будет установлено, что:

• соглашение не предоставляет какому‑либо лицу возможность полностью устранить конкуренцию на любом из товарных рынков;

• соглашение не налагает на его участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей такого соглашения;

• результатом соглашения является совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

• результатом соглашения является получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате реализации соглашения.

Предусмотренные в российском антимонопольном законодательстве критерии оценки вертикальных соглашений на предмет их допустимости копируют аналогичные критерии, установленные в ч. 3 ст. 81 Римского договора о создании ЕЭС. Российские критерии оценки вертикальных соглашений, указанные в ч. 1 ст. 13 Закона, применяются антимонопольным органом или судом для индивидуальной оценки соглашения.

В‑третьих, Закон о защите конкуренции наделяет Правительство Российской Федерации полномочием определять случаи допустимости соглашений, соответствующих указанным выше условиям (т. е. издавать так называемые общие исключения). Общие исключения издаются Правительством Российской Федерации по предложению федерального антимонопольного органа в отношении указанных в ч. 2–5 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашений, вводятся на конкретный срок и предусматривают:

1) вид соглашения;

2) условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений;

3) обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях.

Общими исключениями могут предусматриваться также иные условия, которым должны соответствовать соглашения, чтобы они могли быть признаны допустимыми.

Если заключенное участниками соглашение соответствует условиям, предъявляемым к такому соглашению общим исключением, соглашение не подпадает под установленный в ч. 2–5 ст. 11 запрет, а также не влечет административной ответственности, если будет доказано, что соглашение ограничивает конкуренцию на товарном рынке.

Проверку соглашения на предмет его соответствия условиям общего исключения могут самостоятельно проводить участники соглашения. Антимонопольный орган или суд проводят такую проверку, решая вопрос об административном наказании участников соглашения. Издание Правительством Российской Федерации общих исключений в отношении различных видов соглашений вносит определенность в гражданский оборот. Для того чтобы хозяйствующие субъекты могли избежать наказания за заключение соглашений, ограничивающих конкуренцию, общее исключение позволяет им соблюдать формально установленные правила, а не проводить самостоятельную оценку воздействия соглашения на состояние конкуренции на товарном рынке (к тому же такая оценка может меняться в зависимости от изменения параметров рынка, а не только характеристик самого соглашения).

Идея общих исключений, реализованная в российском антимонопольном законодательстве, аналогична так называемым block exemptions (общим исключениям) – актам Еврокомиссии, которые определяют формальные требования к соглашениям и к их участникам. Если эти требования соблюдены, стороны антиконкурентных соглашений не подвергаются наказанию, однако сами соглашения все же могут быть запрещены Еврокомиссией. Наиболее значимыми общими исключениями по европейскому праву являются:

– общее исключение в отношении вертикальных соглашений[235];

– общее исключение в отношении вертикальных соглашений, заключаемых производителями и продавцами новых автомобилей, производителями и продавцами запасных частей к автомобилям, а также компаниями, осуществляющими ремонт и сервисное обслуживание проданных автомобилей[236];

– общие исключения в отношении горизонтальных соглашений[237]о специализации и (или) совместном проведении НИОКР;

– общие исключения в отношении соглашений о передаче технологии, услуг авиационной перевозки, соглашений в сфере страхования.

Еврокомиссия приступила к изданию общих исключений в 1993 г. В период с 1962 по 1987 г. общие исключения издавал Совет ЕЭС: он утвердил исключения для соглашений в сельскохозяйственном секторе, в секторах наземного и морского транспорта, а также в отношении отдельных аспектов соглашений в секторе авиационных перевозок.

Продолжая сравнение российского и общеевропейского регулирования вертикальных соглашений, следует отметить, что в праве Евросоюза есть вертикальные соглашения, на которые не распространяется ни правило de minimis, ни какое‑либо из общих исключений. Описание таких соглашений дано в уже упоминавшемся Commission Notice on Agreements of Minor Importance. К ним принадлежат, например:

– ограничивающие возможность покупателя товара самостоятельно определять цену перепродажи товара (либо устанавливающие минимальную цену перепродажи им товара);

– ограничивающие возможность дилера (покупателя) товара выбирать территорию, на которой он может перепродавать товар (за исключением ограничения его возможности продавать на территориях, зарезервированных для продаж товара его производителем (продавцом) либо иным дилером).

Однако в праве Евросоюза (как и в праве США) мы сегодня не найдем вертикальных соглашений, которые запрещаются исходя из их последствий (не связанных с ограничением конкуренции) или исходя из их содержания.

Корпус российских общих исключений начал формироваться в 2008 г. По состоянию на 1 января 2011 г. Правительство Российской Федерации издало общие исключения, касающиеся:

– соглашений между кредитными и страховыми организациями[238];

– вертикальных соглашений[239];

– соглашений о совместном проведении НИОКР[240].

Общие исключения, касающиеся вертикальных соглашений, а точнее, соглашений между покупателями и продавцами, говорят о том, что допустимыми могут быть как вертикальные соглашения[241], так и отдельные виды горизонтальных соглашений, а именно соглашение конкурирующих друг с другом продавца товара и его покупателя, если они конкурируют на товарном рынке, на котором покупатель приобретает товар для последующей перепродажи. Примером такого горизонтального соглашения может быть договоренность производителя товара и его дилера, если дилер в силу соглашения вправе реализовывать приобретенный у производителя товар тем же покупателям, которым продает товар сам производитель (например, иным дилерам этого производителя). Общее исключение, однако, устанавливает, что такое горизонтальное соглашение может быть признано допустимым лишь при условии, что дилер не производит самостоятельно взаимозаменяемые (т. е. конкурирующие) товары.

Общее исключение устанавливает, что допустимым может быть признано соглашение, в отношении сторон которого выполняются следующие условия:

• если сторона соглашения – продавец товара продает товар двум и более покупателям, то доля такого продавца на рынке не должна превышать 35 %;

• если сторона соглашения – покупатель товара является единственным покупателем товара стороны соглашения – продавца, то доля такого покупателя на рынке не должна превышать 35 %.

Общее исключение содержит короткий перечень условий, которых не должно быть в допустимом соглашении покупателя и продавца. Соглашение не должно:

• ограничивать способность покупателя самостоятельно определять цену перепродажи товара;

• предусматривать отказ покупателя продавать товар на какой‑либо географической территории;

• ограничивать способность продавца товара продавать товар и иным лицам (а не только покупателю, приобретающему товар в соответствии с соглашением), которые покупают товар в розницу, если товар является запасной частью или компонентом производимого покупателем изделия;

• запрещать покупателю товара производить, покупать и (или) приобретать товар, который является взаимозаменяемым по отношению к товару, который он приобретает или может приобрести в соответствии с соглашением;

• обязывать покупателя приобретать у продавца такое количество товара, которое составляет более 50 % (в стоимостном выражении) товаров (в том числе товаров‑заменителей), приобретаемых покупателем за год;

• обязывать покупателя включать в договор о последующей продаже товара условия, запрещающие перепродажу товара.

Однако общее исключение допускает, что соглашение может содержать отдельные элементы эксклюзивности, например:

• соглашение, предусматривающее отказ покупателя продавать товар на какой‑либо географической территории, может быть признано допустимым, если на такой территории продажи товара продавец осуществляет самостоятельно либо их осуществляет иное лицо по договору с продавцом;

• соглашение, запрещающее покупателю производить, покупать и (или) приобретать товар, являющийся взаимозаменяемым по отношению к товару, который он приобретает или может приобрести в соответствии с соглашением, может быть признано допустимым, если покупатель товара осуществляет торговлю на земельном участке или в помещении, переданном ему продавцом.

Наконец, если в соглашении определена территория, в пределах которой только покупатель товара осуществляет его последующие продажи (исключительные продажи), такое соглашение обязательно должно содержать отказ покупателя заключать соглашения с продавцами товаров‑заменителей, предусматривающие право такого покупателя на исключительные продажи на такой территории. Например, если производитель автомобилей наделяет своего дилера эксклюзивной территорией (т. е. территорией, на которой только такой дилер вправе продавать произведенные продавцом автомобили), то в этом соглашении следует предусмотреть отказ дилера быть единственным продавцом автомобилей другого производителя на эксклюзивной территории. В противном случае соглашение не будет признано допустимым, поскольку оно не предотвращает риск монополизации рынка новых автомобилей различных марок одним дилером.

Общее исключение в отношении соглашений покупателя и продавца товара действует пять лет с даты вступления в силу соответствующего постановления Правительства Российской Федерации.

Общее исключение, касающееся соглашений о совместном проведении и использовании результатов НИОКР, устанавливает: такое соглашение может быть признано допустимым, если все расходы каждой из сторон по реализации соглашения являются расходами на НИОКР в соответствии с установленными в Российской Федерации правилами бухгалтерского учета. Кроме того, соглашение должно определять права сторон на использование научных и (или) научно‑технических результатов, полученных в результате осуществления совместных научных исследований. Общее исключение устанавливается на пять лет и применяется к любым (в том числе горизонтальным) соглашениям хозяйствующих субъектов независимо от их доли (в том числе суммарной) на любом из товарных рынков.

Дата добавления: 2015-03-29